VSC Sodba II Kp 47016/2010

I. Pritožbi se deloma ugodi, sodba sodišča prve stopnje pa se tudi po uradni dolžnosti spremeni tako, da se:

– v odločbi o krivdi

v opisu dejanja pod točko 1 izreka v zadnji vrstici naveden znesek 15.526.057,09 SIT (64.798,08 EUR), nadomesti z zneskom 13.720.933,97 SIT (57.256,44 EUR);

– v odločbi o kazenski sankciji

obtožencu v izrečeni pogojni obsodbi

kazen določena za kaznivo dejanje, opisano pod točko 1 izreka, zniža na 1 (eno) leto in 2 (dva) meseca zapora;

kazen določena za kaznivo dejanje, opisano pod točko 2 izreka, zniža na 5 (pet) mesecev zapora;

enotno določena kazen pa se zniža na 1 (eno) leto in 6 (šest) mesecev zapora;

v določenem dodatnem pogoju znesek, ki ga mora plačati obtoženec oškodovani gospodarski družbi Z. zniža na 38.293,61 EUR, znesek ki ga mora plačati obtoženec oškodovani gospodarski družbi S. pa se zniža na 8.071,79 EUR;

– v odločbi o premoženjskopravnem zahtevku

znesek, ki ga je dolžan obtoženec plačati oškodovani gospodarski družbi Z. zniža na 38.293,61 EUR, znesek, ki ga je dolžan obtoženec plačati oškodovani gospodarski družbi S. pa se zniža na 8.071,79 EUR.

II. Sicer pa se v ostalih delih pritožba zavrne kot neutemeljena in se v nespremenjenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

1Z uvodoma navedeno sodbo je sodišče prve stopnje obtoženca spoznalo za krivega storitve kaznivih dejanj poslovne goljufije po drugem v zvezi s prvim odstavkom 234. a člena KZ (točka 1 izreka) in kaznivega dejanja poslovne goljufije po prvem odstavku 234. a člena KZ (točka 2 izreka). Izreklo mu je pogojno obsodbo, v kateri mu je po določitvi kazni eno leto in sedem mesecev zapora in šest mesecev zapora določilo enotno kazen dve leti zapora in preizkusno dobo treh let ter dodatni pogoj, da v roku dveh let po pravnomočnosti sodbe plača oškodovani družbi Z. znesek 64.789,08 EUR in oškodovani družbi S. znesek 10.499,97 EUR. V taki višini je oškodovanima gospodarskima družbama prisodilo tudi priglašene premoženjsko pravne zahtevke in jih naložilo v plačilo obtožencu, s presežkom priglašenega premoženjskopravnega zahtevka pa je obe oškodovani gospodarski družbi napotilo na pravdo. Po prvem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) je obtožencu v plačilo naložilo stroške kazenskega postopka zaznamovane v višini 605,50 EUR in sodno takso, ki bo odmerjena po pravnomočnosti sodbe.

2Zoper takšno sodbo se pritožuje obtoženčev zagovornik, kot navaja, zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka, zmotne ugotovitve dejanskega stanja, kršitve kazenskega zakona in posledično zaradi odločitve o kazenskih sankcijah. Predlaga naj sodišče druge stopnje njegovi pritožbi ugodi tako, da sodbo sodišča prve stopnje spremeni in obtoženca oprosti “storitve mu očitanega kaznivega dejanja” in s stroški postopka obremeni proračun. Podrejeno predlaga spremembo “odločbe o kazni” tako, da se obtožencu izreče pogojna obsodba z nižjo določeno kaznijo in krajšo preizkusno dobo brez dodatnega pogoja, obe oškodovani podjetji pa napoti na pot pravde.

3Pritožba je deloma utemeljena.

4Po pregledu kazenske zadeve in preizkusu izpodbijane sodbe v smeri pritožbenih navedb, je sodišče druge stopnje o uveljavljenih pritožbenih razlogih ugotovilo:

- glede bistvene kršitve določb kazenskega postopka

Pretežni del očitkov obrambe o nepravični in nezakoniti prvostopenjski sodbi temelji na bistvenih kršitvah določb kazenskega postopka iz 9. in 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. V povezavi s procesno kršitvijo iz 9. točke prvega odstavka 371. člena ZKP pritožnik sodišču prve stopnje očita še kršitev obtožencu pravice do poštenega sojenja iz 23. člena Ustave RS in do enakega varstva pravic ter enakopravnosti iz 22. člena in 14. člena Ustave RS.

5V zvezi s kaznivim dejanjem pod točko 1 izreka prvostopenjske sodbe pritožnik uveljavlja, da je sodišče prve stopnje prvo in najhujšo kršitev storilo s prekoračitvijo obtožbe, ko je v izrek mimo obtožbe dodalo v škodo obtoženca in neizzvano dodatni opis, da je obtoženec storil kaznivo dejanje po osebi M. K., s čimer je dalo opisu dejanja povsem novo vsebino. Ta kršitev je po navedbi pritožnika še toliko hujša zato, ker spremenjen opis temelji na neresnični interpretaciji izpovedbe M. K., ki takšne izjave, kot jo vsebuje “spremenjena obtožnica”, kot to izhaja iz spisovnega gradiva, ni nikoli podal in si je sodišče mimo vsebine izpovedbe M. K, zaslišanega kot priče, preprosto in nerazumljivo izmislilo. Zato gre tako za grobo kršitev določb ZKP, saj se je izkazalo, da brez dodajanja neresničnega opisa v obtožnico, dejanje po opisu iz obtožnice obtožencu ni dokazano in ga obtoženec ni storil.

6S poudarjanjem nekaterih delov izpovedb predstavnika oškodovane gospodarske družbe Z. Z. Z. in priče M. K. in deloma protispisnimi navedbami o vsebini njunih izpovedb, pritožnik ne more uspeti, ko sodišču prve stopnje neutemeljeno, izstopajoče nekorektno, že na meji žaljivosti, očita, da je glede spremembe opisa dejanja izjavo M. K. interpretiralo protispisno, oziroma si jo nerazumljivo preprosto izmislilo. Sodišče prve stopnje je namreč v sodbo korektno povzelo bistveno vsebino izpovedbe predstavnika oškodovane družbe Z. Z. Z. (točka 7 obrazložitve sodbe). Prav tako se v 13. točki obrazložitve prvostopenjske sodbe povzeta vsebina izpovedbe M. K. v celoti sklada z dejansko vsebino njegove izpovedbe. Za v sodbo povzeto izpovedbo priče M. K., pa v nasprotju s stališčem pritožnika, nikakor ni moč ugotoviti, da v njej sodišče prve stopnje ni imelo podlage za v izreku sodbe naveden spremenjen opis dejanja. V pritožbeno problematizirani spremembi opisa dejanja sicer ni navedbe, da je M. K. vsakodnevno sodeloval z obtožencem. Navedba pritožnika, da tega očitka iz “obtožnice” ta priča ni potrdil, pa je protispisna (list. št. 274 spisa). Drži, da je priča M. K. v zvezi s svojim delom vodje tehnične službe in komercialista v gospodarski družbi H. d.o.o. v času obravnavanih kaznivih dejanj izpovedal tudi to, kar v nadaljevanju povzema v pritožbo pritožnik. Vendar pa pri poudarjanju njegove izpovedbe o tem, da je že na podlagi opisa del in nalog moral najti najugodnejšega ponudnika in se dogovoriti za najboljše plačilne pogoje, pritožnik prezre, da je v odgovoru na vprašanje obrambe povedal, da je imel tako navodilo tudi s strani obtoženca (list. št. 272 spis). V zvezi s poudarjanjem, da je priča M. K. izpovedal, da se je vedno pogajal sam, pa pritožnik selektivno obide vse tiste dele njegove izpovedbe, ko je dovolj določno in natančno opisal vlogo obtoženca, kot njemu nadrejenega direktorja pri sklepanju poslov s poslovnimi strankami in ki jo je v sodbo korektno povzelo sodišče prve stopnje. V napadeno sodbo korektno povzeta izpovedba priča M. K. pa brez dvoma potrjuje pravilnost zaključka sodišča prve stopnje, da je obtoženec kot direktor družbe H. imel vzpostavljen takšen sistem, po katerem je vodja tehnične službe in komercialist M. K. bil tisti, ki je posel pripravil do podpisa pogodbe, ki jo je nato podpisal obtoženec kot direktor (kar je potrdil tudi obtoženec na glavni obravnavi) in da je tudi v primeru, ko pisne pogodbe ni bilo M. K. dogovoril posel le s takšnimi sestavinami, kot se je predhodno dogovoril z obtožencem. O smiselno uveljavljani procesni kršitvi iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ki da naj bi jo sodišče prve stopnje storilo s protispisno interpretacijo izpovedbe priče M. K., zato ne more biti govora.

