UPRS Sodba I U 2594/2017-39

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

1Mestna uprava Mestne občine Ljubljana (v nadaljevanju prvostopenjski organ) je z izpodbijano odločbo, izdano po uradni dolžnosti, odločila, da se tožnici odvzame koncesija za opravljanje patronaže in nege na domu, ki ji je bila podeljena z odločbo št. 554-14/97 z dne 5. 5. 1998 (v 1. točki izreka), da odločba postane izvršljiva z dnem njene dokončnosti (v 2. točki izreka), da je tožnica dolžna do dneva odvzema koncesije obvestiti vse zavarovane osebe, ki jim nudi zdravstvene storitve na področju patronaže in nege na domu na podlagi koncesije, da jih bo pod enakimi pogoji sprejel v zdravljenje javni zdravstveni zavod ali drug zasebni zdravstveni delavec, ki opravlja javno službo, in da z dnem prenehanja koncesije lahko vse zavarovane osebe, ki jim je storitve zagotavljala tožnica, te še naprej koristijo v mreži javne zdravstvene službe (v 3. točki izreka) in ugotovila, da v tem postopku niso nastali posebni stroški (v 4. točki izreka). Iz obrazložitve odločbe izhaja, da je bilo v postopku ugotovljeno, da je A.A., ki je bila nosilka zdravstvene dejavnosti pri tožnici kot koncesionarki, dne 31. 1. 2016 prenehala pogodba o zaposlitvi in da ta od tedaj dalje ni več opravljala zdravstvene dejavnosti pri tožnici. Tožnica pa je toženko kot koncendenta o navedenem dejstvu obvestila šele po več kot pol leta, dne 2. 8. 2016. Na ustni obravnavi 12. 9. 2016 je zakonita zastopnica tožnice med drugim povedala, da je po prenehanju pogodbe o zaposlitvi A.A. njeno delo opravljala druga nosilka koncesijske dejavnosti B.B. Zaradi kršitve je bila tožnici izdana odločba o odvzemu koncesije dne 14. 9. 2016, ki pa je bila po dokončnosti izpodbijana tudi pred Upravnim sodiščem in le-to je s sodbo I U 1642/2016 z dne 22. 12. 2016 odločilo, da se odločba o odvzemu koncesije z dne 14. 9. 2016 odpravi ter zadeva vrne pristojnemu organu v ponovni postopek. Po zaključku tega postopka je bila tožnici izdana nova odločba o odvzemu koncesije dne 20. 3. 2017. Tožnica je zoper odločbo vložila pritožbo, ki ji je drugostopenjski organ z odločbo z dne 16. 5. 2017 ugodil ter odločbo z dne 20. 3. 2017 odpravil in zadevo vrnil organu prve stopnje v ponovni postopek. V tem postopku je organ prve stopnje sledil napotilom sodbe Upravnega sodišča I U 1642/2016 z dne 22. 12. 2016 in napotilom drugostopenjskega organa v odločbi z dne 16. 5. 2017 ter upoštevaje prvi odstavek 44. člena Zakona o zdravstveni dejavnosti (v nadaljevanju ZZDej) poslal tožnici poziv za odpravo kršitev. Tožnica je odgovor posredovala 7. 6. 2017. Dne 14. 7. 2017 je organ prve stopnje opravil novo ustno obravnavo. Predmet te je bilo obravnavanje še nerazjasnjenih dejstev. Dne 24. 8. 2017 je tožnica poslala organu še pisni odgovor. Po zaključku ugotovitvenega postopka je organ zaključil, da je tožnica kot koncesionarka kršila 6. točko izreka odločbe z dne 5. 10. 2010, po kateri se koncesijsko dejavnost opravlja v skladu s pogodbo o koncesiji, sklenjeno med koncesionarjem in koncendentom, saj mora koncesionar skladno z deveto alinejo 18. člena pogodbe o koncesiji zaprositi koncendenta za nadomestitev nosilca koncesijske dejavnosti v roku 14 dni od prenehanja veljavnosti pogodbe o zaposlitvi nosilcu koncesijske dejavnosti. Tožnica tako ni ravnala, pač pa je brez vednosti organa prve stopnje in brez predhodne spremembe odločbe in pogodbe o koncesiji samovoljno izvajala koncesijsko dejavnost na način, da storitev ni izvajala v skladu z odločbo in pogodbo o koncesiji določeni nosilec koncesijske dejavnosti. Tožnica je v dopisu z dne 5. 6. 2017 tudi sama potrdila navedene kršitve, saj je priznala kršitev devete alineje 18. člena pogodbe o koncesiji in kršitev 6. točke izreka odločbe z dne 5. 10. 2010 ter navedla, da pomanjkljivosti, ki ji jih očita organ, za nazaj ne more odpraviti. Iz obrazložitve odločbe še izhaja, da je v preteklosti tožnica kot koncesionarka že nenadzorovano menjavala nosilce koncesijske dejavnosti, zato je toženka kot koncendent ob prenovi koncesijske pogodbe zelo jasno določila v pogodbi o koncesiji z dne 25. 11. 2009, da je opustitev izvedbe postopka za zamenjavo nosilca dejavnosti razlog za odvzem koncesije. Navedenega se je tožnica zavedala, saj je novembra 2010, to je ob prvi spremembi nosilke koncesijske dejavnosti po sklenitvi pogodbe o koncesiji, izvedla ustrezen postopek. V letu 2016 pa je ne le nepravočasno obvestila toženko o prenehanju veljavnosti pogodbe o zaposlitvi nosilcu zdravstvene dejavnosti in nepravočasno zaprosila za njegovo nadomestitev, temveč je samovoljno, brez vednosti in brez ustrezne spremembe odločbe in pogodbe o koncesiji nosilca nadomestila z novim nosilcem ali celo z več nepooblaščenim osebami. Nekatera dejstva in okoliščine kažejo, da so razmere pri tožnici kot koncesionarki neskladne s pogoji koncesije, sama obravnava pacientov pa očitno nenadzorovana in neustrezna, saj je ne izvajajo osebe, ki bi za to imele dovoljenje. Poleg tega je tožnica kot koncesionarka kršila pravila tudi v odnosu do Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije (v nadaljevanju ZZZS), saj je slednji ugotovil, da je tožnica nepravilno evidentirala in obračunavala storitve ter je zato morala plačati pogodbeno kazen v višini 11.274,86 EUR. Organ zaključuje, da ker tožnica kljub pozivu k odpravi pomanjkljivosti teh ni odpravila, zato so v skladu s tretjim odstavkom 17. člena pogodbe o koncesiji in drugim odstavkom 44. člena ZZDej podani razlogi za odvzem koncesije.

