UPRS Delna sodba in sklep I U 1501/2017-10

I. Tožba zoper II. točko (ukrepa pod II/1 in II/2) in ustrezni del III. točke (v znesku 41.501,31 EUR) izreka odločbe Finančne uprave Republike Slovenije št. DT 0610-5/2015-31 z dne 30. 9. 2015, se zavrne.

II. Postopek s tožbo zoper I. točko (ukrepa pod I/1 in I/2) ter ustrezni del III. točke (v znesku 40.087,67 EUR) izreka odločbe Finančne uprave Republike Slovenije št. DT 0610-5/2015-31 z dne 30. 9. 2015 se prekine do odločitve Sodišča Evropske unije o predhodnih vprašanjih, ki jih je 30. 1. 2019 nanj naslovilo Vrhovno sodišče Republike Slovenije v zadevi X Ips 201/2016.

1Z izpodbijano odločbo je prvostopni davčni organ tožniku pod točko I izreka, zaradi ugotovljenih nepravilnosti pri obračunavanju in plačevanju davka na dodano vrednost (v nadaljevanju DDV) za davčno obdobje od 1. 4. 2014 do 30. 4. 2014, dodatno odmeril DDV za april 2014 v znesku 39.725,39 EUR in pripadajoče obresti v višini 303,80 EUR (pod točko I/1) in DDV za april 2014 v znesku 58,04 EUR in pripadajoče obresti v višini 0,44 EUR (pod točko I/2), pod točko II izreka za davčno obdobje od 1. 9. 2010 do 31. 10. 2010 ugotovil solidarno odgovornost tožnika za plačilo DDV v znesku 38.601,12 EUR, ki ga je bila dolžna plačati družba A. d.o.o. na podlagi obračunov DDV za obdobje od 1. 9. 2010 do 31. 10. 2010 in mu zato dodatno odmeril DDV za september 2010 v znesku 24.156,12 EUR in pripadajoče obresti v višini 1.831,48 (pod točko II/1) in DDV za oktober 2010 v znesku 14.445,00 EUR in pripadajoče obresti v višini 1.068,71 EUR (pod točko II/2). Dodatno odmerjene obveznosti v skupnem znesku 81.588,98 EUR morajo biti plačane v roku 30 dni po vročitvi te odločbe (III. točka izreka).

2Ukrepa pod točkama I/1 in I/2 temeljita na ugotovitvi, da tožnik od upravljavsko in kapitalsko povezanega dolžnika A. d.o.o. ni terjal plačila za dobavljeno blago vse do 3. 9. 2010, ko je celoten dolg znašal že 508.353,68 EUR in da svojih terjatev ni prijavil niti v stečajnem postopku zoper dolžnika. Kljub temu je tožnik po končanem stečajnem postopku nad dožnikom uveljavil popravek izstopnega DDV v višini 39.783,43 EUR. Ker pogoji za popravek izstopnega DDV iz tretjega odstavka 39. člena Zakona o davku na dodano vrednost (v nadaljevanju ZDDV-1) po presoji davčnega organa niso izpolnjeni, tožniku popravka izstopnega DDV ne prizna. Nadaljnja ukrepa pod točkama II/1 in II/2 pa temeljita na ugotovitvi, da je tožnik v skladu s 76.b členom ZDDV-1 solidarno odgovoren za plačilo DDV, ki ga je bila družba A. d.o.o. dolžna plačati na podlagi obračuna DDV za davčno obdobje september 2010 in oktober 2010. Davčni organ namreč ugotavlja objektivne okoliščine, iz katerih izhaja, da je tožnik vedel, da sodeluje pri transakcijah, katerih namen je izogibanje plačilu DDV.