7Sodišče je sicer vezano na opis dejanja, ki je predmet obtožbe (prvi odstavek 354. člena ZKP), vendar ustaljena sodna praksa ne zahteva absolutne vezanosti sodbe na obtožbo. V konkretnem primeru je sodišče prve stopnje glede na rezultate dokaznega postopka (zagovor obtoženca in izpovedba priče M. K.) poseglo v opis kaznivega dejanja, očitno zato, da bi se izognilo morebitnemu očitku o nasprotju med izrekom in razlogi sodbe, torej očitku o procesni kršitvi iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Procesno kršitev iz 9. točke prvega odstavka 371. člena ZKP stori sodišče tedaj, če v obsodilni sodbi opis dejanja spremeni v obtoženčevo škodo ali obtoženca obsodi za povsem drugo kaznivo dejanje, kot je obtožen. Po ustaljeni sodni praksi so dovoljene spremembe v opisu kaznivega dejanja, ki niso pravno relevantne za obstoj kaznivega dejanja in krivdo kot so npr. redakcijske, jezikovne ali stilistične izboljšave opisa dejanja, pa tudi spremembe, ki pomenijo samo natančnejšo in jasnejšo konkretizacijo opisa obtoženčevega dejanja ali izpustitev odvečnih podrobnosti, ki niso zakonski znaki kaznivega dejanja ter podobno. Tudi v obravnavani zadevi sodišče prve stopnje ni preseglo navedenih omejitev. Sprememba opisa z dodanim besedilom “po M. K., zaposlenem v družbi H. d.o.o., katerega nadrejeni je bil in ki ga je tedensko obveščal o doseženih dogovorih s strankami in se z njim dogovoril o nadaljnjem poslovanju s temi”, ne posega v odločilna dejstva oziroma zakonske znake kaznivega dejanja, pač pa pomeni zgolj natančnejšo opredelitev načina izvršitve kaznivega dejanja. S tem se bistvo očitka obtožencu, da je pri opravljanju gospodarske dejavnosti pri sklenitvi in izvajanju posla preslepil predstavnika družbe Z. s prikazovanjem, da bodo obveznosti izpolnjene in prikrivanjem, da ne bodo mogle biti izpolnjene, ni spremenilo in zato tudi ne njegov pravni položaj, v katerem bi bile okrnjene njegove obrambne pravice. Slednje še posebej zato, ker sprememba obtožbe za obtoženca ni mogla predstavljati presenečenja, saj je v zagovoru sam zatrjeval, da je bil M. K. tisti, ki je dogovoril obravnavani posel z družbo Z. Zato procesna kršitev iz 9. točke prvega odstavka 371. člena ZKP in z njo povezane sodišču prve stopnje v pritožbi očitane naštete ustavne kršitve, niso podane.

8Pritožnik uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP z navedbo, da je glede dejanja pod točko 1 izreka prvostopenjske sodbe podano nasprotje med izrekom sodbe in njeno obrazložitvijo in da obrazložitev sodbe ne vsebuje razlogov o odločilnih elementih za storitev očitanega mu kaznivega dejanja. Obstoj navedenih kršitev vidi v tem, da očitek obtožencu v opisu dejanja, da je kot direktor družbe H. d.o.o. pri opravljanju gospodarske dejavnosti pri sklenitvi posla preslepil drugega s prikrivanjem, da obveznosti ne bodo mogle biti izpolnjene, ne vsebuje zakonskega dejanskega stanu iz člena 234. a člena KZ RS. Takšno pritožnikovo izvajanje je v smeri zatrjevane procesne kršitve zgrešeno zato, ker kolikor bi bil obtoženec obsojen za dejanje, ki nima zakonskih znakov kaznivega dejanja, ne bi šlo za procesno kršitev, pač pa za kršitev kazenskega zakona iz 1. točke 372. člena ZKP. Pravno je zgrešeno zato, ker iz zakonskega besedila prvega odstavka 234.a člena KZ jasno sledi, da je izvršitveno dejanje poslovne goljufije mogoče storiti tako ob sklepanju posla, kakor tudi kasneje ob njegovem izvajanju tudi s tem, da storilec poslovni stranki prikriva, da obveznosti ne bodo mogle biti izpolnjene. Sicer pa pritožnik glede že opisanega razlogovanja v pritožbi prihaja tudi sam s seboj v nasprotje s tem, ko v nadaljevanju pritožbe razlaga, kakšno aktivno ravnanje storilca da mora biti podano v primeru prikazovanja, da obveznosti ne bodo ali ne bodo mogle biti izpolnjene. Vsi očitki o procesnih kršitvah iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ki jih pritožnik gradi na taki podlagi, so zato neutemeljeni.

9V nadaljnjih pritožbenih navedbah (ki jim ni moč priznati pričakovane sistematičnosti) pritožnik trditev o nasprotju med izrekom in obrazložitvijo sodbe utemeljuje z navedbo, da iz obrazložitve prvostopenjske sodbe pod točko 9 ne izhaja nikakršna zakonska dolžnost direktorja d.o.o., da dobavitelju poda analizo in podatke o slabšem finančnem stanju podjetja; da zato ni podane nobene protipravnosti ali dolžnega ravnanja, katerega bi obtoženec naklepno kršil, da je to enostavni nedokazani konstrukt in je zato izrek v nasprotju z obrazložitvijo, kar je bistvena kršitev določb ZKP. To, da sodišče prve stopnje ni ugotovilo zakonsko dolžnostnega ravnanja obtoženca v smeri, ki jo opisuje pritožnik, še ne more istočasno pomeniti tudi, da je podana zatrjevana procesna kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

Med izrekom in obrazložitvijo sodbe po ugotovitvi sodišča druge stopnje namreč ni nobenega nasprotja o vseh tistih odločilnih dejstvih in okoliščinah, ki so znaki obtožencu očitanega kaznivega dejanja in od katerih je odvisna uporaba kazenskega zakona. Sodišče prve stopnje se je do očitka obtožencu o prikrivanja, da obveznosti ne bodo mogle biti izpolnjene pri ugotavljanju ali je obtožencu očitano kaznivo dejanje dokazano v objektivnem pogledu opredelilo v točki 10 obrazložitve sodbe, glede subjektivnega odnosa obtoženca do tega očitka pa v 16. točki obrazložitve sodbe.

10Pritožnik v okviru izpodbijanja dejanskega stanja, ki ga je ugotovilo sodišče prve stopnje, nadaljnje procesne kršitve iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP uveljavlja z zatrjevanjem o katerih po njegovem mnenju odločilnih dejstvih, da napadena sodba nima razlogov. Za vsa relevantna odločilna dejstva, ki jih pritožnik pogreša, sodišče druge stopnje ugotavlja, da so v napadeni sodbi ugotovljena in tudi dovolj izčrpno obrazložena. Po svoji vsebini pritožnikove navedbe zato pomenijo zgolj nestrinjanje z dokazno oceno in sprejetimi zaključki sodišča prve stopnje. To pa pomeni, da pritožnik dejansko uveljavlja pritožbeni razlog zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja.

