18. člen ZLD-UPB1

Če v koncesijskem aktu oz. koncesijski pogodbi ni predvidena enostranska odpoved pogodbe, slednja ni dopustna. Možnost koncedentove enostranske odpovedi pogodbe, ki ni vnaprej predvidena, s posledičnim odvzemom koncesije brez opredelitve javnega interesa, ki se s tem zasleduje, pomeni oblastno odločitev, ki izvotli pogodbeno naravo razmerja, koncesionarja pa izpostavi arbitrarnosti in mu odvzame vsakršno pravno varnost.

Ker pravdno dejanje stranskega intervenienta nasprotuje pravdnemu dejanju stranke same, vložena pritožba ne more imeti pravnega učinka in je posledično nedovoljena (četrti odstavek 201. člena ZPP). Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da vprašanje, ali ima tožeča stranka veljavno koncesijo za opravljanje lekarniške dejavnosti, v predmetnem postopku predstavlja predhodno vprašanje. Ker je Ustavno sodišče sprejelo odločitev o zadržanju odločitve Vrhovnega sodišča in ker sta tudi po oceni pritožbenega sodišča vprašanji (veljavnost koncesije in vprašanje veljavnosti koncesijske pogodbe) povezani, je sodišče prve stopnje pravilno prekinilo predmetni postopek do rešitve ustavne pritožbe.

Po presoji sodišča ni pravne podlage, da bi se nastop tega dejstva (tj. prenehanja koncesijskega razmerja in dneva prenehanja) ugotavljal z upravno odločbo, ki pomeni odločanje o pravici, obveznosti ali pravni koristi fizične ali pravne osebe oziroma druge stranke na področju upravnega prava. ZLD in ZGJS izdaje takšne odločbe ne predvidevata. Zato sodišče ugotavlja, da o vprašanjih v zvezi s trajanjem koncesijskega razmerja za opravljanje lekarniške dejavnosti ni mogoče odločati v upravnem postopku.

Okoliščina, da je bila s sodbo Vrhovnega sodišča spremenjena pravnomočna sodba Višjega sodišča v Ljubljani, na kateri temelji izpodbijana odločitev (13. člen ZPP), ni revizijski razlog (370. člen ZPP), ampak ima toženka možnost predlagati obnovo postopka (9. točka 394. člena ZPP).

Če bi bil namen sedme alineje 18. člena ZLD res v izključitvi možnosti „nekrivdne“ odpovedi koncesije s strani koncendenta, bi bilo namreč razumno pričakovati, da bo navedeno, da naj določita „koncesionarjev“ rok za odpoved koncesije. Prav določitev odpovednega roka zaradi podelitve koncesije za nedoločen čas pa jasno izhaja tako iz Odločbe kot tudi iz Koncesijske pogodbe. Zato se ni mogoče strinjati z razlago, da bi ZLD izvzel možnost „nekrivdne“ odpovedi koncesije s strani koncendenta (zaradi prenehanja koncesijske pogodbe), saj je ravno odpoved tipična oblika prenehanja trajnega pogodbenega razmerja. Sporni 18. člena ZLD je zato treba razumeti v kontekstu 16. člena ZLD, ki oba skupaj ne izključujeta možnosti razlage, da koncendent lahko odvzame koncesijo tudi zaradi prenehanja koncesijske pogodbe. Ta namreč lahko preneha bodisi zaradi izteka roka trajanja kot tudi zaradi enostranske odpovedi, če je sklenjena za nedoločen čas.

Od nosilcev javnih funkcij (državni organi, organi lokalnih skupnosti in nosilci javnih pooblastil) se zahteva merilo ravnanja dobrega strokovnjaka, ko se pri njih ugotavlja protipravnost kot element odškodninske odgovornosti. Protipravnost ravnanja tožene stranke ni ugotovljena zgolj zaradi kršitve pravice do izjave v postopku, ampak tudi (in predvsem), ker tožeči stranki pred odvzemom koncesije ni bila dana možnost odprave pomanjkljivosti po 6. alineji 18. člena ZLD.

