408. člen OZ

O tem, da litispendenca nastopi tudi glede pobotnega ugovora, v praksi ni nobenega dvoma. Vendar v predmetni zadevi vzajemnost terjatev (oziroma pobotnega ugovora) ni podana. Iz določila prvega odstavka 313. člena OZ namreč izhaja, da je eden izmed pogojev pobotanja vzajemnost terjatev. To pomeni, da sta stranki pobotnega razmerja v medsebojnem odnosu upnika in dolžnika iz različnih pravnih razmerij. V zakonu so sicer določene številne izjeme od tega pravila, npr., če je dogovorjeno zavarovanje obveznosti (drugi in tretji odstavek 313. člena OZ), kadar gre za pobot z odstopljeno terjatvijo po 315. členu OZ, kadar gre za solidarne obveznosti (drugi odstavek 396. člena OZ in drugi odstavek 408. člena OZ) itd., vendar pritožnik se na nobeno od teh situacij ne sklicuje. Sodišče pa brez konkretnih trditev ni dolžno po uradni dolžnosti preverjati ali gre za listipendenco tudi takrat, kadar vzajemnosti ni.

Upnik z ničemer ni izkazal, da bi bil o notranjem razmerju z drugotoženo stranko o tem sklenjen izrecen dogovor, prav tako pa v konkretnem primeru solidarnost toženih strank kot delodajalcev v delovnem sporu ni določena z nobenim zakonom. Če torej niti v izreku sodbe denarna obveznost ni opredeljena kot solidarna na upniški strani, gre za deljivo obveznost, zato je upnik (prvotožena stranka po izvršilnem naslovu) upravičen od dolžnika terjati le polovico terjatve. OZ omogoča pobot kljub neobstoju vzajemnosti tudi v primeru, ko je podana solidarnost na strani dolžnikov ali upnikov, vendar pa 3. odstavka 408. člena OZ, ki ureja pravila pobota, ko so upniki v solidarnem razmerju, v predmetnem primeru ni mogoče uporabiti, saj toženi stranki v razmerju do dolžnika glede pravice do povrnitve stroškov nista solidarna upnika. Dolžnik v pobot uveljavlja terjatev, ki naj bi izvirala iz izvršilnega naslova, torej naj ne bi bila sporna, bila naj bi vzajemna in istovrstna, dolžnik pa je glede nje v ugovoru podal tudi pobotno izjavo, vendar pa svoje zatrjevane protiterjatve z ničemer ni izkazal. Sodbe, iz katere naj bi ta terjatev izvirala, namreč dolžnik ni priložil in s tem ni z

Ker imajo terjatve, ki spadajo v skupno premoženje zakoncev, pravno naravo kolektivne terjatve, kjer sta upnika oba zakonca skupaj, vzajemnost v obravnavani zadevi ni podana. Dolžnik tožene stranke je namreč samo eden od zakoncev, upnika tožene stranke pa sta oba zakonca skupaj. ZOR sicer omogoča (delni) pobot kljub neobstoju vzajemnosti tudi v primeru, ko je podana solidarnost na strani dolžnikov ali upnikov, vendar pa 427. člena ZOR, ki ureja pravila pobota, ko so upniki v solidarnem razmerju, za kolektivne terjatve zakoncev ni mogoče uporabiti. Če pomeni pobot realizacijo v dobri veri pridobljenega zavarovanja, dejanska vzajemnost terjatev ne more biti predpogoj za veljavnost pobota - zadošča dobrovernost imetnika zavarovanja o vzajemnosti (pobotljivosti) terjatev v času ustanovitve zavarovanja.