VSRS Sodba I Ips 5964/2013

I. Zahtevi za varstvo zakonitosti se deloma ugodi in se izpodbijana pravnomočna sodba spremeni tako, da se posebni pogoj v pogojni obsodbi ne določi.

II. V preostalem se zahteva za varstvo zakonitosti zavrne.

A.

1Okrajno sodišče v Ljubljani je s sodbo I K 5964/2013 z dne 5. 4. 2016 obsojeno O. K. spoznalo za krivo storitve nadaljevanega kaznivega dejanja goljufije po prvem odstavku 211. člena v zvezi s 54. členom Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Izreklo ji je pogojno obsodbo, v kateri ji je določilo kazen osem mesecev zapora, ki ne bo izrečena, če obsojenka v preizkusni dobi enega leta ne bo storila novega kaznivega dejanja. Sodišče je odločilo, da je obsojenka dolžna plačati stroške kazenskega postopka, ter da se oškodovanko - Republiko Slovenijo s premoženjskopravnim zahtevkom napoti na pravdo. Višje sodišče v Ljubljani je s sodbo VII Kp 5964/2013 z dne 6. 7. 2016 ugodilo pritožbi okrajnega državnega tožilca in izpodbijano sodbo v odločbi o kazenski sankciji spremenilo tako, da je obsojenki v izrečeni pogojni obsodbi določilo posebni pogoj, da je dolžna Republiki Sloveniji plačati znesek 5.836,06 EUR v roku enega leta in pol po pravnomočnosti sodbe, določeno preizkusno dobo pa je podaljšalo na tri leta. Višje sodišče je obsojenkino pritožbo zavrnilo, v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje ter odločilo, da je obsojenka dolžna plačati sodno takso.

2Zoper navedeno pravnomočno sodbo so vložili zahtevo za varstvo zakonitosti obsojenkini zagovorniki, kot navajajo v uvodu zahteve, zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka po 371. členu Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP), kršitev kazenskega zakona po prvem, tretjem, četrtem in petem odstavku 372. člena ZKP in zaradi drugih kršitev določb kazenskega postopka, ki so vplivale na zakonitost sodne odločbe. V obrazložitvi zahteve trdijo, da bi sodišče moralo obravnavano dejanje opredeliti kot kaznivo dejanje poslovne goljufije, da je obsojenki sodilo stvarno nepristojno sodišče - soditi bi ji moralo Okrožno sodišče v Ljubljani, da je sodišče obsojenki neutemeljeno podaljšalo preizkusno dobo, ter da je pritožbeno sodišče pri izreku kazenske sankcije kršilo načelo zakonitosti ter določbo prvega odstavka 392. člena ZKP, ker je, ne da bi opravilo glavno obravnavo, samo ugotavljalo dejstva. Poudarjajo tudi, da je obsojenka zaradi hudih zdravstvenih težav nesposobna za opravljanje kakršnega koli dela ali pridobitne dejavnosti. Zahtevi prilagajo obsežno medicinsko dokumentacijo iz katere je razvidno, da je bila pri obsojenki pri nevrološkem pregledu ugotovljena demielinizacijska senzorična in motorična nevropatija ter obojestranski sindrom karpalnega kanala. Vrhovnemu sodišču predlagajo, da zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi, izpodbijano pravnomočno sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču v novo odločanje.

3Vrhovna državna tožilka Irena Kuzma je v odgovoru na zahtevo za varstvo zakonitosti, podanem skladno z določbo drugega odstavka 423. člena ZKP, predlagala zavrnitev zahteve. Meni, da obsojenkino ravnanje, kot je opisano v izreku sodbe, izpolnjuje zakonske znake kaznivega dejanja goljufije, da je povsem neutemeljen očitek zahteve, da je obsojenki sodilo stvarno nepristojno sodišče, ter da je pritožbeno sodišče pri podaljšanju preizkusne dobe in naložitvi posebnega pogoja le sledilo navedbam tožilca v pritožbi in drugače presodilo že ugotovljena dejstva, ni pa izvajalo novih dokazov in na novo ugotavljalo dejanskega stanja.