- glede zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja

11Preizkus izpodbijane sodbe v smeri pritožbenih navedb je pokazal, da je sodišče prve stopnje pri presoji dejanskega stanja glede obtožencu očitanih kaznivih dejanj po izvedbi vseh potrebnih dokazov in njihovi oceni vsa odločilna dejstva, razen višine škode pri kaznivem dejanju opisanim pod točko 1 izreka prvostopenjske sodbe, ko se je pri seštevku neplačanih računov očitno zmotilo, kar pa ne vpliva na pravno opredelitev kaznivega dejanja, pravilno in popolno ugotovilo in na podlagi ugotovitve vseh odločilnih dejstev sprejete dokazne zaključke prepričljivo argumentirano obrazložilo. Sodišče druge stopnje, ki zato z dokazno oceno in na njeni podlagi napravljenimi dokaznimi zaključki sodišča prve stopnje, (razen že v omenjene višine škode pri kaznivem dejanju pod točko 1 izreka sodbe), v celoti soglaša in se zato v izogib ponavljanja nanjo sklicuje, na relevantne pritožbene navedbe odgovarja:

- v zvezi s kaznivim dejanjem pod točko 1 izreka prve stopenjske sodbe

12Pritožnik najprej nima prav, ko sodišču prve stopnje očita, da bi moralo na podlagi vestne presoje dokazov zaključiti, da obtoženec ni storil kaznivega dejanja kot ga opisuje obtožnica z dne 5. 12. 2006 in da se je tako izkazalo, da brez dodajanja neresničnega opisa “v obtožnico” dejanje po opisu iz obtožnice obtožencu ni dokazano in ga obtoženec ni storil. Da pritožnik ne more uspeti s trditvijo, da za opravljeno spremembo opisa dejanja podlage v izpovedbi M. K. ni, je v tej sodbi že obrazloženo v 6 točki. Pravilnosti prvostopenjskega zaključka, da M. K. ob ponovni navezavi poslovnih stikov z družbo Z. v mesecu maju 2002, rezultiranim s sklenitvijo in izvajanjem obravnavanega posla, kot obtožencu podrejeni delavec ni deloval v svojem imenu, pač pa je dogovoril posel s takšnimi sestavinami, kot ga je predhodno dogovoril z obtožencem, obširno pritožnikovo izvajanje prav v ničemer ne postavlja pod vprašaj. Pri poudarjanju očitno tistih delov izpovedbe M. K., ki jih šteje obtožencu v korist, je pritožnik očitno prezrl, da se je obtoženec za razliko od zagovora v preiskavi, v katerem je zatrjeval, da za obravnavani posel ni bilo nobenih posebnih dogovorov (list. št. 55 spisa), na glavni obravnavi zagovarjal, da je sicer vse to urejal M. K., medtem, ko je on dobil na mizo samo za podpisati pogodbe, katere je prej pregledal in da kolikor se spomni so bile pogodbe naprej diktirane z investitorji. Povedal pa je tudi, da kot S. Z. nikoli ni obljubil, da bo kaj plačal (list. št. 216 spisa). V konkretnem primeru ni bila sklenjena gradbena pogodba, kot to navaja pritožnik. Po mnenju M. K. se je obravnavani posel izvajal na podlagi pogodbe sklenjene za daljše obdobje ali pa na podlagi izdane celoletne naročilnice, pri čemer slednjega v svoji izpovedbi ni izključil tudi Z. Z. Četudi v spisu pogodbe in naročilnice ni, pa je brez pomislekov pravilen zaključek sodišča prve stopnje, da je tudi v primeru, ko ni bilo pisne pogodbe, M. K. dogovoril posel le s takšnimi sestavinami, kot se je predhodno dogovoril z obtožencem. Ta je utemeljeno oprt na izpovedbo M. K. o tem, da je o vsem obvestil direktorja in se z njim tudi predhodno pogovarjal, saj so imeli vsak teden operativni sestanek, kjer so se dogovorili kako in kaj bodo naredili, tudi kar zadeva plačilne pogoje. Obtoženčevega zagovora na glavni obravnavi, da je v zvezi z obravnavanim poslom dobil na mizo pogodbe, ki jih je pregledal, ni mogoče razlagati drugače, kot da je bil obtoženec tisti, ki je določil kako naj podrejeni mu delavec M. K. sklene obravnavani posel. Na to kaže tudi okoliščina, da obtoženec v svojem zagovoru na prvi stopnji ni problematiziral, da bi šlo za kakršnokoli samovoljno ravnanje M. K., ki ne bi bilo v interesu družbe. To pa se ne zatrjuje tudi v pritožbi. Glede na to, da iz rednega izpiska iz sodnega registra za družbo H. d.o.o. (priloga spisa A66 - A70) izhaja, da obtoženec v tej gospodarski družbi ni bil le njen zakoniti zastopnik, to je direktor, pač pa tudi družbenik kot eden od dveh ustanoviteljev in to z večinskim ustanovitvenem vložkom, medtem, ko je bila drugi družbenik obtoženčeva žena z manjšinskim ustanovitvenim vložkom, ni nikakršnega dvoma, da pritožbeno problematizirana sprememba opisa dejanja v izreku sodbe, s katero se skladajo dejanske ugotovitve sodišča prve stopnje, pomeni zgolj to, da je obtoženec podrejenega mu delavca M. K. uporabil kot sredstvo, s katerim je pri opravljanju gospodarske dejavnosti dosegel želeno sklenitev posla, iz katerega izvirajo predmetni neplačani računi, z oškodovano družbo Z. kot sicer najugodnejšim ponudnikom za dobavo gradbenega materiala tudi kar zadeva plačilne pogoje.

13Pritožnikovo opozorilo, da je priča K. povedal, da je v primeru, ko se je nanj obrnil kateri od podizvajalcev glede plačila, temu povedal, da bo plačano, saj so zato naročili (list. št. 275 spisa), ne more pomeniti ekskulpacijskega razloga za obtoženca v zvezi z očitanim mu kaznivim dejanjem. Pri takem prikazovanju je pritožnik selektivno obšel temu sledečo izvedbo priče M. K., da je takega podizvajalca (torej upnika) napotil na direktorja, saj mu sam ni mogel plačati. Obšel pa je tudi M. K. izpovedbo o tem, da je plačevanje računov v družbi H. d.o.o. direktor, medtem, ko on ni bil s financ (list. št. 272 spisa).

14Velik del pritožbenih navedb je pritožnik namenil izpodbijanju pravilnosti prvostopenjskega zaključka o dokazanosti obtožencu v izreku prvostopenjske sodbe opisanega kaznivega dejanja v objektivnem pogledu. Po stališču pritožnika so vsi dokazni zaključki sodišča prve stopnje glede dokazanosti obtožencu preslepitvenega namena, s kakršnim da naj bi ravnal ob sklenitvi in izvajanju posla, iz katerega izvirajo predmetni neplačani računi, zmotni. Takemu stališču pa na podlagi pritožbenih navedb, s katerim ga pritožnik utemeljuje, ni moč priznati uspeha.

15Pri izpodbijanju dokazne ocene in na njeni podlagi napravljenih pritožbeno problematiziranih zaključkov sodišča prve stopnje, pritožnik najprej izhaja iz stališča, da je v opisu dejanja v izreku sodbe vsebovan očitek obtožencu o preslepitvi predstavnika oškodovane družbe Z. materialnopravno nepravilen. Zakaj to stališče ni utemeljeno, bo podrobneje pojasnjeno v okviru pritožbenega razloga kršitve kazenskega zakona. Z razlago zakonskega znaka “preslepitve” kot aktivnega ravnanja v zvezi z obtožencu očitanimi izvršitvenimi oblikami kaznivega dejanja poslovne goljufije po svoje, pritožnik zato ne more vnesti dvoma v pravilnost pritožbeno napadenih zaključkov sodišča prve stopnje.

