UPRS sodba I U 953/2016

I. Tožbi se ugodi, odločba Agencije za komunikacijska omrežja in storitve RS, št. 38260-593/2015/10 z dne 23. 5. 2016, se odpravi in se zadeva vrne toženki v ponovni postopek.
II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v višini 10,00 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

1Z izpodbijano odločbo je toženka predlogu za rešitev spora A.A. delno ugodila tako, da je tožnik dolžan A.A. znesek po postavki ''Podatkovni promet v tujini'' na računu št. 15-390-0725587 z dne 4. 8. 2015 znižati, tako da ta znaša 61,00 EUR z DDV. V obrazložitvi je navedla, da je v skladu z 218. členom Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom-1) ugotavljala, ali je operater - tožnik predlagateljici A.A. upravičeno zaračunal znesek po postavki ''Podatkovni promet v tujini'' v višini 446,52 EUR z DDV, pri čemer je tožnik predlagateljici za znesek v višini 290,63 EUR za seje prenosa podatkov, opravljene po seji 04:08:17, izdal dobropis, preostali znesek v višini 218,84 EUR pa bi bila dolžna predlagateljica še plačati. Toženka je ugotovila, da je predlagateljica sklenila s tožnikom naročniško pogodbo za storitve v omrežju X., s katero je naročila Mobilni S v paketu T-4 GIGA - Optika. Na telefonski številki predlagateljice je bilo opravljeno za 17643 kB prenosa podatkov v omrežju bosanskega operaterja, po ceni 2,44 EUR z DDV za 100 kB podatkov. Sporno med strankama je, ali je bil tožnik dolžan predlagateljici izključiti storitev mobilnega gostovanja po prejemu varnostnega SMS sporočila o preseženem limitu prenosa podatkov dne 30. 7. 2015 ob 4.21 uri. Predlagateljica od tožnika ni zahtevala blokade prenosa podatkov v gostovanju, kar bi predlagateljica lahko storila glede na 36. in 40. člen Splošnih pogojev tožnika, zato ji ta blokade ni opravil. Vendar pa je tožnik poslal predlagateljici na njeno številko 30. 7. 2015 ob 4.21 uri varnostno sporočilo o preseženem limitu prenosa podatkov in še z dodatno vsebino, da ''če želite nadaljevati z uporabo storitev, nam takoj pošljite faks na +3865900001 ali skeniran dopis na fraud@...''. Ker predlagateljica ni poslala faksa na to številko in tudi ne skeniranega dopisa, je lahko utemeljeno sklepala, da ji je tožnik onemogočil storitev prenosa podatkov v času gostovanja. Poleg tega je tožnik izhajal iz izpisa iz svoje centrale o opravljenem prometu iz SIM kartice predlagateljice in ne iz izpisa iz centrale tujega operaterja. V CDR datoteki je namreč kot strežnik, preko katerega je tožnik pridobival podatke, naveden strežnik ''…''. Tožnik torej ni bil vezan na podatke tujega operaterja, temveč je bil nadzor v celoti na njegovi strani. To pa tudi pomeni, da lahko podatkovni promet v vsakem trenutku omogoči oziroma onemogoči. Kljub temu, da je tožnik navajal, da gre za izpis iz centrale tujega operaterja, ga toženka v zvezi s tem ni dodatno pozvala na izjasnitev, ker je ta dokument tožnik sam posredoval in se je imel o njem možnost izreči v trenutku, ko ga je posredoval, toženka pa ga je ocenila v skladu s 10. členom Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP).

