79. člen ZOR

Dogovor o ari mora biti jasen in nedvoumen. Samo na podlagi okoliščine, da je ena stranka drugi ob sklenitvi pogodbe plačala določen denarni znesek (še zlasti, če je njena obveznost, ki je nastala s sklenitvijo pogodbe, denarna obveznost), ni mogoče sklepati, da sta se stranki s tem (konkludentno) dogovorili za aro. V dvomu je zato treba šteti, da ima takšno plačilo značilnost delne izpolnitve, in ne tudi osrednje funkcije are - utrditve pogodbenih obveznosti.

Neutemeljen je pritožbeni očitek, da tožeča stranka ni uveljavljala izpolnitve pogodbe in da zato nima pravic iz naslova varščine, saj 1. odst. 273. čl. ZOR določa, da če je kazen dogovorjena za primer neizpolnitve obveznosti, lahko upnik zahteva bodisi izpolnitev obveznosti, bodisi pogodbeno kazen.

Ker je dogovor o ari akcesorne narave, saj utrjuje obveznost iz glavne pogodbe, sam zase ne more obstajati. Nesklenitev ali neveljavna sklenitev glavne pogodbe ima za posledico neveljavnost dogovora o ari. To pa pomeni, da mora toženka vrniti znesek, ki ji ga je izročila tožnica, saj dogovor o ari ni veljaven.

Glavna pogodba ni bila veljavno sklenjena, to pa pomeni, da tudi ara kot sredstvo učvrstitve glavne obveznosti, ni veljavna.

Sporazumno podaljšan rok za izpolnitev obveznosti izraža voljo obeh strank, da ima tudi kasnejša izpolnitev zanju pomen oziroma da je izpolnitev v kasnejšem času, kot je bil določen s predpogodbo in nato dvakrat podaljšan, za obe stranki še zmeraj sprejemljiva.

100. člen ZOR razlago spornih določil v korist druge pogodbene stranke ne predvideva le v primeru po eni pogodbeni stranki „vnaprej natisnjene vsebine pogodbe“, ampak tudi v primeru, ko je bila pogodba „kako drugače pripravljena ali predlagana od ene pogodbene stranke“. Navedba izraza ara v oklepaju in pod narekovaji, pa še to v potrdilu, katerega pravna narava je sicer nejasna, je močan indic, da pravdni stranki spornega zneska nista šteli za aro. Že splošna določila ZOR o ari (predvsem 79. člen ZOR), ki se da ob sklenitvi pogodbe v znamenje, da je pogodba sklenjena, v obravnavani zadevi pa kupoprodajna pogodba (zaradi ovir na strani toženke, ki še ni bila lastnica spornih nepremičnin) še ni bila sklenjena, utemeljujejo zaključek, da je bil sporni znesek dan zgolj kot predujem kupnine.

V sodni praksi se je že uveljavilo stališče, da je pogodba o prenosu poslovnega deleža nična (brez pravnega učinka), če je kršena zahteva po obličnosti tovrstne pogodbe (1. odstavek 70. člena ZOR v zvezi s 3. odstavkom 416. člena ZGD-E; sodba Vrhovnega sodišča RS III Ips 42/2006 z dne 19. 12. 2006). Če je pogodba o glavni obveznosti nična, pa sankcije v zvezi z aro iz 80. člena ZOR ne morejo biti utemeljene, ker je narava dogovora o ari akcesorna (1. odstavek 79. člena ZOR). Trditve tožeče stranke, da je "do zamika vplačil na strani tožeče stranke prišlo izključno iz razloga nezaupanja, ki se je pojavilo, ker mu tožena stranka ni dostavila nikakršnih dokazil o lastništvu" ter "v upanju, da se bo to glede na obljube vendarle zgodilo, ko pa kljub plačani ari od tožene stranke ni dobil nobene reakcije v smislu predložitve dokazil, mu je postalo jasno, da tožena stranka verjetno sploh ni zemljiškoknjižni lastnik," dopuščajo možnost kvalifikacije, da je tožeča stranka uveljavila ugovor ogroženosti in zato morda upravičeno zadržala svojo izpolnitev (prim. 123. člen ZOR).

Dogovor o ari mora biti dokazan . Dejstvo plačila določenega denarnega zneska ne zadošča za sklepanje, da je bila dogovorjena ara. V dvomu je treba šteti, da ima plačilo značilnost delne izpolnitve.

Zahteva po pisni obliki je izpolnjena tudi, če stranki podpišeta le vsaka po en izvod pogodbe in sta obe listini vsebinsko skladni.

Če ni veljavno sklenjena glavna pogodba, je neveljaven tudi dogovor o ari. Zato gre lahko le za neupravičeno obogatitev na strani tožene stranke s posledično dolžnostjo vrnitve (210. in 214. člen ZOR).