3Ministrstvo za finance je z odločbo DT-499-16-195/2015-2 z dne 31. 5. 2017 pritožbo tožnika zoper izpodbijano odločbo kot neutemeljeno zavrnilo. V svojih razlogih pritrdi odločitvi in razlogom, s katerimi odločitev v dejanskem in pravnem pogledu utemelji prvostopenjski organ. V zvezi z ukrepoma pod točko I izpodbijane odločbe iz razlogov sledi, da lahko na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZDDV-1 davčni zavezanec popravi (zmanjša) znesek obračunanega DDV, če na podlagi pravnomočnega sklepa sodišča o zaključenem stečajnem postopku ali o uspešno zaključenem postopku prisilne poravnave ni bil poplačan oziroma ni bil poplačan v celoti. Zato je tudi po presoji pritožbenega organa iz smisla in namena navedene zakonske določbe razumeti, da mora davčni zavezanec svoje terjatve prijaviti v stečajni postopek, česar tožnik v obravnavani zadevi nesporno ni storil. Čim pa je tako, je na podlagi ugotovljenega negospodarnega ravnanja tožnika in dejstva, da svojih terjatev ni prijavil v stečaj, odločitev pravilna in skladna z določbo tretjega odstavka 39. člena ZDDV-1. Ukrepa pod točko II izpodbijane odločbe pa po presoji pritožbenega organa utemeljujejo ugotovljene objektivne okoliščine, iz katerih izhaja, da je transakcija izpeljana z namenom izogibanja plačilu DDV.

4Tožnik se z odločitvijo ne strinja. Toži iz razlogov, ker je bil iz ugotovljenih dejstev napravljen napačen sklep o dejanskem stanju, ker je bilo pri izdaji izpodbijane odločbe zmotno oziroma napačno uporabljeno materialno pravo in ker se v postopku pred njeno izdajo ni ravnalo po pravilih postopka in je to vplivalo na zakonitost oziroma pravilnost odločitve. Sodišču predlaga, da tožbi ugodi, izpodbijano odločbo v celoti odpravi, prvostopnemu organu pa naloži, da v roku 30 dni od prejema sodbe izda nov upravni akt v skladu s pravnim mnenjem sodišča glede uporabe materialnega prava in njegovimi stališči, ki se tičejo postopka.

5Uvodoma pojasnjuje, da v zadevi ni bilo namena izogibanja davčnim obveznostim in da bi bil za proračun Republike Slovenije rezultat enak tudi ob drugačnem postopanju tožnika. V dejanskem pogledu se tožnik ne strinja z očitkom davčnega organa, da so zaradi lastniške in upravljavske povezanosti ravnanja tožnika in družbe A. d.o.o. v nasprotju s tistimi, ki bi jih izbrali nepovezani subjekti na trgu, in da tožnik zaradi poznavanja ekonomske situacije družbe A. d.o.o. ni ravnal ekonomsko upravičeno in v skladu s skrbnostjo dobrega gospodarstvenika. Tožnik je z navedeno družbo posloval s skrbnostjo dobrega gospodarja, predvsem pa v skladu s pravico do svobodne gospodarske pobude, ki jo v 74. členu zagotavlja Ustava RS v povezavi s 3. členom Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ), ki zagotavlja pogodbeno avtonomijo. Prednost drugih dobaviteljev pri poplačilu dolgov je po navedbah tožbe logična in razumljiva, saj bi (drugi) dobavitelji v primeru neplačil poslovno sodelovanje z družbo A. d.o.o. prekinili, so pa družbi z milejšimi pogoji poslovanja želeli pomagati tudi nekateri drugi poslovni partnerji, ki so dolgo časa verjeli v njen poslovni uspeh. Tožnik zavrača tudi očitek, da ni naredil vsega, kar je bilo potrebno za izterjavo svojih terjatev, saj je dne 3. 9. 2010 vložil predlog za izvršbo na podlagi verodostojne listine. Dovoljena izvršba na dolžnikova denarna sredstva pri banki ni bila uspešna. Ker dolžnik z drugim premoženjem ni razpolagal, tudi izvršba s kakšnim drugim sredstvom ne bi bila uspešna. Izvršba je bila vložena po tem, ko je postalo jasno, da A. d.o.o. zaradi izgube poslov z obstoječimi in potencialnimi dobavitelji ne bo zmogel več poplačati svojih obveznosti do tožnika. V skladu z načelom skrbnega gospodarja je po dejanskem prenehanju poslovanja družba A. d.o.o. vložila večje število izvršb za poplačilo neporavnanih obveznosti in s tem izkazala jasen interes po pridobitvi likvidnostnih sredstev za poplačilo svojih dobaviteljev, vključno s tožnikom ter prvenstveno obveznosti iz naslova DDV. Ker se pričakovanja tožnika po izboljšanju poslovanja družbe A. d.o.o. in s tem možnosti poplačila njegovih terjatev niso uresničila, je moral, kot tudi drugi dobavitelji, zaščititi svoje interese. Namesto izvršbe na premično premoženje (po izvršbi na denarna sredstva) je od dolžnika zahteval prodajo starih zalog, s čemer se je poplačal del tožnikovih terjatev. Izvršba na premično premoženje ni prišla v poštev, saj bi izvršitelj to premoženje prodal po likvidacijski ceni, ki bi bila bistveno nižja od tržne vrednosti. V tem obdobju je bil zoper dolžnika dne 1. 3. 2012 začet tudi stečajni postopek, v katerem tožnik svojih terjatev ni prijavil, ker to ne bi bilo ekonomsko smiselno, saj bi bila prijava zaradi velikega števila transakcij administrativno zahtevna in povezana z visokimi stroški, kar potrjuje tudi zaključek stečajnega postopka brez razdelitve stečajne mase in poplačila upnikov. Dolg stečajnega dolžnika je ob prenehanju poslovanja presegal 230.000,00 EUR in se je na podlagi kompenzacij zmanjšal za več kot polovico. Tožnik je namreč stečajnemu dolžniku za prejete dobave blaga med leti 2008 in 2010 namesto kupnine izdajal dobropise, na tej podlagi pa zapiral terjatve iz vsakokratnega tekočega leta. Pri tem je tožnik uveljavljal vračilo obračunanega DDV za neplačane račune od leta 2007 dalje.