2Župan Mestne občine Ljubljana (v nadaljevanju drugostopenjski organ) je z odločbo z dne 13. 10. 2017 zavrnil pritožbo tožnice zoper odločbo prvostopenjskega organa z dne 6. 9. 2017 in glede stroškovnega zahtevka tožnice odločil, da se zahtevi za povrnitev stroškov ne ugodi ter da sama nosi svoje stroške postopka.

3Tožnica v tožbi navaja, da organ v ponovnem postopku ni ravnal tako, kot je navedlo Upravno sodišče v sodbi I U 1642/2016, saj namreč ni ugotavljal, ali je tožnica že v preteklosti kršila koncesijsko pogodbo. Tožnica pa je toženki tudi poslala vso potrebno dokumentacijo, da bi imenovala določeno osebo za nosilko koncesijske dejavnosti, vendar toženka o vlogi ne odloči. Tožnica dalje navaja, da ne drži bistveni razlog izpodbijane odločbe, da pomanjkljivosti, ki jih je kot koncesionar storila, ni mogoče objektivno odpraviti. Tožnica je namreč sama po tistem, ko je ugotovila pomanjkljivosti, te tudi odpravila; njena napaka je bila zgolj, da ni pravočasno obvestila o tem, da je nosilki koncesijske dejavnosti A.A. prenehala pogodba o zaposlitvi. Tožnica pa je zagotovila, da je bilo učinkovito in dostopno delovanje zdravstvene službe na primarni ravni, saj je zagotovila nadomeščanje A.A. Kot je razvidno iz pogodbe o zaposlitvi, tožnica C.C. ni imenovala za nosilca koncesijske dejavnosti. Ves čas je bilo zagotovljeno, da je obstajal vsaj en nosilec koncesijske dejavnosti. Tožnica pa je pomanjkljivost odpravila celo sama, preden je bila pozvana, zato ni pogojev za odvzem koncesije. Iz razlogov izpodbijane odločbe tudi ne izhaja jasno, ali naj bi tožnica kršila določbe odločbe z dne 5. 10. 2010 ali z dne 5. 5. 1998. Tožnica sicer priznava kot nesporno, da v roku 14 dni od prenehanja veljavnosti pogodbe o zaposlitvi nosilcu koncesijske dejavnosti tega ni sporočila. Vendar s tem ni bila storjena nobena škoda, tudi ne uporabnikom. Delo je opravljala B.B., če pa vsega ne bi zmogla, bi ji lahko na pomoč priskočila ena ali več diplomiranih medicinskih sester. Tožnica se dalje sklicuje na 44. člena ZZDej, navaja, da ji je bil šele v teku postopka za odvzem koncesije določen rok za odpravo pomanjkljivosti, ki so bile že odpravljene, saj je poziv prejela šele 29. 5. 2017. Vendar tega, kar je zahtevala toženka kot koncendent, ni bilo mogoče odpraviti. Ne glede na to je tožnica na poziv odgovorila, prosila pa je tudi za natančna pisna navodila, kako naj v dani situaciji postopa; ker odgovora ni prejela, je štela, da so vse pomanjkljivosti odpravljene. Iz izpodbijane odločbe pa izhaja drugače: organ je navedel, da tožnica pomanjkljivosti ni odpravila, za kar pa ni podal nobene obrazložitve. V zvezi z nadzorom ZZZS pa tožnica navaja, da ni bilo odkritih nobenih nepravilnosti, kar izhaja tudi iz zapisnika iz septembra 2016. Organ prve stopnje se ni prepričal, na kaj naj bi se nanašala realizacija 191 % v mesecu februarju 2016. Tožnica navaja, da je organu glede obračuna storitev podala natančno