16Neutemeljeno pritožnik trdi, da sodišče prve stopnje podlage za zaključek, da je obtoženec predstavnika družbe Z. preslepil s prikazovanjem, da bodo obveznosti izpolnjene tako pri sklenitvi posla, kot pri njegovem izvajanju, ni imelo v zagovoru obtoženca in tudi ne v izpovedbi Z. Z. Četudi je obtoženec ta očitek v zagovoru zanikal, pa je pritožnik očitno prezrl, da je bil edini obtoženčev ugovor glede očitka mu preslepitve predstavnika oškodovane družbe, da bodo obveznosti izpolnjene, to je, da bodo računi za izdobavljen naročen material plačani v dogovorjenem roku, ta, da on kot S. Z. ni nikoli obljubljal, da bo kaj plačal. Ta ugovor pa seveda ni upošteven, saj je obravnavano kaznivo dejanje obtoženec storil kot direktor gospodarske družbe H. d.o.o. pri opravljanju gospodarske dejavnosti in je zato obtoženec njegov storilec. Trditev pritožnika, da tudi Z. Z. ni podal nikoli izjave s takšno vsebino, da bi na podlagi nje sodišče prve stopnje lahko napravilo pritožbeno napadeni zaključek, pa je glede na dejansko vsebino njegove izpovedbe, ki jo je v strnjeni vsebini korektno povzelo v razloge sodbe sodišče prve stopnje, protispisna. Brez podlage je zato trditev pritožnika, da obtoženec nikoli zastopnika gospodarske družbe Z. ni preslepil, saj mu nikoli ni zagotavljal ali zatrjeval, da bodo vsi računi poravnani. Ni torej protispisen zaključek sodišča prve stopnje, da je obtoženec zatrjeval in obljubljal, da bo prišlo do plačila računov, ker da takega očitka ni potrdil predstavnik družbe Z., pač pa je protispisno takšno pritožnikovo zatrjevanje. Pri slednjem namreč ni obšel samo to, kaj je o takšnem zatrjevanju in zagotavljanju obtoženca izpovedal Z. Z., pač pa tudi zagovor obtoženca, da mu je sam povedal, da mu bodo plačati te zadeve kot podjetje in ne kot S. Z. (list. št. 218 spisa).

17Pritožnik ne more uspeti tudi, ko zatrjuje, da obtoženec prav tako ni uresničil drugega načina storitve tega kaznivega dejanja, saj obtoženec ni prikrival, da obveznosti ne bodo (kar se mu niti ne očita) ali pa ne bodo mogle biti izpolnjene. Sprejemljivo zagovornik sicer navaja, da narava pravnih poslov in odnosov storilcem kaznivega dejanja poslovne goljufije načeloma ne nalaga dolžnosti, da bi pogodbene partnerje obveščali o finančnem in bilančnem stanju svoje gospodarske družbe, razen, če posamezni gospodarski partner tega izrecno ne zahteva. Kot izhaja iz napadene sodbe do temu nasprotne ugotovitve sodišče prve stopnje ni prišlo. Iz razlogov sodbe izhaja, da je na utemeljenost očitka obtožencu o preslepitvi predstavnika oškodovane družbe tudi s prikrivanjem, da obveznosti ne bodo mogle biti izpolnjene sklepalo na podlagi v 10. točki obrazložitve sodbe analiziranih izvedenih personalnih in listinskih dokazov in ugotovitev pritegnjene izvedenke finančne stroke (točka 11. obrazložitve sodbe) iz česar je ugotovilo, da obtoženčeva družba ob prevzemu obveznosti do obeh v predmetni zadevi oškodovanih družb, le-teh ni bila sposobna poravnati. To ugotovitev je povezalo z izpovedbo predstavnika oškodovane družbe o tem, da je obtoženec stalno obljubljal plačilo računov in zaključilo, da je naveden očitek obtožencu utemeljen. Na taki podlagi utemeljenemu zaključku sodišča prve stopnje pa ni moč odreči razumnosti. Kolikor bi obtoženec med ugotovljenim dlje časa trajajočim poslovnim sodelovanjem nasprotno ugotovljenem stalnem zagotavljanju, da bodo že zapadle obveznosti poravnane, predstavnika družbe Z. seznanil s slabo finančno situacijo družbe H. d.o.o. oziroma nezmožnostjo plačila, je logično razumljivo, da ta na nadaljnje dobave gradbenega materiala, za katere bi naprej vedel, da ne bodo plačane, vsekakor ne bi pristal.

18Drži, da je imel, kot navaja pritožnik, oškodovanec vse možnosti pridobiti podatke o boniteti družbe H. d.o.o. pri Agenciji Republike Slovenije za plačilni promet. Vzrok, da tega ni storil je po izpovedbi Z. Z. ta, da se je takrat o tej firmi slišalo vse najboljše, kot eni najboljših firm v celjskem območju. Sicer pa je tudi obtoženec v zagovoru ocenil, da je Z. potem, ko je po neplačilu računov iz leta 2002 dajal M. K. leta 2003 še naprej material, to storil, ker sigurno je zaupal (list. št. 217 spisa). Glede na ugotovitev sodišča prve stopnje kakšen pomen imajo ti podatki, pa je jasno, da za ravnanje oškodovanca niso mogli biti relevantni. Drži, da je obtoženec likvidnostno stanje družbe prikazoval in dokazoval s predložitvijo podatkov o plačilni sposobnosti družbe z BON 2 obrazcema, izdanima s strani Agencije Republike Slovenije za plačilni promet, oziroma za javno pravne evidence in storitve Celje za dne 10. 7. 2002 in 25. 4. 2003 (priloga spisa B4 do B9). Protispisna pa je trditev, da jih sodišče prve stopnje ni hotelo vpogledati. Iz zapisnika o glavni obravnavi z dne 4. 1. 2012 namreč izhaja, da na glavni obravnavi niso bili zgolj vpogledani, ampak tudi prebrani (list. št. 258 spisa). Do teh podatkov se je sodišče prve stopnje opredelilo tudi v napadeni sodbi. Opirajoč se na mnenje pritegnjene izvedenke finančne stroke je ugotovilo, da je iz podatkov o boniteti podjetja mogoče ugotoviti samo plačilno sposobnost za tisti dan, ko so izdani, saj gre samo za podatek, ali je račun v blokadi, če so že dospele terjatve prišle v izvršbo na račun in se tako nanaša samo na tiste terjatve, ki so jih upniki vložili, pa niso mogle biti vnovčene, ne pa na vse terjatve do dolžnika in da sta uspešnost poslovanja in plačevanja obveznosti dve popolnoma različni stvari, pri čemer na plačilno sposobnost tudi nima vpliva kompenzacija. Ker ni res, da pritegnjena izvedenka v podanem mnenju ni upoštevala tudi pritožbeno problematiziranih podatkov, v temu nasprotni trditvi, pritožnik nima nikakršne podlage za izstopajoče hud nekorekten očitek o izvedenčevi podaji krivega mnenja. Očitno je, da se pritožnik z opiranjem sodbe na tisti del mnenja pritegnjene izvedenke, ki se nanaša na pritožbeno problematizirane podatke, ne strinja le zato, ker za obtoženca ni ugodno. V pritožbi namreč ne navaja nobenih konkretnih okoliščin, ki bi vzbudile dvom v pravilnost danega mnenja. Pritožnikova razlaga, da če bi izvedenka upoštevala vse v pritožbi naštete podatke, ne bi mogla priti do zaključka, da družba v letu 2002, 2003 ni bila sposobna poravnati obveznosti do obeh v tej zadevi oškodovanih družb, bi namreč kvečjemu lahko pomenila, da bi bilo obtožencu moč nasloviti še dosti hujši očitek, kot so očitki napadene sodbe in sicer, da kljub zmožnosti družbe poravnati nastale obveznosti, tega namenoma ni storil. Sicer pa drugačne ocene mnenja pritegnjene izvedenke finančne stroke, kot jo je sprejelo sodišče prve stopnje, pritožnik ne more doseči z lastno drugačno oceno vseh tistih v pritožbi naštetih podatkov, ki jih je izvedenka v podanem mnenju upoštevala. To, da iz podatkov o prisilni poravnavi izhaja, da je družba H. d. o. o. vsem upnikom in med njimi tudi oškodovanima družbama v tem postopku poravnala v denarju 20 % obveznosti, ne predstavlja utemeljenega razloga za dvom v pravilnost danega pritožbeno problematiziranega mnenja pritegnjene izvedenke. V nasprotju z izvajanjem pritožnika poravnava nastalih obveznosti upnikom v prej navedeni višini, pravilnost danega mnenja izvedenke namreč le utrjuje. Gre namreč za dejstvo, ki že samo zase dovolj zgovorno kaže na insolventnost obtoženčeve družbe. Na slednjo pa se je po ugotovitvi sodišča prve stopnje oprti na podatke spisa Okrožnega sodišča v Celju opr. št. St 91/2004, v dne 3. 9. 2004 podanem predlogu za pričetek prisilne poravnave sklicevala tudi družba H. d.o.o. s pojasnilom, da je nelikvidna in nesolventna in da že dlje časa ni sposobna izpolnjevati svojih obveznosti. Na podlagi izpovedbe kot priče zaslišanega upravitelja prisilne poravnave nad dolžnikom družbo H. d.o.o. T. K., ki pritožbeno ni problematizirana, pa je sodišče prve stopnje ugotovilo tudi kaj je bil vzrok plačilne nesposobnosti obtoženčeve družbe. Zatrjevanega obtoženčevega poštenega namena pritožnik ne more uspešno utemeljiti s ponavljanjem obtoženčevega zagovora, da tudi gospodarski družbi H. d. o. o. niso plačevali in so zato tudi vložili pred sodiščem svoje zahtevke. Do takega zagovora obtoženca se je sodišče prve stopnje z natančno analizo vseh s tem povezanih predloženih in izvedenih dokazov opredelilo v točki 12 obrazložitve izpodbijane sodbe. Da ugotovitve do katerih je prišlo ne bi bile pravilne, pa se v pritožbi ne zatrjuje. Neutemeljeno pritožnik uveljavlja, da je dejansko stanje v napadeni sodbi nepopolno ugotovljeno, zaradi neutemeljene zavrnitve dokaznega predloga obrambe za zaslišanje priče V., v pritožbeno opisani smeri. Pri takem očitku sodišču prve stopnje je namreč prezrl, da naveden dokazni predlog v zvezi z obravnavanim kaznivim dejanjem sploh ni bil podan (list. št. 303 spisa).

