633. člen ZOR

Pri gradbeni pogodbi ima izvajalčevo izpolnitveno ravnanje značilnosti obligacije uspeha. Ne gre torej le za izvajanje gradbenih del, ampak je pomemben šele končni rezultat, ki se ga zaveže doseči in ne točno določena sredstva ali način gradnje. Naročilo vsakršnega dodatnega dela še ne pomeni, da gre za odmik od pogodbeno dogovorjenega.

Sodišče prve stopnje je na podlagi izvedenih dokazov pravilno ugotovilo, da gradbena pogodba sicer ni bila sklenjena v pismeni obliki, kot to zahteva 660. člen ZOR, vendar pa je na podlagi ugotovitve, da je bila ustno dogovorjena gradbena pogodba v pretežni meri izpolnjena, pravilno štelo, da je bila gradbena pogodba kljub temu veljavno sklenjena (teorija o realizaciji).

Vendar pa ZOR v 73. členu uzakonja teorijo o realizaciji, po kateri je pogodba, za katero se zahteva pismena oblika, veljavna, čeprav ni bila sklenjena v tej obliki, če sta pogodbeni stranki v celoti ali v pretežnem delu izpolnili obveznosti, ki so iz nje nastale, razen, če iz namena, zaradi katerega je oblika predpisana, očitno ne izhaja kaj drugega. Navedeno pravilo pa velja tudi za kasnejše spremembe pogodbe, torej za situacijo, obravnavano v 2. odst. 67. člena ZOR.

Pravdni stranki se za izvedbo dodatnih del nista dogovorili in toženec ni dal (pisnega) naloga za izvedbo dodatnih del. V času spornega razmerja veljavni 633. čl. Zakona o obligacijskih razmerjih (ZOR) določa, da mora imeti izvajalec za vsak odmik od gradbenega načrta oz. od pogodbenih del pismeno soglasje naročnika, pri čemer za dela, ki jih je opravil brez takega soglasja, ne more zahtevati povečanja dogovorjene cene.

Za vsak odmik od načrta oziroma pogodbenih del, mora imeti izvajalec pisno soglasje naročnika. To da je naročnik hišo, v kateri je bil zgrajen dodatni kletni prostor prevzel, pa ne pomeni, da je dal soglasje za izgradnjo tega dodatnega prostora.

Za vsak odmik od dogovorjenih in z načrtom predvidenih gradbenih del (razen nujnih in nepredvidenih del) mora imeti izvajalec pismeno soglasje naročnika, ki ga ne more nadomestiti nalog njegovega nadzornega organa brez predhodno pridobljene pismene odobritve naročnika. Nadzorni organ je namreč upravičen (pooblaščen) opravljati samo posle, ki so v zvezi z gradbenim nadzorstvom, in se brez posebnega pooblastila ne more dogovoriti za odstop od načrta. Drugi pogoj za odmik od načrta (poleg pismenega soglasja naročnika) je odobritev za odmik tistega organa, ki je sicer pristojen za potrditev načrta.