pojasnilo. Dodaja še, da očitane kršitve niso bile tako resne narave, da bi ZZZS prekinil pogodbo o sodelovanju, temveč je zgolj izrekel tožnici pogodbeno kazen. Nadzor ZZZS tako ni ugotovil nobenih strokovnih napak, prav tako ne, da storitev niso izvajali odobreni in preverjeni nosilci zdravstvene dejavnosti. Tožnica dalje navaja, da organ prve stopnje očita, da pomanjkljivosti objektivno ni možno odpraviti in da naknadna dejanja koncesionarja ne bi mogla ničesar spremeniti. Navedeno pa ne drži. Tožnica je sama zaprosila, kot izhaja tudi iz odločbe, za spremembo ene izmed oseb, ki izvaja koncesijsko dejavnost. Njena napaka je bila zgolj, da v skladu s pogodbo toženke ni pravočasno obvestila o prenehanju pogodbe o zaposlitvi A.A. V primeru ugotovitve takšne kršitve pa bi organ prve stopnje moral najprej opozoriti tožnico na kršitev in ji dodeliti primeren rok za odpravo kršitve. Na strani toženke pa je, da izda novo odločbo, v kateri določi nosilca koncesijske dejavnosti in nato pozove tožnico k sklenitvi aneksa k pogodbi. Tožnica dodaja, da si prizadeva, da bi vsako morebitno napako ali pomanjkljivost odpravila, saj je v njenem interesu delati zakonito. Argumenti, da so v pogodbi zapisane kršitve, ki imajo za posledico takojšen in brezpogojen odvzem koncesije brez predhodno določenega roka za odpravo pomanjkljivosti, so neupoštevni; takšno pogodbeno določilo je v nasprotju s prisilnimi predpisi in je neveljavno. Neargumentirano organ prve stopnje zaključuje, da je očitana administrativna napaka tožnice neposredno vplivala na kakovostno opravljanje storitev. Tožnica je takoj po prenehanju pogodbe o zaposlitvi A.A. pričela iskati novo ustrezno delavko – diplomirano medicinsko sestro in jo po enem mesecu tudi zaposlila. Tožnici ni poznano, da bi se v preteklosti kdaj problematiziralo vprašanje pravočasnega sporočanja toženki, da nosilci zdravstvene dejavnosti ne opravljajo več dela pri njem. Organ na več mestih neutemeljeno in nedokazano ter neresnično navaja, da se je izvajalo nekontrolirano in nenadzorovano izvajanje dejavnosti. Toženka pri tem ne navede niti ene osebe, ki ne bi imela ustrezne strokovne usposobljenosti in dovoljenja za delo. Tožnica navaja, da se postavlja vprašanje, kako lahko organ očita nenadzorovano izvajanje dejavnosti tožnici, glede na dejstvo, da je bila toženka 2. 8. 2016 obveščena o kadrovskem stanju pri tožnici in da je organ prejel vlogo za določitev nove nosilke koncesijske dejavnosti. Tožnica priznava, da je storila napako, ker novo strokovno administrativno osebje ni poznalo pravil postopka, vendar je napako samoiniciativno odpravila, o njeni vlogi pa organ toženke ne odloči. Za obveznost, ki jo je organ prve stopnje z izpodbijano odločbo določil pod točko 3 izreka, organ nima zakonske podlage. Glede na navedeno tožnica predlaga sodišču, naj odloči, da se odločbi organov prve in druge stopnje odpravita. Zahteva tudi povrnitev stroškov postopka.