Pritožnik tako s sklicevanjem na obtoženčevo zanikanje očitanega mu kaznivega dejanja in lastno drugačno oceno v pritožbi naštetih dokazov, na katere je oprta izpodbijana sodba, povsem neutemeljeno skuša prepričati, da obtožencu obravnavano kaznivo dejanje v objektivnem pogledu ni dokazano.

19V vloženi pritožbi pritožnik uveljavlja, da v napadeni sodbi ugotovljena višina s kaznivim dejanjem povzročene premoženjske škode družbi Z. d.o.o. ni pravilna, ker ni bilo upoštevano, da je bilo izvršeno plačilo 20 % predmetnih računov po sklepu o prisilni poravnavi, oziroma, da je zaradi denarnega plačila terjatve po sklepu o prisilni poravnavi, terjatev ugasnila in tako ni nastala s strani tožilstva zatrjevana škoda. Razlogi za nesprejemljivost takega stališča pritožnika bodo pojasnjeni v okviru kršitve kazenskega zakona.

20Preizkus ugotovljene višine s kaznivim dejanjem povzročene premoženjske škode oškodovani družbi Z., ki ga je opravilo pritožbeno sodišče, je pokazal, da se je sodišče prve stopnje pri seštevku v izreku sodbe navedenih zneskov neplačanih računov zmotilo. Pravilna skupna vsota neplačanih računov znaša tako 57.256,44 EUR (13.720.933,97 SIT). Posledično tej ugotovitvi je sodišče druge stopnje po uradni dolžnosti prvostopenjsko sodbo v odločbi o krivdi v opisu dejanja pod točko 1 izreka spremenilo tako kot izhaja iz izreka te sodbe. Na podlagi te spremembe pa je bilo treba spremeniti tudi prvostopenjsko odločbo o kazenski sankciji in o premoženjskopravnem zahtevku.

- v zvezi s kaznivim dejanjem pod točko 2 izreka prvostopenjske sodbe

21O tem, kdo je dejansko v veliki spoznavni krizi glede dokazanosti obtožencu kaznivega dejanja na škodo družbe S., je opredeljevanje pritožbenega sodišča odveč. Da to ni sodišče prve stopnje, ni namreč nikakršnega dvoma. Na podlagi protispisne trditve, da nobena priča ni potrdila aktivnega ravnanja obtoženca ne pri sklepanju posla, ne pri obljubljanju plačila, pritožnik sodišču prve stopnje popolnoma neutemeljeno očita, da je le delno povzelo izpovedbe nekaterih prič, druge, ki so govorile in izpovedovale v korist obtoženca pa je očitno namenoma, samo da bi obtoženca spoznalo za krivega spregledalo, ni se do njih opredelilo, ni jih dokazno ocenilo.

22Za očitek sodišču prve stopnje, da se je glede tega dejanja spozabilo in ni spremenilo opisa storitve dejanja, torej preko M. K., pritožnik nima nikakršne podlage v točki 8 obrazložitve prvostopenjske sodbe korektno povzeti izpovedbi priče Z. D. Glede na vsebino izpovedbe te priče, ki jo v pritožbo povzema pritožnik, je tako moč ugotoviti, da je pritožnik tisti, ki selektivno povzema le tiste dele izpovedbe priče, ki jih šteje obtožencu v korist. Tako v pritožbo ni povzel za presojo ravnanja obtoženca odločilnega dela izpovedbe te priče o tem, da je bil obtoženec tisti, ki mu je v telefonskem pogovoru povedal za ceno in rok plačila ter mu okvirno povedal, kakšna je narava dela, glede nadaljnjega dogovarjanja pa ga je obtoženec napotil na M. K. (list. št. 269 spisa). Protispisna je zato pritožnikova trditev, da je obtoženec pogodbo, ki je po izpovedbi te priče vsebovala takšno ceno in rok plačila, kot ji ga je obtoženec povedal po telefonu, le podpisal. S podpisom pogodbe o sodelovanju, se je obtoženec zavezal, da bodo računi za opravljene storitve poravnani v roku 60 dni, torej da bodo obveznosti izpolnjene in je s tem predstavnika oškodovane družbe preslepil, da so naročene storitve opravili, izdani računi pa so ostali neporavnani in je tako oškodovani družbi uspelo priti le do delnega plačila s kompenzacijami (za pri teh storitvah porabljeno nafto), čemur posledično je utrpela premoženjsko škodo v napadeni sodbi ugotovljeni višini.

23Nikakršnih pomislekov tudi ni v utemeljenost očitka obtožencu, da je tudi med izvajanjem pogodbe preslepil predstavnika oškodovane družbe, da bodo obveznosti izpolnjene. Trdo podlago za tako ugotovitev daje namreč izpovedba predstavnika E. D. Ta je na glavni obravnavi izpovedal, da je v mesecu oktobru 2003 obtoženec prosil, če lahko zanj opravijo še strojna dela na gradbišču Andraž nad Polzelo in da mu je ob izraženih pomislekih zaradi njegovih neplačil odločno zatrdil, da naj ne verjame govoricam o njegovi plačilni nesposobnosti. Po njegovem je bilo laganje s strani obtoženca, da bo pridobil kredit iz tujine tisti razlog, zaradi katerega so bili pripravljeni nadaljevati posel z njim konkretno na Andražu nad Polzelo. Glede na obtoženčevo vedenje kakšno je finančno stanje njegove gospodarske družbe, pa ni nikakršnega dvoma tudi, da mu je dokazano, da je predstavnika oškodovane gospodarske družbe preslepil tudi s prikrivanjem, da obveznosti ne bodo mogle biti izpolnjene. To, da se sodišče prve stopnje ni izrecno opredelilo do izpovedbe E. D. o tem, da je tudi računovodja V. zatrjeval češ, da je pridobljen kredit v Avstriji in da bodo iz tega kredita poplačani, na pravilnost zaključka sodišča prve stopnje o dokazanosti obtožencu tega kaznivega dejanja nima nobenega vpliva. Iz izpovedbe M. K. izhaja, da je bil obtoženec tisti, ki je odobril oziroma odločil kateri računi se bodo plačevali. V posledici prvostopenjske zavrnitve dokaznega predloga glede zaslišanja računovodje G.V., dejansko stanje v napadeni sodbi zato ne more biti nepopolno ugotovljeno. Ni utemeljen očitek pritožbe, da sodišče prve stopnje ni hotelo dokazno oceniti izpovedbe priče M. K. o tem, da na gradbišču Mercator naročnik del, to je G. d.d. ni plačal niti za stroške, kar je pomenilo izgubo. Do navedene zatrjevane terjatve se je sodišče prve stopnje namreč opredelilo v točki 12 obrazložitve izpodbijane sodbe, pritožnik pa pravilnosti opredelitve ne izpodbija. Zaključek sodišča prve stopnje, da je bil Z. D. tisti, ki se je z obtožencem dogovoril za sklenitev obravnavane pogodbe se sklada tako z njegovo izpovedbo, kot tudi z izpovedbo predstavnika oškodovane družbe E. D.. Pri poudarjanu, da je slednji izpovedal, da naj bi bil drug sogovornik pri tem dogovoru obtoženčev sin, je pritožnik obšel kaj je glede tega povedal v nadaljevanju. Očitno pa je prezrl tudi zagovor obtoženca, ki je to kar navaja pritožnik odločno zanikal.