4O odgovoru vrhovnega državnega tožilstva so se izjavili obsojenkini zagovorniki. V izjavi so izrazili vztrajanje pri navedbah zahteve za varstvo zakonitosti. Poudarili so, da je podano neskladje med obrazložitvijo in izrekom sodbe sodišča prve stopnje, ter da je pritožbeno sodišče v zvezi z naložitvijo posebnega pogoja samo ugotavljalo pridobitno zmožnost obsojenke.

B.

5Obsojenkini zagovorniki s trditvijo v zahtevi za varstvo zakonitosti, da bi sodišče obsojenki očitano ravnanje, kot je opisano v izreku sodbe sodišča prve stopnje, moralo opredeliti kot kaznivo dejanje poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena KZ-1, nakazujejo na kršitev kazenskega zakona. Kršitev utemeljujejo z navedbami, da je obsojenka kaznivo dejanje storila pri opravljanju gospodarske dejavnosti, zato bi bilo treba njeno ravnanje opredeliti kot kaznivo dejanje poslovne goljufije, ki je specialno kaznivo dejanje, nasproti kaznivemu dejanju goljufije, obsojenko pa za to kaznivo dejanje oprostiti. Kaznivo dejanje poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena KZ-1 ureja samo situacije, v katerih storilci preslepijo drugega s prikazovanjem, da bodo obveznosti izpolnjene, oziroma s prikrivanjem, da obveznosti v prihodnje ne bodo izpolnjene oziroma ne bodo mogle biti izpolnjene. V konkretnem primeru pa se obsojenki očita, da je prikazovala, da so obveznosti že bile izpolnjene, torej iz opisa kaznivega dejanja ne izhaja lažna zaveza, da bodo obveznosti izpolnjene šele v bodoče.

6Bistvo kazenskopravnega očitka obsojenki v obravnavani zadevi je, da je pri podaljšanju registracije vozil referentom za tehnične preglede in registracije predložila več ponarejenih plačilnih nalogov, na katerih je bilo lažno navedeno, da so bile letne dajatve za uporabo vozil v cestnem prometu plačane pri NLB, d. d., s čimer jih je spravila v zmoto, da so bile letne dajatve za vozila dejansko plačane in jih tako zapeljala, da so opravili podaljšanje registracije vozil, čeprav letne dajatve niso bile plačane, s tem pa je proračun Republike Slovenije oškodovala za skupaj 6.718,66 EUR.

7Vrhovno sodišče je že v sodbi I Ips 95443/2010 z dne 23. 3. 2017 podalo natančno razlago, katero človekovo dejavnost je mogoče v kazenskopravnem smislu šteti za gospodarsko dejavnost. Presodilo je, da razlaga, po kateri za gospodarsko dejavnost zadošča že samo odplačnost, ni pravilna. Ob upoštevanju vseh razlagalnih metod je prišlo do sklepa, da v položaju, ko pri opravljanju določene dejavnosti, poklica ali nalog, ni nič gospodarskega (ko torej ne gre za proizvodnjo ali promet blaga, opravljanje storitev na trgu, bančno ali drugo finančno poslovanje) ne gre za gospodarsko dejavnost (ne glede na to, ali je opravljanje take dejavnosti, poklica ali nalog odplačno ali ne). Pojma gospodarske dejavnosti ni mogoče razlagati na način, da bi zajemal nekaj, kar nima nobene zveze z gospodarstvom. Takšna razlaga bi bila nesmiselna in vprašljiva tudi z vidika načela socialne države iz 2. člena Ustave Republike Slovenije (Ustava), vrh tega pa bi domet pojma gospodarske dejavnosti razširila čez meje sprejemljivega, saj bi pomenila da - med drugim - odplačno opravljanje kateregakoli dela pomeni opravljanje gospodarske dejavnosti.

