UPRS Sklep II U 99/2017-40

I. Tožba se zavrže.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

1Z izpodbijanim sklepom je Državna revizijska komisija za revizijo postopkov javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) v postopku pravnega varstva na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja A. d.o.o. iz Rogaške Slatine zoper ravnanje naročnika B. ugodila zahtevku za revizijo in v celoti razveljavila postopek oddaje naročila za odstranitev materiala iz odvodnega kanala HE X. (1. točka izreka); naročniku naložila povrnitev stroškov v višini 10.984,00 EUR (2. točka izreka); ter da mora v roku treh mesecev od prejema tega sklepa predložiti odzivno poročilo (3. točka izreka).

2V obrazložitvi sklepa navaja, da je naročnik s povabilom pozval deset gospodarskih subjektov, da predložijo ponudbo za odstranitev materiala iz odvodnega kanala HE X. Na podlagi prejetih ponudb je nato dne 31. 1. 2013 obvestil ponudnika C. d.o.o., da je izbral njegovo ponudbo ter z njim tudi dne 1. 2. 2013 sklenil pogodbo.

3Državna revizijska komisija je zaključila, da je bilo takšno ravnanje naročnika v nasprotju z Zakonom o javnih naročilih (ZJN-2) in Zakonom o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (ZJNVETPS). Meni, da je bila tožeča stranka zavezanec za javno naročanje na podlagi navedenih predpisov, ki določajo status naročnika. V okviru infrastrukturne dejavnosti po ZJNVETPS se kot dobava električne energije obravnava tudi njena proizvodnja, zato je treba tožečo stranko v smislu 1. točke petega odstavka 3. člena ZJNVETPS šteti za naročnika.

4Tožnik v tožbi primarno utemeljuje izpolnjenost procesnih predpostavk za dopustnost tožbe v upravnem sporu zoper sklep Državne revizijske komisije ter v nadaljevanju izpodbija pravilnost in zakonitost njene odločitve. Meni, da bi moralo upravno sodišče tožbo sprejeti v pristojno odločanje, saj dejanja v postopku javnega naročila pomenijo izvajanje javnopravnih zadev v smislu 4. člena ZUP. Prav tako se v postopku javnega naročanja smiselno uporabljajo določbe ZUP, kolikor to področje ni urejeno s posebnimi predpisi. Tako ZJNVETPS glede načina obvestitve ponudnikov o odločitvi o oddaji naročila napotuje na uporabo pravil upravnega postopka. Da gre za izvedbo javnopravnega postopka, izhaja tudi iz ureditve pravnega varstva v postopkih javnega naročanja, saj se to ne zagotavlja na način, kot to velja za spore med strankami, ki izvirajo iz opravljanja gospodarske dejavnosti, ter se rešujejo po pravilih pravdnega postopka. Pravno varstvo je namreč urejeno z Zakonom o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (ZPVPJN), ki ureja pravno varstvo ponudnikov, naročnikov in javnega interesa v postopkih oddaje javnih naročil. Navedeni zakon ločeno ureja pravno varstvo za kršitve do sklenitve pogodbe, kakor tudi za kršitve po sklenitvi pogodbe. Pravno varstvo do sklenitve pogodbe se zagotavlja v predrevizijskem postopku, ki poteka pred naročnikom, ter v revizijskem postopku, ki poteka pred Državno revizijsko komisijo. Po sklenitvi pogodbe pa je pravno varstvo v sodnem postopku pred pristojnim okrožnim sodiščem zaradi uveljavljanja ničnosti pogodbe ali plačila odškodnine, ker ne gre več za del javnopravnega postopka javnega naročila. Po določbi 2. člena ZUP gre za upravno stvar vedno, ko to zaradi varstva javnega interesa izhaja iz narave stvari. Tako je upravna stvar podana vedno, kadar nastopi kolizija interesov med zasebno in javno koristjo. Prav tako 4. člen ZUP določa, da se upravni postopek smiselno uporablja v drugih javnopravnih zadevah, ki nimajo značaja upravne stvari po 2. členu ZUP, kolikor ta področja niso urejena s posebnim predpisom. Glede na navedeno je zaključiti, da je postopek oddaje javnega naročila javnopravno reguliran postopek, postopanje v postopku oddaje javnega naročila po ZJNVETPS pa pomeni izvedbo javnopravnega postopka. Odločitev Državne revizijske komisije tako predstavlja posamični akt državnega organa, zoper katerega ni drugega sodnega varstva. Z ustavnega vidika namreč ni mogoče odkloniti, da lahko prizadeti posameznik s tožbo v upravnem sporu zahteva varstvo ustavnih pravic (drugi odstavek 157. člena Ustave RS), ki so mu bile kršene z aktom Državne revizijske komisije. Drugo sodno varstvo, ki izključuje upravni spor, ne obstaja, odškodninsko sodno varstvo pa ni učinkovito. V okviru delitve oblasti je namreč treba zagotoviti sodno kontrolo nad ravnanjem državnih organov oziroma nad kontrolo zakonitosti njihovega delovanja, zaradi česar je treba zagotoviti sodni nadzor nad odločitvami Državne revizijske komisije. Tako je tudi iz tega razloga treba zagotoviti sodno kontrolo. Dosedanja stališča v sodni praksi, po katerih je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti, temeljijo na določbah ZRPJN, ki pa ne velja več. S tem je tudi odpadel negativni pogoj iz petega odstavka 23. člena ZRPJN (sedaj veljavni ZPVPJN takšne določbe nima), zato ni zakonskega razloga za odklonitev dopustnosti upravnega spora. Navedena stališča pa tudi niso skladna z zahtevo Direktive 2007/66/ES, ki ne dopušča, da o sporih s področja javnih naročil dokončno odloči organ, ki nima ustavno pravnega statusa sodišča. Tožnik zato predlaga, da sodišče pred zavrženjem tožbe zastavi predhodno vprašanje sodišču Evropske unije glede razlage Direktive 2007/66/ES. V nadaljevanju tožbe pa tožnik obširneje navaja razloge o protipravnosti izpodbijane odločitve Državne revizijske komisije in predlaga, da sodišče tožbi ugodi ter izpodbijani sklep odpravi ter toženi stranki naloži povrnitev stroškov postopka. V primeru dvoma v razlago prava EU pa naj sodišče zastavi tudi predhodno vprašanje Sodišču Evropske unije ali se je dopustno sklicevati na določbe Direktive 2003/17/ES.