4Toženka v odgovoru na tožbo navaja, da tožnica poskuša napačno predstaviti svoje dolžnosti, ki jih ima v zvezi z nosilcem koncesijske zdravstvene dejavnosti. Njena dolžnost ni, da bi morala spremembo nosilca koncesijske zdravstvene dejavnosti nostrificirati, pač pa je dolžna v roku, ki ga določa koncesijska pogodba, vložiti predlog za izdajo odločbe o spremembi nosilca koncesijske zdravstvene dejavnosti. Presoja sprejemljivosti kandidata je na toženki kot koncendentu. Ne gre torej le za dolžnost obveščanja, pač pa je odločba o imenovanju nosilca koncesijske zdravstvene dejavnosti konstitutivnega pomena. V zvezi s pozivom v ponovnem postopku tožnici, naj odpravi ugotovljene pomanjkljivosti, pa je mogoče ugotoviti, da tožnica sama navaja, da pomanjkljivosti ne more odpraviti. Toženka dalje navaja, da je Vrhovno sodišče v zadevi III Ips 64/2014 odločilo, da se poleg specialnega predpisa, kar je bil v navedeni zadevi Zakon o lekarniški dejavnosti, uporabljajo tudi splošni predpisi. Glede na navedeno se tako v obravnavani zadevi poleg ZZDej uporabljajo tudi določbe Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ). Ker je koncesijsko razmerje izvajanja zdravstvene dejavnosti podobno mandatnemu razmerju, je treba smiselno uporabljati določbo 770. člena OZ. Kršitev te določbe je dejanska neizpolnitev pogodbenih obveznosti. Glede na 103. člen OZ pa je neizpolnitev pogodbe razlog za odstop od pogodbe. Ker gre za koncesijsko razmerje, pa je neizpolnitev obveznosti izvajanja koncesijske pogodbe z nosilcem koncesijske zdravstvene dejavnosti razlog za odpoved koncesije. Pri tem ni bistveno, da je po pogodbi tožnica imela dva nosilca koncesijske dejavnosti, saj en sam nosilec koncesijske dejavnosti ne more in ne sme opravljati dela za dva. Očitno so bili pacienti odrinjeni od oskrbe oziroma oskrbovani v urah, kot je to ustrezalo tožnici ali pa delo sploh ni bilo opravljeno, pač pa je bilo le prikazano zaradi zagotovitve plačila. Vsi trije možni položaji so zaradi navedenega dovoljšen razlog za odvzem koncesije. Ne gre za nobeno administrativno napako, pač pa za resno in nedopustno kršitev obveznosti iz koncesijskega razmerja. Dejstvo, da ZZZS tožnici ni odvzel koncesije, ni argument v njeno korist, kot to skuša prikazati, pač pa kaže le na delitev pristojnosti v zvezi s koncesijami, saj ZZZS nima pristojnosti za odvzem koncesije. V zvezi z zatrjevanjem tožnice, da pacientom nihče drug v Sloveniji ne more nuditi storitev, toženka navaja, da navedeno ne drži. Predmet koncesije je izvajanje zdravstvene dejavnosti, kar opravljajo tudi druge ustanove v Sloveniji, med drugim tudi javne ustanove. Socialnovarstveni program, ki ga izvaja tožnica, pa ni predmet koncesije, tako da navedbe tožnice v tej smeri niso pravno relevantne. Bistveno za odločitev je, da tožnica zdravstvene dejavnosti ni izvajala v skladu s pogoji koncesije. Toženka sodišču predlaga, naj sodišče tožbo zavrne, zahteva pa tudi povrnitev stroškov postopka.