8V obravnavanem primeru kazenskopravni očitek obsojenki vsebuje vse zakonske znake nadaljevanega kaznivega dejanja goljufije po prvem odstavku 211. člena v zvezi s 54. členom KZ-1. V njem torej (kot ugotavlja že vložnik zahteve) niso vsebovani zakonski znaki kaznivega dejanja poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena KZ-1. Kaznivo dejanje poslovne goljufije namreč predstavlja posebno obliko goljufije in je torej nasproti kaznivemu dejanju goljufije, ki je inkriminirano v 211. členu KZ-1, specialno kaznivo dejanje. Kaznivo dejanje poslovne goljufije se od kaznivega dejanja goljufije ne loči le po tem, da je preslepitev storjena pri opravljanju gospodarske dejavnosti, temveč tudi po tem, da pri kaznivem dejanju poslovne goljufije ni nujno, da je goljufiv namen podan že ob sklenitvi posla, ter da storilec pri kaznivem dejanju poslovne goljufije prikazuje, da bodo obveznosti izpolnjene, ali prikrije, da obveznosti ne bodo mogle biti izpolnjene, v obeh primerih pa se izpolnitev oziroma neizpolnitev obveznosti nanaša na bodoče obdobje.

9Obsojenki se v konkretnem primeru ne očita, da je oškodovanko preslepila, da bodo obveznosti v prihodnje izpolnjene, kar je eden izmed zakonskih znakov kaznivega dejanja poslovne goljufije, temveč, da je z lažnim prikazovanjem dejanskih okoliščin - da so bile letne dajatve za uporabo vozil v cestnem prometu že plačane - referente spravila v zmoto in jih s tem zapeljala, da so opravili podaljšanje registracij vozil na škodo proračuna Republike Slovenije. Glede na navedeno vprašanje, ki ga odpira zahteva, ali je šlo pri registraciji vozil za gospodarsko dejavnost obsojenke, ki je bila samostojna podjetnica, za odločitev v zadevi ni pomembno. Kot že rečeno sta kaznivi dejanji goljufije in poslovne goljufije v razmerju splošnega in specialnega kaznivega dejanja, pri čemer glede na zagroženo kazen temeljna oblika kaznivega dejanja goljufije predstavlja milejše kaznivo dejanje od temeljne oblike kaznivega dejanja poslovne goljufije. Napačno je stališče vložnikov zahteve, da če niso podani znaki specialnega kaznivega dejanja (v obravnavanem primeru kaznivega dejanja poslovne goljufije) obsojenka ne bi smela biti spoznana za krivo storitve splošnega oziroma temeljnega kaznivega dejanja (v obravnavanem primeru kaznivega dejanja goljufije). V konkretnem primeru so bili v obtožnem aktu zoper obsojenko opisani vsi zakonski znaki nadaljevanega kaznivega dejanja goljufije po prvem odstavku 211. člena KZ-1, zato je sodišče utemeljeno sledilo obtožnemu predlogu ter obsojenko spoznalo za krivo storitve tega kaznivega dejanja.

10Neutemeljena je tudi trditev zahteve, da bi moralo biti v obravnavanem primeru za sojenje pristojno Okrožno sodišče v Ljubljani. V skladu z določbo 2. točke prvega odstavka 25. člena ZKP sodi sodnik posameznik pri okrajnem sodišču o kaznivih dejanjih, za katere je kot glavna kazen predpisana denarna kazen ali kazen zapora do treh let. V obravnavanem primeru je bila obsojenki utemeljeno očitana storitev nadaljevanega kaznivega dejanja goljufije po prvem odstavku 211. člena KZ-1, za katero je zagrožena zaporna kazen do treh let, zato je bilo v zadevi za sojenje stvarno pristojno okrajno sodišče.