6Nasprotuje tudi ugotovitvam, ki se nanašajo na II. točko izpodbijane odločbe in opozarja, da njegov namen ni bil izogibanje plačilu davka temveč to, da iz naslova povratne prodaje blaga poskuša to blago prodati po tržni ceni in tako zmanjša svojo izgubo, ki bi mu sicer nastala, če bi se blago prodalo na kakršen koli drug način. Pri tem je ravnal v skladu z veljavno zakonodajo. Ključna v zadevi je odsotnost namena utaje DDV. Finančni organ pa skladno s 74. členom Ustave RS ne more presojati tožnikovih poslovnih odločitev.

7Po mnenju tožnika temelji izpodbijana odločba (pod točkama I/1 in 2) tudi na napačni uporabi materialnega prava. Tožnik je do popravka obračunanega DDV na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZDDV-1 upravičen kljub neprijavi terjatve v stečajnem postopku. Po tej določbi ima davčni zavezanec pravico do popravka obračunanega DDV tudi v primeru, ko ni bil poplačan oziroma ni bil poplačan v celoti, ker je bil dolžnik izbrisan iz sodnega registra. Kolikor tožnik po mnenju davčnega organa nima izpolnjenih pogojev za popravek obračunanega DDV zaradi zaključka stečajnega postopka, lahko popravi obračunani DDV zaradi izbrisa dolžnika iz sodnega registra. Niti ZDDV-1 niti Pravilnik o izvajanju Zakona o davku na dodano vrednost (v nadaljevanju PZDDV) ne določata, da lahko davčni zavezanci znižujejo davčno osnovo in obračunani DDV le pod pogojem, če so bile terjatve prijavljene v stečajni postopek. Edini zakonski pogoj je pravnomočnost sklepa o zaključku stečajnega postopka. Je pa davčnemu zavezancu zaradi dolgotrajnih insolvenčnih postopkov na podlagi četrtega odstavka 39. člena ZDDV-1 omogočeno, da lahko popravi znesek obračunanega in neplačanega DDV že na začetku stečajnega postopka, in sicer od vseh priznanih terjatev, ki jih je prijavil v stečajnem postopku. Ta določba je zgolj izjema od splošnega pravila iz tretjega odstavka 39. člena ZDDV-1. Tožnik navedeno stališče utemeljuje s sklicevanjem na pojasnilo DURS z dne 21. 2. 2013 v zvezi z odločbo Ustavnega sodišča U-I-175/11 z dne 10. 4. 2014 in 14. členom Ustave RS, z načelom nevtralnosti DDV in s pojasnilom predloga sprememb ZDDV-1 iz marca 2014, iz katerega izhaja, da „v kolikor torej davčni zavezanec ni izkoristil možnosti popravka obračunanega DDV že ob začetku insolventnih postopkov, to lahko stori ob zaključku postopkov na podlagi pravnomočnega sklepa sodišča o zaključenem stečajnem postopku ali o uspešno zaključenem postopku prisilne poravnave.“ Poudarja še, da bi ob zakonitem ravnanju organizacije za plačilni promet in posledično pristojnega sodišča že v letu 2011 imel pravico do popravka zneska obračunanega DDV.