5Tožnica v pripravljalni vlogi navaja, da je 9. 1. 2018 prejela sklep o sofinanciranju programa in/ali projekta s področja socialno varstvo, ki ga je izdala toženka 5. 1. 2018 in s katerim je vlogo tožnice zavrnila. Glede na navedeno tožnica ne bo več prejemnik denarnih sredstev za program socialnega varstva. Ob primerjavi pogojev predmetnega razpisa z razpisom za leto 2017 je razvidno, da so bili razpisni pogoji za leto 2017 enaki, vendar je tožnica prejemala denarna sredstva za izvajanje socialnovarstvenega programa. Sklep je toženka obrazložila zgolj z ugotovitvijo, da vsebina programa ni v skladu z namenom in ciljem predmetnega razpisa. Navedeno kaže, da pri odločanju toženke za odvzem koncesije niso relevantne očitane kršitve. Pri tožnici se utrjuje mnenje, da je motiv toženke finančno onemogočiti in izčrpati tožnico. V dokazne namene se tožnica sklicuje na predmetna javna razpisa in sklep toženke z dne 9. 1. 2018.

6Toženka v pripravljalni vlogi odgovarja, da med koncesijo in javnim razpisom, na katerega se sklicuje tožnica, ni nobene povezave. Očitki tožnice, da ima toženka namen finančno izčrpati tožnico in ji onemogočiti delovanje, so brez podlage. Tožnica je kandidirala za sredstva v višini 20.000 EUR, iz podatkov AJPES pa izhaja, da je imela v letu 2016 za 730.518,12 EUR prihodkov, tako da bi znesek 20.000 EUR predstavljal le 2,7 % prihodkov tožnice, kar kaže, da ta sredstva ne vplivajo bistveno na poslovanje tožnice. Toženka še dodaja, da je predmet spora izključno in samo vprašanje koncesije za koncesijsko zdravstveno dejavnost patronažne službe in nege na domu. Toženka vztraja pri podanem predlogu za odločitev v zadevi.

7Tožba ni utemeljena.

8V obravnavani zadevi je sporen odvzem tožnici koncesije za opravljanje javne službe v zdravstveni dejavnosti - patronaže in nege na domu, ki ji je bila podeljena z odločbo št. 554-14/97 z dne 5. 5. 1998. Prvostopenjski organ je odločitev oprl na ugotovitev, da je tožnica kršila 6. točko izreka odločbe z dne 5. 10. 2010 in deveto alinejo 18. člena pogodbe o koncesiji z dne 25. 11. 2009, ugotovljenih pomanjkljivosti pa po pozivu ni odpravila, ter na drugi odstavek 44. člena ZZDej. Tožnica v bistvenem ugovarja, da je pomanjkljivost pri opravljanju koncesijske dejavnosti odpravila, da zaradi kršitve uporabnikom ni nastala nobena škoda, da je bil postopek za odvzem koncesije voden nepravilno, da kršitve, ki jih je ugotovil ZZZS, niso bile tako resne, da bi ta prekinil pogodbo o sodelovanju ter da se ji brez podlage očita nepravilno izvajanje koncesijske dejavnosti v preteklosti.