11Trditve zahteve, da so tovornjake uporabljali obsojenkini zaposleni, da se je sodišče v razlogih sodbe oprlo na njihove izpovedi, da je priča V. l., ki je pojasnila postopek podaljševanja registracije izpovedala, da samostojni podjetniki pri njih niso mogli z gotovino plačevati letnih dajatev, pomenijo v nasprotju z drugim odstavkom 420. člena ZKP izpodbijanje dejanskih zaključkov pravnomočne sodbe.

12Vložniki v zahtevi za varstvo zakonitosti trdijo, da je višje sodišče "nerazumno dvignilo preizkusno dobo na tri leta", pri tem pa ni upoštevalo, da je obsojenka bila do sedaj nekaznovana, da je od kaznivega dejanja minilo že več kot šest let, da se ne ukvarja več z gospodarsko dejavnostjo, ter da se je pred tem več kot 20 let ukvarjala s prevozništvom. Vprašanje, katero od ugotovljenih olajševalnih in obteževalnih okoliščin sodišče upošteva pri odmeri kazni in kako jih ovrednoti, je dejansko in ne pravno vprašanje. Dejanskih vprašanj pa v postopku z zahtevo za varstvo zakonitosti ni mogoče uveljavljati (drugi odstavek 420. člena ZKP). Ali izrečena kazen oziroma kazenska sankcija ustreza vsem okoliščinam, ki lahko vplivajo na to, ali naj bo kazenska sankcija manjša ali večja je vprašanje primernosti izrečene kazenske sankcije. To vprašanje je lahko razlog za pritožbo (4. točka prvega odstavka 370. člena ZKP), ne pa razlog, iz katerega je mogoče vložiti zahtevo za varstvo zakonitosti (prvi odstavek 420. člena ZKP).

13Pritrditi je treba obsojenkinim zagovornikom, da je pritožbeno sodišče z odločitvijo, da se obsojenki v izrečeni pogojni obsodbi določi posebni pogoj, da je dolžna plačati Republiki Sloveniji znesek 5.836,06 EUR v roku enega leta in pol po pravnomočnosti sodbe, kršilo načelo zakonitosti oziroma kazenski zakon.

14Vrhovno sodišče je že v sodbi I Ips 35478/2015 z dne 30. 3. 2017 presodilo, da je mogoče zahtevo za varstvo zakonitosti vložiti tudi zoper odločbo o kazenski sankciji, vendar le, če sodišče prekorači pravice, ki jih ima glede tega po zakonu. O prekoračenju pravice govorimo tedaj, če sodišče izreče kazensko sankcijo zunaj zakonskih meja, ali če izreče kazensko sankcijo, ki jo zakon sploh ne pozna, ali ne izreče kazenske sankcije, ki bi jo po zakonu moralo izreči. Če glede na konkretne olajševalne ali obteževalne okoliščine sodišča obdolžencu izreče neprimerno vrsto kazenske sankcije ali pa kazen, ki sicer je v zakonskih mejah, ni pa primerna po višini, ne gre za kršitev kazenskega zakona, temveč za pritožbeni razlog iz 374. člena ZKP. Izjemoma bi lahko sicer sodišče z izrekom nepravilne (neprimerne) kazni storilo kršitev kazenskega zakona iz 5. točke 372. člena ZKP in to v primeru, če bi ugotovilo številne olajševalne okoliščine in nobene obteževalne, kljub temu pa bi izreklo maksimalno predpisano kazen, ali če bi izreklo minimalno predpisano kazen pri ugotovljenih številnih obteževalnih okoliščinah in nobeni olajševalni. Izbira kazenske sankcije in odmera kazni je namreč zapleten postopek, sestavljen iz ugotavljanja dejanskih okoliščin, ki vplivajo na izbiro kazenske sankcije in odmero kazni, subsumpcije dejstev pod zakonsko normo in vrednotenja, kakšno kazensko sankcijo oziroma kazen bo sodišče glede na ugotovljene okoliščine izreklo. Napake pri ugotavljanju dejstev, pomembnih za odločitev o kazenski sankciji in subsumpcija pod zakonsko normo predstavljajo kršitve dejanskega stanja, med tem ko izrekanje sankcije ali odmera kazni lahko predstavlja tudi kršitev zakona, če seveda lahko ravnanje sodišča označimo za samovoljno ali arbitrarno.