Določbe 18. člena ZLD so podlaga za postopanje pristojnega organa v upravnem postopku odvzema koncesije in so predmet preizkusa s pravnimi sredstvi v upravnem postopku in upravnem sporu. V okviru obravnave tožnikovega odškodninskega zahtevka pa je bilo sodišče v zvezi s tem dolžno presoditi, ali so bili razlogi za (šestmesečno) neopravljanje dejavnosti, ki je bilo podlaga za odvzem koncesije, na strani tožnika ali toženke. To je sodišče storilo z ugotovitvijo, da je do tožnikove nemožnosti za opravljanje dejavnosti prišlo zaradi njegove prezadolženosti ter rubeža opreme in zdravil (29. 11. 2002), zaradi česar od takrat naprej ni več imel objektivnih možnosti za njeno opravljanje, torej pred izdajo prve odločbe o odvzemu koncesije, razdrtjem koncesijske pogodbe in odpovedjo najemne pogodbe (vse 12. 12. 2002).

Dopustna je tožba tožeče stranke, s katero zahteva ugotovitev, da pogodbeno razmerje med pravdnima strankama na podlagi sklenjene pogodbe za opravljanje lekarniške dejavnosti št. 2/99, velja. Od rešitve tega vprašanja je odvisen njen status koncesionarja, zato ima pravni interes za tako tožbo. Položaja zasebnikov (lekarnarjev) ni mogoče enačiti s položajem javnih zavodov, ki opravljajo lekarniško dejavnost. Koncesionarji javno službo opravljajo le kot fizične osebe v svojem imenu (in za svoj račun), kot pravico javnopravne narave, ki se mora opravljati v mejah pogojev, pravic in obveznosti, določenih s koncesijo. Zakonodajalec je zato, da bi pri izvajanju lekarniške dejavnosti zagotovil javno korist, za pridobitev koncesije določil stroge pogoje, ki so osebno vezani na določeno fizično osebo. Ni možno samostojno prenehanje koncesijske pogodbe brez prenehanja koncesije. V primeru, če bi se izkazalo, da ima koncedent po zakonu pravico odpovedati koncesionarju koncesijo za opravljanje lekarniške dejavnosti, bi to pomenilo, da se z odpovedjo pogodbe odpove tudi koncesija in obratno. Če ZLD ureja le koncesionarjevo odpoved koncesiji, ne pa tudi možnosti koncedenta,

V postopku pridobitve koncesije za opravljanje lekarniške dejavnosti je ponudba nepravilna, če ponudnik relevantna dejstva prijavi tako, da obstaja dvom, ali jih bo lahko izpolnil.

Ker je določba druge alineje 18. člena ZLD tako jasna, da ne potrebuje dodatne razlage, odločitev Vrhovnega sodišča, ki bi tej jasni zakonski formulaciji sledila, ne bi doprinesla k pravni varnosti, enotni uporabi prava ali k razvoju prava, zato vprašanje razlage citirane določbe ni pomembno pravno vprašanje.

Glede na sporno pravno razmerje bi morala tožeča stranka izkazati težko popravljivo škodo v smislu določbe drugega odstavka 32. člena ZUS-1 na podlagi okoliščin, ki izhajajo iz tega razmerja. Ker pa tožeča stranka izkazuje zatrjevano težko popravljivo škodo s posledicami, ki so nastale zaradi predhodnega prenehanja pogodbe o koncesiji, ki ni predmet presoje v tem upravnem sporu, je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo, ko je v obravnavani zadevi izdalo začasno odredbo na podlagi zatrjevanih okoliščin.

Podlaga za javni razpis je koncesijski akt, v katerem se določi oblika in postopek javnega razpisa. Javni razpis je poziv koncesionarjem, ki pa ne zavezuje koncedenta, da po objavi javnega razpisa tudi izbere koncesionarja. Koncedent namreč ni zavezan izbrati kateregakoli izmed prijavljenih kandidatov, tudi če vsi ali pa samo eden izpolnjuje vse predpisane pogoje.