5V obravnavani zadevi je sodišče že odločilo in sicer je s sklepom II U 27/2016-26 z dne 31. 8. 2016 tožbo zavrglo na podlagi 4. točke prvega odstavka 36. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1), ker izpodbijani akt ni akt, ki se lahko izpodbija v upravnem sporu. Navedeno odločitev je Vrhovno sodišče RS s sklepom I Up 299/2016 z dne 22. 2. 2017 razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču v novi postopek. Pri tem je sodišču naložilo, da bo moralo ponovno preizkusiti procesne predpostavke za vložitev tožbe in sicer najprej z vidika pravnega interesa zanjo. Če bo tožnica izkazala pravni interes za sodno varstvo zoper v tem upravnem sporu izpodbijani akt o opredelitvi tožnice kot zavezanke za javna naročila, pa se bo moralo sodišče izreči tudi glede ustavnosti ureditve sodnega varstva in na podlagi 156. člena Ustave RS vložiti zahtevo za oceno ustavnosti, če bo menilo, da zakonska ureditev onemogoča sodno varstvo.

6Sodišče je tožbo zavrglo iz naslednjih razlogov:

7Predmet tožbe v tem upravnem sporu je akt Državne revizijske komisije, s katerim je bil razveljavljen postopek oddaje naročila za "odstranitev materiala iz odvodnega kanala HE X." naročnika B. d.o.o. (tožeča stranka v tem upravnem sporu). Del dejanskega stanja v navedenem postopku je bilo tudi vprašanje, ali bi moral naročnik oddati navedena dela upoštevajoč določbe ZJNVETPS, ki se nanašajo na naročila gradenj. V zvezi z navedenim je Državna revizijska komisija zaključila, da bi morala tožeča stranka v obravnavanem primeru upoštevati navedene določbe, torej da je naročnik v smislu ZJNVETPS. Navedena odločitev je del obrazložitve izpodbijanega sklepa in ne del dispozitiva.