Brez podlage je zato pritožnikovo izvajanje, da sodba glede tega kaznivega dejanja nima razlogov o odločilnih dejstvih in da so ta dejstva sprejeta in ugotovljena le na podlagi nekaterih od izvedenih dokazov in še to v nasprotju z njihovo pravo vsebino, kot to izhaja iz pisnih zapisnikov o njihovem zaslišanju in da bi moralo sodišče prve stopnje priti do pravilnega spoznanja, da očitki iz obtožnice glede tega kaznivega dejanja obtožencu niso dokazani in bi ga moralo oprostiti obtožbe.

- glede kazenske odgovornosti

24Neutemeljeno pritožnik uveljavlja, da je zmoten in nepopoln zaključek sodišča prve stopnje o dokazanosti obtožencu obeh obravnavanih kaznivih dejanj v subjektivnem pogledu. Pritožnikov očitek sodišču prve stopnje, da očitno ne loči med objektivnimi in subjektivnimi znaki kaznivega dejanja, zato v točki 16 podaja zaključek, da je subjektivni znak sposobnost storilca razumeti pomen dejanja, ni le v nasprotju z razlogi prvostopenjske sodbe, temveč je tudi izstopajoče nekorekten in že na meji žaljivosti. V nasprotju s pritožnikom sodišče druge stopnje namreč ugotavlja, da je sodišče prve stopnje pritožbeno problematiziran dokazni zaključek argumentirano prepričljivo in dovolj izčrpno obrazložilo. Nobenega razloga za to ni, da bi pritožbeno sodišče sodišču prve stopnje pojasnjevalo, kaj so subjektivni znaki kaznivega dejanja poslovne goljufije in kateri so ti subjektivni znaki iz prvega odstavka 234.a člena KZ RS. Glede na pritožbeno izvajanje je pojasnilo očitno treba dati le pritožniku, kot sicer prava vešči osebi. Subjektivni znak kaznivega dejanja pomeni kazensko odgovornost storilca. To sodišče ugotavlja šele po tem, ko zaključi, da mu je očitano kaznivo dejanje v objektivnem pogledu dokazano s stopnjo gotovosti. Do takega zaključka lahko pride šele po tem, ko na podlagi izvedenih dokazov ugotovi vsa tista odločilna dejstva in okoliščine, ki so znaki storilcu očitanega kaznivega dejanja. Obrazložitev subjektivnega znaka kaznivega dejanja se tako nanaša na utemeljitev oblike krivde in obsega navedbo razlogov, zakaj sodišče šteje za dokazano, da je storilec storil kaznivo dejanje s tisto krivdno obliko, ki jo zakon zahteva za obstoj kaznivega dejanja in izhaja iz krivdoreka sodbe. V opisani smeri pa prvostopenjski sodbi ni moč očitati nobene pomanjkljivosti. Razlogi, ki jih pritožnik pogreša o tem, katere objektivne znake kaznivih dejanj je obtoženec uresničil, da bi lahko bil spoznan za krivega enega ali drugega ali obeh kaznivih dejanj, pa so v napadeni sodbi obrazloženi v točki 15.

25V spisu ni nobenega podatka, ki bi potrjeval izvajanje pritožnika, da je pritegnjena izvedenka finančne stroke odgovarjala na pravna vprašanja o obstoju obtoženčeve naklepa. Protispisna je zato trditev, da je v zaključku svojega mnenja izvedenec prevzel delo senata, s tem pa tudi prejudiciral odločitev o krivdi. Sklep o ravnanju obtoženca z direktnim naklepom glede obeh očitanih mu kaznivih dejanj je napravilo zato pristojno sodišče prve stopnje. Ta sklep pa temelji, kot izhaja iz razlogov napadene sodbe, na celoviti presoji obtoženčevega ravnanja ugotovljenega na podlagi izvedenih dokazov. Prepričljivih razlogov, s katerimi je sodišče prve stopnje argumentirano obrazložilo tako zavestno kot voljno sestavino direktnega naklepa kot oblike krivde, s kakršno je ravnal obtoženec pri obeh očitanih mu kaznivih dejanjih, pritožnik ne more izpodbiti z navedbo, da subjektivnega znaka storitve kaznivega dejanja ne more potrjevati mnenje izvedenke. Okoliščina, da se je sodišče prve stopnje pri utemeljevanju krivde obtoženca sklicevalo na v sodbi prej opisano plačilno nesposobnost družbe H. d. o. o., kot izhaja iz mnenja izvedenke finančne stroke, še zdaleč ni edini razlog, s katerim bi utemeljilo svoj zaključek o obtoženčevi krivdi in kar je pritožnik v svojem izvajanju očitno spregledal. Pritožnikova navedba, da sodišče prve stopnje ni sprejelo s strani obdolženca podano mnenje sodnega izvedenca Mayrja, na podlagi katerega je podan vsaj dvom v obstoj direktnega naklepa obtoženca, ni sposobna pritožbenega preizkusa, ker je pritožnik z ničemer podrobneje ne obrazloži in tako ostaja le na ravni posplošenega zatrjevanja. V 11. točki obrazložitve napadene sodbe je sodišče prve stopnje ugotavljalo, ali je bila v obravnavanem času družba H. d. o. o., katere direktor je bil obtoženec sposobna poravnavati svoje obveznosti v roku 30 do 90 dni od izdaje računa s pomočjo pritegnjene izvedenke finančne stroke. Ob oceni, da je mnenje pritegnjene izvedenke prepričljivo, jasno, popolno, ki temelji tudi na presoji le-tega v zvezi z naštetimi izvedenimi listinskimi dokazi, je zaključilo, da v sodbo povzete relevantne ugotovitve pritegnjene izvedenke le še utrjujejo prepričanje sodišča, da družba H. d. o. o. ob prevzemu obveznosti do obeh v tej zadevi oškodovanih družb le-teh ni bila sposobna poravnati, kar je zagotovo vedel tudi obtoženec kot njen zastopnik. Neutemeljena je zato trditev pritožnika, da sodišče prve stopnje v točki 11 zgolj delno prepisuje mnenje izvedenke in ga v nadaljevanju dokazno ne oceni in ne poda nobenega silogističnega sklepa o tem, kako je mnenje vplivalo na silogistični zaključek sprejet v točki 11 obrazložitve sodbe. Silogistični zaključek, ki ga pritožnik pogreša je obrazložen v 16. točki obrazložitve sodbe. Ker ponovnega prepisa le zakonskih znakov, da se je obtoženec zavedal prepovedane posledice in je dejanje hotel storiti v 11. točki obrazložitve izpodbijane sodbe sploh ni, je neutemeljena trditev, da je takšna odločitev sodišča prve stopnje arbitrarna in da je bila s tem kršena obtožencu ustavna pravica do poštenega sojenja in do pristopa na sodišče, saj je sodišče le arbitriralo o dokazanosti trditev iz obtožnice, ki pa so nepravilni in materialnopravno zmotni.