9Iz 6. točke izreka odločbe z dne 5. 10. 2010, ki je bila s strani organa toženke kot koncendenta izdana tožnici kot koncesionarju, izhaja, da mora koncesionar izvajati koncesijsko dejavnost patronaže in nege na domu v skladu s pogodbo o koncesiji. V uvodnem stavku ter deveti alineji prvega odstavka 18. člena pogodbe o koncesiji z dne 25. 11. 2009, ki je bila po izdaji odločbe z dne 5. 10. 2010 spremenjena z aneksom št. 1 z dne 17. 11. 2010, je določeno, da se koncesijo odvzame (med drugim) v primeru, če koncesionar najkasneje v roku 14 dni od prenehanja veljavnosti pogodbe o zaposlitvi nosilcu koncesijske dejavnosti pisno ne zaprosi koncendenta za njegovo nadomestitev. Po 44. členu ZZDej pa koncendent, kadar se ugotovi, da koncesionar ne opravlja javne službe v skladu s predpisi, odločbo o koncesiji ter pogodbo o koncesiji, temu določi rok za odpravo pomanjkljivosti (prvi odstavek); če koncesionar ugotovljenih pomanjkljivosti ne odpravi v določenem roku, (pa) se koncesija odvzame z odločbo (drugi odstavek).

10Opustitev tožnice, ki je bila z izpodbijano odločbo ugotovljena kot kršitev citiranih določb odločbe o koncesiji z dne 5. 10. 2010 in pogodbe o koncesiji z dne 25. 11. 2009, spremenjene 17. 11. 2010, je, da po tem, ko je nosilki koncesijske dejavnosti A.A. dne 31. 1. 2016 prenehala pogodba o zaposlitvi, v 14 dneh o tem ni obvestila toženke in je ni zaprosila za nadomestitev z novim nosilcem koncesijske dejavnosti. Navedena opustitev in s tem ravnanje v nasprotju s pogodbo o koncesiji, ni sporno; tožnica priznava ter je to potrdila tudi v postopku za odvzem koncesije, da je o prenehanju pogodbe o zaposlitvi A.A. toženko obvestila šele 2. 8. 2016 in hkrati zaprosila za nadomestitev, in da je po prenehanju pogodbe o zaposlitvi A.A. koncesijsko dejavnost opravljala preostala nosilka koncesijske dejavnosti B.B.

11Tako ugotovljeno dejansko stanje glede kršitve s strani tožnice kot koncesionarja, in ki ni sporno, bi po presoji sodišča po navedenem dajalo podlago za odločitev po citiranih določbah 44. člena ZZDej, da se koncesija odvzame.

12Vendar tožnica ugovarja (najprej), da je nepravilen zaključek, da sporne pomanjkljivosti ni odpravila, saj je namreč po tem, ko je nepravilnost ugotovila, to tudi odpravila, kajti dne 2. 8. 2016 je samoiniciativno obvestila toženko o prenehanju pogodbe o zaposlitvi A.A. in zaprosila za nadomestitev z novo nosilko koncesijske dejavnosti C.C., tudi v vmesnem času pa je zagotovila nemoteno opravljanje koncesijske dejavnosti, tako da uporabnikom ni nastala nobena škoda; poziv za odpravo pomanjkljivosti je sicer prejela šele 29. 5. 2017, ko je bila pomanjkljivost že odpravljena, in je nanj tudi odgovorila. Po presoji sodišča so ugovori neutemeljeni.