15V konkretnem primeru iz sodbe sodišča prve stopnje izhaja, da je obsojenka, ki je rojena dne 7. 4. 1954, upokojenka, ki prejema 680,00 EUR mesečne pokojnine, da je samska ter brez premoženja. Iz razlogov sodbe sodišča prve stopnje izhaja, da ima obsojenka na dan 4. 2. 2016 po podatkih FURS 10.889,53 EUR odprtih terjatev v postopku izvršbe. Upoštevaje tako ugotovljena dejstva o obsojenkinem premoženjskem stanju je sodišče prve stopnje zaključilo, da obsojenka nima objektivnih možnosti za plačilo celotnega dolga v roku enega leta oziroma v daljšem roku, ki bi ga sodišče lahko določilo. Pri tem je poleg višine terjatve upoštevalo, da obsojenka prejema dokaj nizko pokojnino, ter da nima dodatnih virov finančnih sredstev. Upoštevaje navedene okoliščine je sodišče prve stopnje odločilo, da oškodovanko - Republiko Slovenijo s priglašenim premoženjskopravnim zahtevkom, v skladu z določbo drugega odstavka 105. člena ZKP napoti na pravdo.

16Pritožbeno sodišče je, ne da bi na glavni obravnavi ugotovilo nova dejstva v zvezi s premoženjskim stanjem obsojenke, ugodilo pritožbi okrajnega državnega tožilca in izpodbijano sodbo v odločbi o kazenski sankciji spremenilo tako, da je obsojenki v izrečeni pogojni obsodbi določilo posebni pogoj, da je dolžna oškodovanki plačati znesek 5.836,06 EUR v roku enega leta in pol po pravnomočnosti sodbe. V razlogih sodbe je s tem v zvezi navedlo zgolj, da ne soglaša z oceno sodišča prve stopnje, da ni utemeljeno pričakovati, da bo obsojenka lahko plačala dolg v višjih obrokih ali v krajšem času, ter da je za povrnitev povzročene škode dolžna uporabiti vse svoje pridobitne zmožnosti.

17Določitev posebnega pogoja vrnitve premoženjske koristi v konkretni kazenski zadevi ni nezakonita, ker obsojenka s takšnim zneskom protipravno pridobljene premoženjske koristi, kot je določen v posebnem pogoju, ne bi bila okoriščena. Prav tako je za takšno odločitev, kot je razvidno iz razlogov sodbe, obstajal veljavni pravni naslov - pravnomočne odločbe Upravne enote Ljubljana. Odločitev višjega sodišča je po presoji Vrhovnega sodišča nezakonita, ker je pritožbeno sodišče na pravnomočno ugotovljena dejstva v zvezi s (slabim) premoženjskim stanjem obsojenke, s kršitvijo svoje diskrecijske pravice, napravilo napačno pravno presojo, da je obsojenka v letu in pol po pravnomočnosti sodbe sposobna oškodovanki plačati znesek 5.836,06 EUR. Takšna odločitev sodišča namreč pomeni kršitev določbe tretjega odstavka 57. člena KZ-1.

C.

18Ker je pritožbeno sodišče z določitvijo posebnega pogoja v okviru pogojne obsodbe kršilo določbo tretjega odstavka 57. člena KZ-1, je Vrhovno sodišče izpodbijano sodbo Višjega sodišča v Ljubljani v odločbi o kazenski sankciji na podlagi določbe prvega odstavka 426. člena ZKP spremenilo tako, da se obsojenki posebni pogoj v pogojni obsodbi ne določi, v preostalem pa je zahtevo za varstvo zakonitosti, ki je bila vložena tudi zaradi nedovoljenega razloga zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, na podlagi 425. člena ZKP zavrnilo.