8Tožeča stranka je v tožbi predlagala, da sodišče v okviru predhodnega preizkusa dopustnosti tožbe v upravnem sporu zoper akt Državne revizijske komisije Sodišču Evropske unije zastavi predhodno vprašanje glede razlage Direktive 2007/66/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 11. 12. 2007, ker o sporih s področij javnih naročil dokončno odloči organ, ki v Republiki Sloveniji nima ustavno pravnega statusa sodišča. Glede navedenega vprašanja je Sodišče Evropske unije že odločilo s sodbo C-296/15 z dne 8. 6. 2017, v kateri je presojalo, ali Državna revizijska komisija izpolnjuje merila, na podlagi katerih jo je mogoče šteti za "sodišče države članice" v smislu člena 267 PDEU. Pri tem je navedlo, da je odgovor odvisen od več elementov, kot so zakonska podlaga organa, njegova stalnost, obveznost njegove sodne pristojnosti, kontradiktornost postopka, njegova uporaba pravnih pravil in njegova neodvisnost. Glede Državne revizijske komisije je ugotovilo, da ta komisija ni povezana z javnimi organi, katerih odločbe nadzira, njeni člani, kar zadeva njihovo imenovanje ter trajanje in razloge za prenehanje mandata, imajo zagotovljena vsa jamstva, določena z Zakonom o sodniški službi, tako da je njihova neodvisnost zagotovljena. Nadalje, Državna revizijska komisija je določena z ZPVPJN, na podlagi katerega je stalna, njena sodna pristojnost obvezna, postopek pred njo je kontradiktoren in njene odločitve postanejo pravnomočne. Na podlagi navedenega je Sodišče EU zaključilo, da je Državno revizijsko komisijo mogoče šteti za "sodišče države članice" v smislu člena 267 PDEU. O navedenem vprašanju, ki ga izpostavlja tožeča stranka v tožbi, je torej Sodišče EU že zavzelo stališče. Po tem stališču pa njenih odločitev ni mogoče obravnavati kot odločitve državnega organa izvršne veje oblasti.

9Vrhovno sodišče RS je v svojih napotkih za ponovni postopek izrecno izpostavilo vprašanje pravnega interesa kot procesne predpostavke za tožbo v upravnem sporu (enako tudi v sklepu I Up 4/2014 z dne 20. 1. 2016). Vsakdo, ki v upravnem sporu zahteva varstvo svojih pravic in pravnih koristi, namreč mora ves čas postopka izkazovati svoj pravni interes oziroma pravo varstveno potrebo. To pomeni, da mora kot verjetno izkazati, da bi ugoditev njegovi zahtevi pomenila zanj določeno pravno korist, ki je brez tega ne bi mogel doseči, oziroma da bi si v primeru ugoditve izboljšal svoj pravni položaj. Kadar pa si stranka ne more več izboljšati svojega pravnega položaja, preneha tudi pravovarstvena potreba za odločanje v upravnem sporu.

10Tožnik s tožbo predlaga odpravo izpodbijanega sklepa Državne revizijske komisije, s katerim je bil v celoti razveljavljen postopek oddaje naročila za "odstranitev materiala iz odvodnega kanala HEX.". Odprava akta pomeni odpravo vseh pravnih posledic, ki so iz akta nastale, saj odprava učinkuje ex tunc. V zadevi pa ni sporno, da je tožeča stranka že pred izdajo izpodbijanega sklepa z izbranim izvajalcem dne 1. 2. 2013 sklenila pogodbo za dela, na katera se nanaša sporni sklep. Po pogodbi je bil izvajalec dolžan delo opraviti v dveh fazah, pri čemer je bil pogodbeni rok za dokončanje del za fazo I 35 koledarskih dni od dneva uvedbe v delo (to je dan, ko je naročnik izvajalcu izročil gradbišče ter dokumentacijo, potrebno za začetek izvajanja del), rok za dokončanje del za fazo II pa je bil najkasneje do 31. 8. 2013. Glede na to, da je pogodba že bila sklenjena in dela že opravljena, si torej tožeča stranka z odpravo izpodbijanega sklepa ne more več izboljšati svojega pravnega položaja. Ker odločitev Državne revizijske komisije tudi neposredno ne vpliva na sklenitev pogodbe s konkretnim ponudnikom, tako na že sklenjeno pogodbo tudi ne bi vplivala predlagana odprava izpodbijanega sklepa. Navedba tožene stranke v obrazložitvi izpodbijanega sklepa, da je bila tožeča stranka v konkretnem primeru dolžna oddati dela po postopku oddaje naročila po ZJNVETPS, pa ne pomeni, da je tudi v drugih primerih dolžna ravnati kot naročnik. Po presoji sodišča si torej tožeča stranka z ugoditvijo tožbi ne bi izboljšala svojega pravnega položaja, kar pa je procesna predpostavka za vsebinsko obravnavanje tožbe v upravnem sporu.

11Glede na navedeno je sodišče tožbo zavrglo na podlagi 3. točke prvega odstavka 36. člena ZUS-1.

12Odločitev o stroških temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem trpi v primeru, če sodišče tožbo zavrže, vsaka stranka svoje stroške postopka.