13Po že povedanem ni niti sporno, da je tožnica kršila pogodbo o koncesiji, saj toženke v 14 dneh po prenehanju pogodbe o zaposlitvi A.A., to je najkasneje do 14. 2. 2016, o tem dejstvu ni obvestila in v tem roku ni zaprosila za njeno nadomestitev z novo nosilko koncesijske dejavnosti. Za tako kršitev pa se na podlagi uvodnega stavka in devete alineje prvega odstavka 18. člena pogodbe o koncesiji ter določb prvega in drugega odstavka 44. člena ZZDej koncesija odvzame. Na pravilen zaključek organa, da je bila kršitev, ki je po pogodbi o koncesiji razlog za odvzem koncesije, storjena, ne more vplivati okoliščina, da je nepravilnost v svojem ravnanju (po nastopu zamude) ugotovila sama tožnica in v nadaljevanju s svojim ravnanjem poskušala pri toženki doseči vzpostavitev stanja, skladnega s pogodbo o koncesiji in zakonom, kar pa ne pomeni, kot tožnica zmotno meni, da je pomanjkljivost odpravila. Glede na okoliščine ugotovljene kršitve, ki je bila storjena z opustitvijo enkratnega ravnanja, ki ni bilo opravljeno v določenem roku, in ob tem ko torej take pomanjkljivosti v poslovanju tožnice kot koncesionarja z učinkom za nazaj objektivno ni mogoče odpraviti, je bil po presoji sodišča poziv toženke tožnici k odpravi ugotovljene pomanjkljivosti brezpredmeten. Če pomanjkljivosti v poslovanju koncesionarja (zaradi njihove narave ali posebnih okoliščin) objektivno ni mogoče odpraviti, to pomeni, da je v takem primeru določbe prvega in drugega odstavka 44. člena ZZDej treba razlagati v pomenu, da že sama ugotovljena pomanjkljivost (ki je po koncesijski pogodbi razlog za odvzem koncesije) zadostuje za odvzem, ne da bi bilo poprej treba koncesionarju določiti rok za odpravo pomanjkljivosti, in mu izreči sankcijo šele v primeru, če v odrejenem roku v skladu s pozivom koncendenta ne bi ravnal. Določbi prvega in drugega odstavka 44. člena ZZDej namreč vsebujeta pravno pravilo, ki ni oblikovano striktno, pač pa relativno določljivo, pri čemer je merilo ravnanja enako v okoliščinah, ki so si v bistvenem podobne, različno pa v okoliščinah, ki se od prvih bistveno razločujejo (načelo pravne enakosti).¹ Razlogovanje organa o tem², da tožnica kljub pozivu k odpravi pomanjkljivosti teh ni odpravila, zato ne more posegati v njen pravni položaj. Pri tem sodišče dodaja, da so pogoji, pod katerimi koncesionar mora opravljati javno službo, in sankcije za kršitve, stvar pogodbe o koncesiji, ki sta jo v obravnavanem primeru sklenila tožnica kot koncesionarka in toženka kot koncendent (43., 44. člen ZZDej).

14Sodišče kot neutemeljene prav tako presoja navedbe tožnice, da je nemoteno izvajanje koncesijske dejavnosti zagotovila tudi v obdobju, ko je koncesijsko dejavnost opravljala le ena nosilka koncesijske dejavnosti, in da tudi ob takem kadrovskem stanju ni nastala uporabnikom nobena škoda. Po določbah uvodnega stavka in devete alineje 18. člena pogodbe o koncesiji je kršitev obveznosti izvajanja koncesijske dejavnosti po določenih nosilcih koncesijske dejavnosti razlog za odvzem koncesije; enako velja za kršitev pogodbenih obveznosti po prvem in drugem odstavku 44. člena ZZDej. To pa pomeni, da okoliščine izvajanja koncesijske dejavnosti, na katere se sklicuje tožnica, npr. da je zagotovila nemoteno izvajanje javne službe in da uporabnikom ni nastala škoda, v primeru odvzema koncesije zaradi kršitve postopka nadomestitve nosilke koncesijske dejavnosti niso pravno pomembne, in se jih v postopku za odvzem koncesije zaradi kršitve pogodbene obveznosti v zvezi z nadomestitvijo nosilca koncesijske dejavnosti ne ugotavlja in nanje ne opira odločitve.

15Tudi če prvostopenjski organ v obrazložitvi odločbe omenja »nenadzorovano menjavanje nosilcev koncesijske dejavnosti pri tožnici v preteklosti« ter »očitno nenadzorovano in neustrezno obravnavo pacientov«, gre ob ugotovljeni kršitvi postopka za zamenjavo nosilca koncesijske dejavnosti, ki je po navedenem že sama razlog za odvzem koncesije, za nepotrebne, »rezervne« razloge, ki, tudi če nimajo podlage v ugotovljenih dejstvih, po presoji sodišča zato v pravni položaj tožnice ne morejo posegati ter so ugovori tožnice s tem v zvezi neutemeljeni.

16Prav tako sklicevanje organa na kršitve tožnice kot koncesionarke v odnosu do ZSSS predstavlja »rezervno« utemeljevanje odločitve ter v tožničin pravni položaj, glede na nesporno ugotovljeno kršitev, ki je razlog za odvzem koncesije, ne more posegati.