Revizijsko sklicevanje tožencev na tožničino pogodbeno prevzeto obveznost kritja stroškov njenih vlaganj v nepremičnino tožencev se izkaže za neupoštevno, čim je bilo v postopku na prvi in drugi stopnji ugotovljeno, da je bila med pravdnima strankama 1.11.1984 sklenjena najemna pogodba predčasno razdrta. To pomeni, da je obveznost tožencev nadomestiti vrednost tožničinih vlaganj nastala glede na določbo četrtega odstavka 210. člena ZOR.

ZOR ne prepoveduje utrditve obveznosti iz predpogodbe z aro, zaradi česar tudi glede are, dane ob sklenitvi predpogodbe, obveljajo določbe 79., 80. in 81. člena ZOR. Dogovor o ari v zvezi s predpogodbo meri na to, da se doseže pogodbena disciplina tako v korist ene kakor druge stranke, s čimer je ustreženo načelu enakopravnosti udeležencev v obligacijskih razmerjih (11. člen ZOR). Gre za dispozitivno zakonsko določbo, zaradi česar ni mogoče reči, da bi ob sklenitvi predpogodbe bil dogovor o ari prepovedan.

Iz določila predpogodbe izhaja, da kupca v primeru odstopa od predpogodbe nista upravičena do vračila are, v primeru, če bi odstopil prodajalec po svoji pooblaščenki, pa je dolžan kupcema vrniti dvojno aro. Ne gre torej za dogovorjeno pravico (ene ali obeh strank) do odstopa od predpogodbe (prvi odstavek 83. člena ZOR), temveč je bila s tem le dogovorjena sankcija za primer neizpolnitve predpogodbe v smislu prvega in drugega odstavka 80. člena ZOR. Tudi vrednostni papirji so lahko predmet are. Dogovor o hrambi are pri tretjem ni v nasprotju z njenim namenom, da utrjuje (pred)pogodbeno zavezo.

Tožnik kupoprodajne pogodbe za prodajo nezazidanega stavbnega zemljišča ni podpisal, zato glavna pogodba ni bila veljavno sklenjena. Kadar ni obveznosti iz glavne pogodbe, tudi ara kot sredstvo učvrstitve glavne obveznosti ni veljavna.

Pomanjkanje posebnega zapisa, da bosta stranki sklenili glavno pogodbo na veljavnost predpogodbe nima vpliva. Pravilna je tudi presoja, da ZOR ne nasprotuje utrditvi obveznosti iz predpogodbe z aro (79. člen ZOR).

Pogodba o ari je akcesorna pogodba o premoženjski koristi, ki jo pogodbenik izroči sopogodbeniku ob sklenitvi glavne pogodbe. Če je za neizpolnitev glavne pogodbe odgovoren pogodbenik, ki je aro prejel, mora v primeru, ko je njegov sopogodbenik izbral to sankcijo (drugi odstavek 80. člena ZOR), vrniti aro in poleg tega plačati še en znesek are (oziroma "vrniti dvojno aro"). Zamudne obresti, ki jih mora tak pogodbenik plačati skupaj z glavnico iz stranske pogodbe o ari, če je bila dana v denarju, tečejo za prejeti znesek are od dneva njenega prejema, za drugi del dvojne are pa od dneva, ko bi moral izpolniti svojo pogodbeno obveznost iz glavne pogodbe.

Določbe ZOR o ari veljajo tudi za predpogodbo kot posebno vrsto pogodbe.

Zmotno je stališče pritožnika, da je prodajna predpogodba z dne 3.7.2000 po svoji vsebini že sklenjena prodajna pogodba, ker je bila skladno s 4. členom predpogodbe dogovorjena in tudi že plačana ara. Po 1. odst. 79. člena ZOR se sicer res šteje, da je pogodba sklenjena ob plačilu are, vendar le pod pogojem, če v pogodbi ni določeno kaj drugega. Iz vsebine prodajne predpogodbe pa jasno izhaja, da s plačilom are prodajna pogodba še ni sklenjena, saj sta pogodbeni stranki v 2. točki predpogodbe posebej določili rok za sklenitev prodajne pogodbe najkasneje do 10.7.2000.

Dogovor o ari je akcesorne narave in nekriva stranka lahko zahteva vrnitev dvojne are samo v primeru, če je bila sklenjena glavna pogodba.

Posrednik ima po posredniški pogodbi, ki je lahko ustna, pravico do provizije, tudi če sta stranki prodajne pogodbe kasneje od nje odstopili. Posrednik ima pravico do plačila posredniške provizije od obeh strank, če je bilo tako določeno v posredniških pogodbah.