8V zvezi z ukrepoma pod točkama II/1 in 2 ponovno poudarja, da ni šlo za zlorabo sistema DDV niti za namen izogibanja plačilu DDV. Ker so pri tožniku izpolnjeni tudi vsi elementi iz določb ZDDV-1 in Direktive Sveta 2006/112/ES, je upravičeno uveljavljal svojo pravico do odbitka vstopnega DDV v skladu s 63. členom ZDDV-1. Prav tako pa tudi niso izpolnjeni zakonski pogoji za solidarno odgovornost tožnika po 76. b členu ZDDV-1. Za izogibanje plačilu davka v konkretnem primeru tudi teoretično ni moglo iti, saj bi bil učinek na proračun enak tudi v primeru, če tožnik medsebojnih kompenzacij z družbo A. d.o.o. ne bi izvajal in bi od neplačanih terjatev v celotni višini ob koncu stečajnega postopka uveljavljal popravek obračunanega DDV. V tej zvezi opozarja na novejšo evropsko sodno prakso (sodba SEU št. C-111/14 z dne 23. 4. 2015) v skladu s katero davčnemu zavezancu, v primeru popolne odprave nevarnosti izgube prihodkov oziroma prihrankov iz naslova DDV s strani države, sploh ni potrebno dokazovati svoje dobrovernosti. Tožnik je prepričan, da je finančni organ svoje domneve glede nedobrovernosti in glede namena izogibanja plačilu DDV pri poslovanju z družbo A. d.o.o. gradil zgolj na neutemeljenih argumentih povezanosti tožnika in navedene družbe ter gospodarskih odločitev tožnika glede njegovega poslovanja, pri čemer tožniku ni dopustil, da dokaže nasprotno, čeprav iz dejanskega stanja nedvomno izhaja, da je ravnal dobroverno in v skladu s skrbnostjo dobrega gospodarstvenika. Tožnik pa je v postopku dokazal, da namen transakcij z obravnavano družbo ni bilo izogibanje plačila DDV. Davčnemu organu dalje očita, da ni ravnal v skladu z načelom zakonitosti v davčnih zadevah po 4. členu ZDavP-2, da pri svojih zaključkih ni upošteval vseh relevantnih dejstev in da je v nasprotju s 5. členom ZDavP-2 popolnoma zanemaril dejstva, ki so tožniku v korist in bi, kolikor bi jih upošteval, pripeljala do drugačnih ugotovitev.

9Tožena stranka v odgovoru na tožbo v celoti prereka tožbene navedbe in vztraja pri dejanskem stanju, kot izhaja iz izpodbijane odločbe in pri razlogih obrazložitev upravnih odločb, saj tožnik tudi v tožbi ne navaja dejstev, ki bi imela vpliv na drugačno odločitev. Predlaga zavrnitev tožbe.

K I. točki izreka

10Tožba ni utemeljena.

11Po 76.b členu ZDDV-1, s katerim je v naš pravni red uvedena solidarna odgovornost za plačilo DDV, je vsak davčni zavezanec, identificiran za namene DDV v Sloveniji, solidarno odgovoren za plačilo DDV, če iz objektivnih okoliščin izhaja, da je vedel oziroma bi moral vedeti, da sodeluje pri transakcijah, katerih namen je izogibanje plačilu DDV (prvi odstavek 76.b člena ZDDV-1). Navedena določba je skladna z 205. členom Direktive Sveta 2006/112/ES, po katerem lahko države članice v primerih iz členov 193 do 200 in členov 202, 203 in 204 določijo, da je namesto osebe, ki je dolžna plačati davek, druga oseba solidarno odgovorna za plačilo DDV.