17Tožnica prav tako brez podlage ugovarja, da ni jasno, kršitev katere odločbe se ji očita, ali odločbe z dne 5. 10. 2010 ali odločbe z dne 5. 5. 19 98. Iz izpodbijane odločbe jasno izhaja, da se ji očita kršitev 6. točke izreka odločbe z dne 5. 10. 2010 (da je dolžna koncesijsko dejavnost izvajati v skladu s pogodbo o koncesiji). Ta je zadnje izdana odločba, in sicer v zadevi spremembe nosilke koncesijske dejavnosti na področju patronaže in nege na domu. S prvo izdano odločbo z dne 5. 5. 1998 pa je bila tožnici koncesija za opravljanje zdravstvene nege na domu podeljena.

18Brez podlage tožnica očita tudi, da ni zakonske podlage za 3. točko izreka izpodbijane odločbe, ki ji nalaga, da osebe, ki jim je nudila zdravstvene storitve na področju patronaže in nege na domu na podlagi koncesije, obvesti, da jih bo pod enakimi pogoji sprejel v zdravljenje javni zdravstveni zavod ali drug zasebni zdravstveni delavec, ki opravlja javno službo. Pravno podlago za tak izrek namreč predstavlja tretji odstavek 44. člena ZZDej, po katerem je v primeru odvzema koncesije koncendent dolžan poskrbeti, da pod enakimi pogoji bolnike sprejme v zdravljenje drug zdravstveni zavod ali zasebni zdravstveni delavec, ki opravlja javno službo. S takim izrekom (odločitvijo) je namreč vzpostavljena zaveza koncendenta, da bodo zavarovane osebe, ki jim je zdravstvene storitve nudila tožnica kot koncesionarka, te storitve lahko še naprej koristile v mreži javne zdravstvene službe, in zagotovljeno, da bodo o tem obveščene.

19Pravno nepomembne so navedbe tožnice v pripravljalni vlogi, da razlog za odvzem koncesije tožnici očitno ni bila ugotovljena kršitev koncesijske pogodbe, pač pa motiv, finančno onemogočiti in izčrpati tožnico, na kar naj bi kazala okoliščina, da ji je bila na javnem razpisu zavrnjena vloga za denarna sredstva za program socialnega varstva, ki so ji bila po prejšnjem razpisu ob enakih razpisnih pogojih dodeljena. Vprašanje financiranja drugih programov, ki jih tudi izvaja tožnica, namreč po že citiranih pravnih določbah ZZDej in pogodbe o koncesiji, po katerih je moral postopati organ toženke kot koncendenta pri odločanju o odvzemu tožnici koncesije za opravljanje patronaže in nege na domu, ni pravno pomembna okoliščina. Zato sodišče tudi ni izvedlo predlaganih dokazov, s katerimi bi tožnica želela dokazovati navedene pravno nepomembne okoliščine.

20Ker je po navedenem sodišče presodilo, da so tožbene navedbe neutemeljene, ugotovilo pa tudi ni kršitev, na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti, je tožbo na podlagi prvega odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) kot neutemeljeno zavrnilo.

21Sodišče je v zadevi odločilo brez glavne obravnave, na seji, na podlagi druge alineje drugega odstavka 59. člena ZUS-1, ker predlagani dokazi niso pomembni za odločitev oziroma so nesubstancirani. Tožnica je v tožbi predlagala dokazovanje z vpogledom v upravni spis ter predlagala svoje zaslišanje, vse zgolj v zvezi z opisovanjem postopkov, ki so tekli pred predmetnim, v katerem je bila izdana izpodbijana odločba, in ne da bi tožnica ob tem izpostavila pravno pomembno dejstvo, ki ga želi s tem dokazovati. Poleg tega je predlagala zgolj še vpogled v listine v zvezi z (ne)dodeljevanjem ji sredstev za program socialnega varstva; v zvezi s tem dokaznim predlogom pa se je sodišče že opredelilo, da gre za predlog dokazovanja nerelevantnih okoliščin.

22O stroških postopka je sodišče odločilo na podlagi četrtega odstavka 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, kadar (med drugim) sodišče tožbo zavrne, vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

¹ Primerjaj Marjan Pavčnik, Teorija prava, GV Založba, Ljubljana 2015, Pravno pravilo, str. 91 in nasl.
² in ki je s posredovanjem poziva k odpravi pomanjkljivosti sledil formalnim določbam tretjega odstavka 17. člena pogodbe o koncesiji ter prvega in drugega odstavka 44. člena ZZDej in napotilom organov v prejšnjem postopku