79. člen ZEKom-UPB1

S tem, ko je pogodba nična, pa je odpadla pravna podlaga za nadomestilo služnosti.

V obravnavani zadevi bistveno, ali je bila z namestitvijo oddajnika na antenski stolp že pridobljena služnost razširjena, ali je dejansko po vsebini ostala enaka. Izjemno naravo služnosti v javno korist, ki jo v bistvenem razlikuje od siceršnjih nepravih stvarnih služnosti, določa njena javnopravna lastnost, to je, da gre pri njej za razlaščujoč poseg (v obravnavani zadevi ne sicer za odvzem, ampak za omejitev lastninske pravice), ki mora biti zato v skladu z ustavno pravnimi varovali. Služnosti v javno korist ni mogoče pridobiti s priposestvovanjem, če je za pridobitev le-te obstajala druga zakonsko določena možnost, pa je upravičenec ni izkoristil. Načeloma ni mogoče omejevati služnostne pravice na določeno tehnologijo, saj so vanjo praviloma vključene vse tehnologije, ki se uporabljajo v določenem razvojnem obdobju kot "tehnologije", vendar pod pogojem, da uvajanje novih "tehnologij", ki eventualno po obsegu presegajo dosedanje načine, ne pomenijo prevelike obremenitve služečega zemljišča. V tem primeru je treba lastniku služečega zemljišča priznati, da se brani pred povečano in spremenjeno obremenitvijo.

Ustanovitev negativne stvarne služnosti, ki na služeči nepremičnini prepoveduje postavitev oziroma obstoj objektov javne gospodarske infrastrukture, je dopustna. Vendar taka služnost učinkuje le na zasebnopravnem področju, torej le kot zasebnopravna omejitev lastninske pravice. Ne izključuje pa negativna služnost možnost prisilne ustanovitve služnosti v javno korist v skladu z določbami sedmega odstavka 20. člena in 21. ter 22. čl. ZEKom oziroma tretjega odstavka 78. čl. in 79 ter 80. čl. ZEKom-1. Na področje javnega prava namreč negativna služnost ne seže.

V obravnavanem primeru je sporno vprašanje, ali je prvostopenjski organ pri odločanju o dovolitvi obremenitve nepremičnine tožnice s služnostjo v javno korist ugotovil in upošteval vse zakonske pogoje po 79. členu ZEKom. Vsebina omejitve lastninske pravice, torej gradnja, postavitev, obratovanje ali vzdrževanja javnih komunikacijskih omrežij in pripadajoče infrastrukture, mora biti načrtovana in izkazana na način, da je možno v tem okviru ugotavljati, ali so izpolnjeni pogoji za nadaljnje odločanje o ustanovitvi služnosti. V konkretnem primeru se ne da preizkusiti ali so izpolnjeni pogoji iz 79. člena ZEKom, ki jih mora ugotoviti in upoštevati prvostopenjski organ pri odločanju o ustanovitvi služnosti, da je pridobitev služnosti nujen pogoj za gradnjo elektronskega komunikacijskega omrežja in pripadajoče infrastrukture in da je bila gradnja elektronskega komunikacijskega omrežja načrtovana tako, da so posegi v tujo lastnino čim manjši.