12Iz podatkov spisa sledi, da je tožnik od družbe A. d.o.o. v davčnem obdobju september 2010 in v davčnem obdobju oktober 2010 prejel računa za trgovsko blago, na podlagi katerih si je odbijal vstopni DDV v višini 24.156,12 EUR in 14.445,00 EUR. Nepravilnosti v zvezi z odbitkom DDV po navedenih računih se v izpodbijani odločbi ne ugotavljajo, zato sodišče tožbenih ugovorov, ki se nanašajo na pravico tožnika do odbitka vstopnega DDV po 63. členu ZDDV-1, ni presojalo.

13V zvezi z ugotovljeno solidarno odgovornostjo tožnika za plačilo DDV v znesku 38.601,12 EUR, ki ga je bila na podlagi navedenih računov po obračunih DDV za obdobje od 1. 9. 2010 do 31. 10. 2010 dolžna plačati družba A. d.o.o., pa je sporna sklepna ugotovitev davčnega organa, da iz ugotovljenih objektivnih okoliščin izhaja, da je tožnik vedel (oziroma bi moral vedeti), da sodeluje pri transakcijah, katerih namen je izogibanje plačilu DDV. Sklep o dejanskem stanju, ki ga napravi davčni organ, je po presoji sodišča pravilen in utemeljen na ugotovitvah, ki so med strankama nesporne oziroma jim tožnik v tožbi izrecno ne nasprotuje, in sicer: - da tožnik je z družbo A. d.o.o. povezan tako v upravljanju (isti direktor) kot tudi kapitalsko; - da je imel tožnik do navedene družbe ves čas od leta 2007 dalje terjatve v višini med 400.000 in 500.000 EUR; - da je bil ves čas seznanjen s finančnim stanjem povezane družbe, direktor obeh družb pa je imel neposreden vpogled v njeno poslovanje in je vedel, da družba ne bo mogla poravnati obveznosti do države iz naslova obračunanega DDV-ja na podlagi računov, ki jih je izdala tožniku; - da je tožnik obveznost po obravnavanih računih poravnal s kompenzacijo, torej v nedenarni obliki, da se je zavedal, da do finančnega toka med njim in povezano družbo ne bo prišlo, in da družba obveznosti iz naslova DDV-ja ne bo mogla poplačati; - da je tožnik že vnaprej vedel, da družba A. d.o.o. ne razpolaga s finančnimi sredstvi za poravnavo svojih davčnih obveznosti, saj je dne 3. 9. 2010 vložil predlog za dovolitev izvršbe na podlagi verodostojne listine, v katerem je predlagal izvršbo na dolžnikova denarna sredstva pri bankah; - da je zaradi višine vračila tožnik vstopni DDV načrtno uveljavljal v dveh različnih davčnih obdobjih (oktober 2010 in marec 2011). Kot poudarja pritožbeni organ, vse navedeno kaže na dejstvo, da sta obe vpleteni družbi vedeli, da izdajatelj računov DDV ne bo plačal, izveden način plačila (s kompenzacijo) pa je poplačilo dolga do države praktično onemogočil. Navedene okoliščine tudi po presoji sodišča utemeljujejo sklep, da je tožnik vedel, da z navedenimi posli s povezano osebo sodeluje pri transakcijah, katerih namen je izogibanje plačilu DDV, in v tej zvezi tudi ne ugotavlja v tožbi zatrjevane kršitve načela materialne resnice. Okoliščine, da je oseba, ki ni oseba, ki je dolžna plačati davek, ravnala v dobri veri in s skrbnostjo preudarnega gospodarstvenika, da je sprejela vse razumne ukrepe, ki so bili v njeni moči, in da je njeno sodelovanje pri utaji izključeno, pa so pomembni dejavniki za določitev možnosti, da se tej osebi naknadno naloži solidarna odgovornost za plačilo DDV.³ Tudi ne gre v tem primeru za situacijo, da bi obveznost, ki se nalaga tožniku, pomenila prekoračenje tistega, kar je nujno potrebno za varovanje pravic finančne uprave, na kar opozarja SEU v svojih sodbah⁴. V obravnavanem primeru naložena davčna obveznost iz naslova solidarne odgovornosti tožnika za plačilo DDV družbe A. d.o.o. po presoji sodišča tudi ne predstavlja kršitev temeljnih načel prava EU, kot sta načeli pravne varnosti in sorazmernosti⁵. Na navedeno pa po presoji sodišča tudi ne vpliva dejstvo, da je tožnik nabavljeno blago prodal naprej in v tej zvezi obračunal izstopni DDV. Tožniku je bil namreč odbitek vstopnega DDV po obravnavanih računih priznan, kasnejši promet pa ni sestavni del tu obravnavani transakcij.