Tako ni nobenega utemeljenega razloga, ki bi podpiral stališče pritožnika, da zaradi nedokazanosti subjektivnih znakov obtožencu očitanih kaznivih dejanj, obtoženca ni mogoče spoznati za krivega storitve obravnavanih kaznivih dejanj.

- glede kršitve kazenskega zakona

26Pritožnikovo izvajanje o procesni kršitvi iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, utemeljeno z navedbo, da izrek sodbe, to je krivdorek pod točko 1 prvostopenjske sodbe ne vsebuje pravilnih zakonskih znakov za storitev kaznivega dejanja poslovne goljufije, je sodišče druge stopnje razumelo kot uveljavljanje kršitve kazenskega zakona iz 1. točke 372. člena ZKP. V nasprotju s pritožnikom sodišče druge stopnje ugotavlja, da opis dejanja naveden v izreku prvostopenjske sodbe tudi po spremembi višine povzročene premoženjske škode, vsebuje vse znake kaznivega dejanja poslovne goljufije po drugem v zvezi s prvim odstavkom 234. a člena KZ. Iz opisa dejanja v izreku prvostopenjske sodbe izhaja očitek preslepitve kot aktivnega ravnanja obtoženca, ki je bil v obravnavanem času direktor družbe H. d.o.o. pri opravljanju gospodarske dejavnosti, ki je imelo za posledico nastanek velike premoženjske škode oškodovani družbi Z. d.o.o.. Očitek preslepitve drugega je v navedbi, da se je obtoženec pri sklenitvi in izvajanju posla dogovoril za nakup različnega gradbenega materiala za družbo H. d. o. o., katere direktor je bil, pri tem pa predstavniku oškodovane gospodarske družbe zatrjeval, da bodo vsi računi za dobavljen material poravnani v dogovorjenem roku in ga ni seznanil, da zaradi slabše finančne situacije gospodarske družbe H.d. o. o. obveznosti ne bodo mogle biti poravnane ter ga s tem preslepil, da mu je naročen material v vrednosti 57.256,44 EUR izročil, zaradi celotne neizpolnitve obveznosti pa je oškodovani družbi povzročil premoženjsko škodo v prej navedeni višini. V konkretni zadevi to pomeni, da je obtoženec pri predstavniku oškodovane družbe ustvaril zmotno predstavo z lažno zavezo, da bo svoje obveznosti izpolnil in da bo naročen in že izdobavljen material plačal v roku dospelosti, česar pa ni storil in je oškodovano družbo s tem preslepil in zapeljal, da so mu material izročili. Podrobnejša konkretizacija aktivnega ravnanja obtoženca pri preslepitvi je zato v opisu dejanja odveč, kar pomeni, da na taki podlagi utemeljena že navedena kršitev kazenskega zakona ni podana.

27V 16. točki obrazložitve te sodbe povzete navedbe pritožnika, ki se nanašajo še na oškodovano družbo Z. d.o.o. in enake pritožnikove navedbe, ki se nanašajo na oškodovano družbo S. inženiring, je sodišče druge stopnje štelo kot nadaljnjo uveljavljeno kršitev kazenskega zakona iz 1. točke 372. člena ZKP. Tudi ta kršitev ni podana. Iz opisa dejanj v izreku prvostopenjske sodbe izhaja, da sta bili obe obtoženčevi kaznivi dejanji dokončani v letu 2003. Okoliščina, da je bil po sklepu o prisilnih poravnavi dne 8. 12. 2006 oškodovani družbi Z. d. o. o. plačan znesek 18.962,83 EUR (4,544.252,05 SIT) in istega dne oškodovani družbi S. inženiring znesek 2.428,18 EUR (581.889,60 SIT) na obstoj oziroma pravno opredelitev kaznivih dejanj nima nobenega vpliva. Gre za okoliščino, ki je nastopila po tem, ko sta bili obe kaznivi dejanji že dokončani in je zato upoštevna le pri odločbi o premoženjskopravnem zahtevku in odločbi o kazenski sankciji. Stališče pritožnika, da je zaradi denarnega plačila terjatve po sklepu o prisilni poravnavi terjatev obeh oškodovanih družb ugasnila in tako ni nastala s strani tožilstva zatrjevana škoda, je pravno zgrešeno. Obtoženec je dokazano storil kaznivi dejanji, s katerima je oškodovanima družbama povzročil premoženjsko škodo in je zato neutemeljen pritožnikov očitek sodišču prve stopnje, da ni uporabilo nobenega predpisa s področja civilnega ali gospodarskega prava. Predpisi s področja gospodarskega prava in med njimi tudi stečajnega prava za presojo obstoja kaznivih dejanj, kazenske odgovornosti obtoženca in škode nastale s kaznivim dejanjem in kazensko sankcijo, niso upoštevni. Ker gre za kazensko razmerje med obtožencem in oškodovanimi gospodarskima družbama, je treba v tem primeru uporabi Kazenski zakon, Zakon o kazenskem postopku in Obligacijski zakonik v delu o odškodninski odgovornosti in povrnitvi škode.

28Pritožnikovo navedbo, da bi moralo sodišče prve stopnje pravilno po pravilih o steku in o nadaljevanem kaznivem dejanju opraviti stek obeh dejanj, saj je treba milejšo kaznivo dejanje spraviti v enoten opis nadaljevanega kaznivega dejanja, je sodišče druge stopnje štelo kot uveljavljanje kršitve kazenskega zakona iz 4. točke 372. člena ZKP. Do te navedbe se sodišče druge stopnje ni moglo opredeliti, saj v pritožbi ostaja le na ravni zatrjevanja, brez zahtevane obrazložitve.

- glede odločbe o kazenski sankciji

29Pritožnikova navedba, da je sodišče prve stopnje nezadostno obrazložilo odločbo o izrečeni pogojni obsodbi je nerazumljiva, ker iz njegovega predloga glede spremembe odločbe o kazenski sankciji izhaja, da je očitno tudi zanj pogojna obsodba sprejemljiva. Obtožencu za obravnavani kaznivi dejanji posamezni kazni nista bili izrečeni, kot to temu nasprotno navaja pritožnik, temveč skladno z zakonom določeni. Trditev, da je višina posameznih kazni v napadeni sodbi neobrazložena, pritožnik sam negira s tem, ko izraža nestrinjanje z nekaterimi okoliščinami, ki jih je sodišče prve stopnje upoštevalo pri odmeri določene kazni pri posameznem kaznivem dejanju. V zvezi s pritožnikovim izpodbijanjem pravilnosti prvostopenjske ugotovitve in vrednotenju okoliščin pri odmeri določenih kazni obtožencu za obravnavani kaznivi dejanji, je pritožba utemeljena le glede upoštevanja kot obteževalne okoliščine, okoliščine, da obtoženec še vedno ni ničesar plačal oškodovanima gospodarskima družbama, čeprav je zadnji račun zapadel v plačilo pred skoraj 9 leti. Pritožnik ima prav, da ta okoliščina ni pravilno ugotovljena, ker sta po sklepu o prisilni poravnavi oškodovanima družbama dne 8. 12. 2006 bila plačana v točki 27 obrazložitve te sodbe navedena zneska. V korist obtoženca pa je treba šteti, da je pri plačilu navedenih zneskov šlo za delno plačilo s kaznivima dejanjema povzročene premoženjske škode oškodovanima družbam. S stališčem, da je tudi družba Z. d.o.o. v obravnavanem poslovnem odnosu ravnala skrajno malomarno, ko dobav po “pravih” neplačilih ni takoj zaustavila, ampak je te dobave nadaljevala, pa pritožnik pravilnosti prvostopenjskega upoštevanja velikega števila dobav, kot ene izmed okoliščin, ki kaže na težo kaznivega dejanja, ne more izpodbiti. Skrajna malomarnost, ki jo pritožnik pripisuje oškodovani družbi še zdaleč ne more kazati, da je med poslovnima partnerjema vladalo medsebojno zaupanje. Zaupanje je dejansko obstajalo le na strani oškodovane družbe, slednjega pa je obtoženec spretno izkoristil za storitev kaznivega dejanja. Zaradi ugotovljene nižje višine s kaznivim dejanjem oškodovani gospodarski družbi Z d.o.o. povzročene premoženjske škode in že delnega plačila le-te, na kar utemeljeno opozarja pritožnik, kot olajševalne okoliščine, je sodišče druge stopnje z upoštevanjem ostalih po sodišču prve stopnje pravilno ugotovljenih olajševalnih in obteževalnih okoliščin obtožencu v izrečeni pogojni obsodbi določeno kazen za kaznivo dejanje pod točko 1 izreka znižalo na eno leto in dva meseca zapora. Z upoštevanjem delnega plačila s kaznivim dejanjem povzročene premoženjske škode oškodovani družbi S. inženiring in obteževalnih in olajševalnih okoliščin, ki jih je ugotovilo sodišče prve stopnje, je sodišče druge stopnje obtožencu za kaznivo dejanje pod točko 2 izreka prvostopenjske sodbe določeno kazen znižalo na pet mesecev zapora. Temu posledično je po določilih o steku enotno določeno kazen obtožencu znižalo na eno leto in šest mesecev zapora.

