246. člen SPZ

V primeru ustanovitve stvarne služnosti na solastni stvari je potrebno soglasje vseh solastnikov, medtem ko je posamezni solastnik upravičen ustanoviti služnost užitka oziroma rabe neodvisno od volje preostalih solastnikov, v mejah svojega solastniškega deleža.

Ker služnost ni vpisana v zemljiško knjigo, je tožeča stranka nima. Ker določilo 14. člena kupoprodajne pogodbe iz leta 2003 sploh ne vsebuje opredelitve gospodujočega zemljišča, kot ene od bistvenih sestavin vsake pogodbe o stvarni služnosti, nima bistvenih sestavin pogodbe. Tožeča stranka se sklicuje tudi na ustanovitev osebne služnosti, a prezre, da te skladno z določili 211., 233. in 246. člena SPZ ni mogoče priposestvovati in ker domnevna osebna služnost tožeče stranke tudi ni vknjižena v zemljiško knjigo, je jasno, da tožeča stranka niti osebne služnosti ni pridobila, ne glede na to, kako dolgo bi brez nasprotovanja tožene stranke vratarnico uporabljala. Zato je sodišče prve stopnje pravilno uporabilo določila materialnega prava, da za sklenitev pravnega posla, s katerim lastnik nepremičnine prepusti uporabo le-te drugemu, velja načelo prostega urejanja obligacijskih razmerij.

Tožnica ne more zahtevati ustanovitve služnosti na solastni stvari, saj je stvarna služnost po svoji temeljni vsebini in namenu stvarna pravica na tuji stvari.

Upravičenja tožene stranke so nastala na podlagi inominantnega pogodbenega razmerja z učinki neprave stvarne služnosti, opredeljenimi v zakonu, brez vpisa v zemljiško knjigo kot pogoja za njen nastanek. Ker je bila torej služnost pridobljena na podlagi pravnega posla, pa je za rešitev pravno odločilnega vprašanja - ali je smela tožena stranka brez soglasja tožečih strank namestiti dodatno antensko napravo oziroma omrežje na postavljeni stolp, in to celo v korist tretje osebe, treba razjasniti vsebino samega dogovora. Revidentka ima prav, ko opozarja, da se višina pridobljene koristi ne more odražati kar v zneskih mesečno prejemane najemnine (rente). V spornem primeru ne gre za z zakonom vzpostavljeno stavbno pravico, temveč za služnostno pravico tožene stranke, ki je prekoračila dogovorjene meje uporabe zemljišča tožečih strank. V takšnih primerih pa ni ustrezna odmera letne oziroma celo mesečne rente, temveč priznanje denarne odmene. Ugotovljena renta za uporabo zemljišča za namene mobilne telefonije kot dodatno nameščenega sistema na že obstoječem antenskem stolpu, dosežena s prekoračeno uporabo zemljišča tožečih strank, v korist tožene stranke, torej ne predstavlja us

Če sklene upnik pogodbo o ustanovitvi služnosti rabe z določeno osebo (bodočim služnostnim zavezancem), in služnost ni bila vpisana v zemljiško knjigo, nepremičnina pa je bila kasneje prodana, ne more zahtevati izdaje zemljiškoknjižnega dovolila od novega lastnika nepremičnine, četudi je ta pri nakupu nepremičnine od služnostnega zavezanca bil nedobroveren.