14Izpodbijana odločba je po navedenem pravilna in zakonita, tožbene navedbe pa so neutemeljene. Sodišče se strinja tudi z razlogi, s katerimi odločitev utemelji davčni organ, in z razlogi, s katerimi pritožbene ugovore, ki so vsebinsko enaki tožbenim, zavrne organ druge stopnje. Zato se nanje sklicuje po pooblastilu iz drugega odstavka 71. člena ZUS-1 in jih v preostalem delu ne ponavlja. Sodišče nepravilnosti, na katere pazi uradoma (ničnost), tudi ni ugotovilo, zato je tožbo v tem delu na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 kot neutemeljeno zavrnilo. Izdaja delne sodbe temelji na 314. členu Zakona o pravdnem postopku v zvezi z 22. členom ZUS-1.

15Sodišče je v zadevi odločilo na seji na podlagi 2. alineje drugega odstavka 59. člena ZUS-1, ker tožnik ne predlaga dokazov, ki bi jih bilo potrebno izvesti v upravnem sporu.

K II. točki izreka

16Odločitev pod I. točko izreka izpodbijane odločbe temelji na stališču, da je pravica do popravka zneska obračunanega DDV po tretjem odstavku 39. člena ZDDV-1 pogojena s prijavo terjatev v stečajnem postopku. Z vprašanjem, ali je določitev omejitve pravice do zmanjšanja davčne osnove tako, da se ta osnova lahko zmanjša le, če je davčni zavezanec svojo terjatev neuspešno uveljavljal v zaključenem stečajnem postopku, in s tem povezanim vprašanjem, ali je pravico do zmanjšanja davčne osnove za DDV zaradi neplačila mogoče zavrniti tudi v primerih, v katerih davčni zavezanec ni izkazal potrebne skrbnosti za uveljavljanje poplačila svoje terjatve, čeprav ne gre za sodelovanje pri davčni utaji ali izogibanju plačila DDV, se je Vrhovno sodišče v zadevi z bistveno enakim dejanskim stanjem soočilo pri obravnavanju revizije v zadevi X Ips 201/2016 in s sklepom z dne 30. 1. 2019 prekinilo postopek zaradi predloga Sodišču Evropske unije za predhodno odločanje o vprašanjih:

1Ali je drugi odstavek 90. člena Direktive mogoče razumeti tako, da dopušča izjemo od pravice zmanjšanja osnove za DDV tudi v primeru dokončnega neplačila, če je to dokončno neplačilo posledica opustitve dolžnega ravnanja davčnega zavezanca, na primer z opustitvijo prijave terjatve v stečajnem postopku zoper dolžnika?

2Ali je tudi v primeru, da je taka izjema od pravice do zmanjšanja davčne osnove za DDV dopustna, pravica do zmanjšanja davčne osnove za DDV zaradi neplačila vseeno podana, če davčni zavezanec dokaže, da tudi če bi prijavil terjatve v stečajnem postopku, te ne bi bile poplačane oziroma da so za njegovo opustitev obstajali razumni razlogi?

3Ali ima prvi odstavek 90. člena Direktive neposredni učinek tudi v primeru, ko je zakonodajalec države članice presegel okvir dopustnega urejanja izjem, ki jih določa drugi odstavek 90. člena Direktive?

17Ker je odločitev tudi v obravnavani zadevi odvisna od predhodne rešitve vprašanj, ki so v pristojnosti drugega sodišča, je Upravno sodišče ob smiselni uporabi drugega, tretjega in šestega odstavka 113.a člena Zakona o sodiščih (v nadaljevanju ZS) v zvezi s prvim odstavkom 47. člena in tretjim odstavkom 48. člena ZUS-1 postopek s sklepom prekinilo.

¹ Enako tudi sodba SEU v zadevi Vlamse Oliemaatschappij NV, C-499/10, točka 26.
² Glej v tem smislu sodbo SEU v zadevi Netto Supermarkt, C-271/06, točka 23.
³ Prim. sodbo SEU v zadevi Federation of Tehnological Industries in drugi, C-384/04, točka 32.