V nasprotju z mnenjem pritožnika sodišče druge stopnje meni, da preizkusna doba treh let, ki jo je določilo sodišče prve stopnje obtožencu, predstavlja primerno dobo, v kateri bo obtoženčevo bodoče ravnanje na preizkušnji, da bo lahko pokazal, ali je pričakovanje sodišča, da kaznivih dejanj ne bo ponavljal, kot odločilnim razlogom za izrek mu kazenske sankcije opozorilne narave, upravičeno.

30Pritožniku ni mogoče slediti, ko se zavzema za odpravo v izrečeni pogojni obsodbi obtožencu določenega dodatnega pogoja. Pritožnik uveljavlja, da je prvostopenjska odločitev o dodatnem pogoju v nasprotju z določbami ZKP. Tega, s katero določbo ZKP da je v nasprotju, ne navaja, očitno zato, ker je pogojna obsodba z naložitvijo obveznosti kot dodatnim pogojem urejena v tretjem odstavku 50. člena KZ. Pritožnikove navedbe o odvzemu premoženjske koristi so brezpredmetne. Obtožencu je bilo namreč kot dodatni pogoj, da v pogojni obsodbi določena kazen ne bo izrečena naloženo, da povrne oškodovanima družbama s kaznivim dejanjem povzročeno škodo.

Odprave v pogojni obsodbi določenega dodatnega pogoja, da povrne oškodovanima gospodarskima družbama s kaznivim dejanjem povzročeno škodo, pritožnik ne more doseči z navedbami, da je obtoženec popolnoma ubobožan in praktično brez vsakršnih možnosti, da letno prihrani 500,00 EUR ter da je zato dodaten pogoj v diametralnem nasprotju z načelom humanosti na področju kazenske represije ter predstavlja negacijo vsakršne človečnosti, ker se že vnaprej gotovo ve, da obtoženec glede na svoje sedanje stanje, ki se tudi v prihodnje glede na realnost ne bo izboljšalo, ne bo mogel izpolniti izrečenega dodatnega ukrepa. V spisu namreč ni nobenega podatka, da bi bilo obtoženčevo zdravstveno stanje takšno, da ne bi bil dela zmožen. Obtoženec je sam navedel, da se preživlja s priložnostnimi deli, pri čemer zaslužka ne more oceniti. Čeprav obtoženec prihodkov, ki jih zasluži z opravljanjem priložnostnih del ni konkretiziral, pa to še istočasno ne more pomeniti tudi, da je povsem ubobožan, kot to trdi pritožnik. V tem primeru bi bil obtoženec zagotovo upravičen do denarne socialne pomoči, v spisu pa ni podatka niti o tem, da bi jo sploh uveljavljal. Najmanj kar je, pa bi bil prijavljen tudi kot iskalec zaposlitve pri za to pristojnem zavodu, pri čemer tudi o tem v spisu ni nobenega podatka. Vse to pa omogoča sklepanje, da bo obtoženec z zaslužkom, ki ga pridobiva z opravljanjem priložnostnih del v roku, ki mu ga je določilo sodišče prve stopnje v pogojni obsodbi določen dodatni pogoj lahko izpolnil. Takšno prepričanje sodišča druge stopnje utrjuje tudi dejstvo, da je bilo treba po uradni dolžnosti poseči v prvostopenjsko sodbo tudi v tem delu in upoštevaje ugotovljeno višino doslej še neplačane škode povzročene oškodovanima gospodarskima družbama s kaznivim dejanjem v dodatnem pogoju določena zneska znižati na zneska navedena v izreku te sodbe.

- glede odločbe o premoženjskopravnem zahtevku

31Iz listovne številke 241 spisa izhaja, da je predstavnik oškodovane družbe S. inženiring E. D. priglasil premoženjskopravni zahtevek v višini 21.026,98 EUR z obrestmi. Protispisna je zato pritožnikova trditev, da je bil podan nižji zahtevek družbe S. inženiring, kot ga je prisodilo prvostopenjsko sodišče. Prav tako je protispisna navedba, da je tako ravnalo tudi v primeru oškodovane družbe Z. d.o.o..

32Neutemeljena je tudi trditev, da sodišče prve stopnje ni imelo podlage za odločitev o premoženjskopravnem zahtevku oškodovanih gospodarskih družb in da ta odločitev pomeni kršitev določb ZKP in ZPP. V kazenskem postopku je namreč dejanska podlaga za odločitev o višini premoženjskopravnega zahtevka v tem postopku ugotovljena premoženjska korist, ki jo je pridobil obtoženec bodisi sebi ali drugemu s kaznivim dejanjem. V konkretnem primeru je višina pridobljene premoženjske koristi enaka višini s kaznivima dejanjema povzročene premoženjske škode oškodovanima gospodarskima družbama. V obravnavani zadevi je bilo zato o priglašenih premoženjskopravnih zahtevkih zakonito odločeno z uporabo določbe drugega odstavka 105. člena ZKP. Zagovornikovo opozorilo, da za obveznosti d.o.o., družbeniki po pravilih ZGD, ne odgovarjajo, je za prisojo premoženjskopravnih zahtevkov oškodovanima družbama irelevantno. Temelj za civilno odgovornost obtoženca je ta, da je bil spoznan za krivega storitve obeh obravnavanih kaznivih dejanj. Pritožnikovemu zavzemanju, da bi bilo treba v konkretnem primeru obe oškodovani družbi s priglašenima premoženjskopravnima zahtevkoma napotiti na pravdo, tako ni moč slediti. Po uradni dolžnosti je spremembo prvostopenjske odločbe o premoženjskopravnem zahtevku glede oškodovane družbe Z. d.o.o. terjala ugotovitev, da ji ni nastala premoženjska škoda v višini kot jo je ugotovilo sodišče prve stopnje, pač pa v višini 57.256,44 EUR in da je prišlo dne 8. 12. 2006 do delnega plačila le-te v znesku 18.962,83 EUR (4,544.252,05 SIT). Temu ustrezno je sodišče druge stopnje na prvi stopnji prisojen premoženjskopravni zahtevek tej družbi znižalo na znesek naveden v izreku te sodbe. Znižanje na prvi stopnji prisojenega premoženjskopravnega zahtevka družbi S. inženiring na znesek naveden v izreku te sodbe pa je terjala ugotovitev, da je bil tudi tej družbi dne 6. 12. 2006 plačan znesek 2.428,18 EUR (581.889,60 SIT).

33Iz teh razlogov in ker pri uradnem preizkusu izpodbijane sodbe sodišče druge stopnje kršitev zakona iz prvega odstavka 383. člena ZKP ni ugotovilo, je ob delni ugoditvi pritožbi in po uradni dolžnosti izpodbijano sodbo spremenilo v odločbi o krivdi, o kazenski sankciji in premoženjskopravnem zahtevku tako kot je navedeno v izreku te sodbe, v ostalem pa pritožbo zagovornika zavrnilo kot neutemeljeno in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

34Ker je bila izpodbijana sodba spremenjena deloma v korist obtoženca, se sodna taksa kot strošek nastal s pritožbo ne določi (drugi odstavek 98. člena ZKP).