2Tožnik je tožbo vložil iz tožbenih razlogov po 1., 2. in 3. točki prvega odstavka 27. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1). V tožbi je navedel, da je varnostno sporočilo poslal predlagateljici na podlagi tretjega odstavka 36. člena Splošnih pogojev, ko je prejel podatek o opravljenem prometu s strani tujega operaterja. Tožnika niti zakonodaja, niti splošni pogoji ne zavezujejo, da bi moral izvesti blokado storitev ob dosegu finančne meje 50 EUR brez DDV. Navedeno sporočilo je tožnik poslal šele po tem, ko je predlagateljica že opravila sporno promet, zato je povsem nelogično, da bi predlagateljica na podlagi tega sporočila pričakovala, da bo podatkovni promet ob tej finančni meji prekinjen. Prav tako sporočilo predlagateljico obvešča o presegu limita in ne dosegu, predlagateljica pa je bila seznanjena na podlagi splošnih pogojev, da bo v primeru, ko je stroškovna meja dosežena v eni podatkovni seji, o tem obveščena šele po koncu seje. Iz samega besedila pa tudi ne izhaja, da se podatkovni promet nad zneskom 50 EUR brez DDV ne zaračunava. Tožnik je kot dokaz o opravljenem prometu priložil datoteko tujega operaterja CDR - call detail record. To je računalniški zapis, ki ga izvorno ustvari centrala operaterja in vsebuje podatke o posamični elektronski komunikacijski storitvi, torej predstavlja najbolj izviren podatek o telefonskem prometu, saj je avtomatično obdelan. V tem primeru je bil promet opravljen v Bosni in Hercegovini, zato je CDR zapis nastal v centrali operaterja v BIH, kjer se je številka nahajala. Zato je napačna navedba toženke, da CDR predstavlja izpis iz centrale tožnika o opravljenem prometu iz SIM kartice predlagateljice in posledično, da je tožnik imel nadzor nad prometom. Napačno je ocenjeno, da podatek v datoteki ''…'' predstavlja poimenovanje strežnika tožnika. Navedba ''…'' predstavlja dostopovno točko, ki se nahaja v telefonu uporabnika, preko katere uporabnik (predlagateljica) dostopa do omrežja. Ko se je predlagateljica povezala v omrežje tujega operaterja preko dostopovne točke, je tuj operater pridobil podatek o tej točki, zato je ta podatek vključen v CDR datoteko tujega operaterja. Tožnik je torej pri obračunu podatkov izhajal iz izpisa iz centrale tujega operaterja, ki ga je prejel z zakasnitvijo, zato predlagateljice ni mogel pravočasno obvestiti o prekoračitvi stroškovne meje. Toženka torej ni pravilno ugotovila dejanskega stanja, zaradi česar je odločba nepravilna in nezakonita. Tožnik je v svojem odgovoru na poziv na izjasnitev navedel, da predloženi izpis CDR predstavlja datoteko tujega operaterja, ker pa je toženka kljub temu štela, da gre za datoteko tožnika, bi ga morala o tem svojem stališču obvestiti in mu dati možnost, da se o tem izreče. Toženka namreč ni izrazila dvoma, da priložen CDR zapis predstavlja datoteko tujega operaterja, zato je tožnik povsem upravičeno menil (ob navedbi, da gre za datoteko tujega operaterja), da gre za nesporno dejstvo. Glede na povedano je zato podana tudi bistvena kršitev določb postopka. Tožnik je zato predlagal, da sodišče tožbi ugodi, odločbo odpravi in vrne zadevo v ponovni postopek, toženki pa naloži povrnitev njegovih stroškov postopka.

3Toženka je v odgovoru na tožbo vztrajala pri razlogih izpodbijane odločbe. Sicer pa sklicevanje na to, da naj bi tožnik za prekoračitev izvedel šele, ko je prejel podatke tujega operaterja, ni odločilno za rešitev spora. Temeljno in ključno dejstvo je, da se je s pisno izjavo, ki jo je podal v SMS sporočilu, tožnik zavezal, da bo stranki z interesom blokiral storitve, pri čemer je v njem zapisal tudi limit 50 EUR brez DDV, za katerega je stranka z interesom na tej podlagi - kot laik in prava neuka stranka - utemeljeno sklepala, da je to tisti znesek, ki ga bo dolžna na koncu meseca tudi plačati. Ne gre za to, da bi stranka z interesom računala, da bo takrat prekinjen že sam promet, temveč da ga, v kolikor je do njega prišlo, ne bo dolžna plačati, saj obvestilo izrecno določa finančni limit, ob katerem naj bi se promet blokiral. V nasprotnem primeru bi takšno obvestilo izgubilo ves svoj pomen. Tožnik pa je s tem tudi izkazal, da ima vzpostavljen sistem spremljanja podatkovnega prometa in obveščanja tudi v primeru gostovanja izven EU. Tožnik pri tem ni vezan samo na podatke tujega operaterja, temveč je nadzor tudi na njegovi strani, saj je uporabniku dostop do interneta vselej omogočen prav preko internetnega strežnika tožnika oziroma vstopne točke (APN), preko katere uporabnik dostopa do omrežja tožnika. Tožnik je v tem primeru stranki z interesom poslal le sporočilo o prekoračitvi meje, ni pa je obvestil prej, še preden se je meji približala. Če je ravnal po tretjem odstavku 36. člena Splošnih pogojev, je imel v celoti možnost ravnati tudi v skladu z drugim odstavkom 36. člena Splošnih pogojev, ki določa, da se naročniku prenos podatkov blokira, ''ko naročnik doseže stroškovno mejo 60,00 EUR z DDV'', saj je tožnik že na podlagi predhodno doseženega prometa nedvomno vedel, da se stranka z interesom tej meji približuje. Če bi ravnal v skladu s Splošnimi pogoji v celoti, stroški nad finančno mejo 50,00 EUR brez DDV stranki z interesom ne bi nastali. Da lahko tožnik prenos podatkov v vsakem trenutku omogoči ali onemogoči, pa je tožnik potrdil v primerljivem sporu (pod št. 38260-276/2016/15), ko je navedel, da se blokada ''izvede pri informativni stroškovni meji 50,00 EUR (brez DDV), in sicer ne glede na območje gostovanja končnega uporabnika (bodisi v ali zunaj EU)'', prav tako pa je navedel, da namerava izvesti posodobitve svojega sistema ravno zaradi takih primerov. Predmetni CDR izpis pa je izpis iz sistema tožnika in ne iz sistema bosanskega operaterja, pri čemer so vhodni podatki pridobljeni tudi s strani tujih operaterjev, če je naročnik pri njih tudi gostoval. Posredovanje med operaterji poteka avtomatsko, posledično je tožnik, glede na to, da gre za njegov računalniški omrežni sistem, s temi podatki ves čas seznanjen in lahko vrši tudi nadzor. S tega vidika je operater tudi močnejša stranka v primerjavi s končnim uporabnikom. Predlagala je zavrnitev tožbe in stroškovnega zahtevka.

4Stranka z interesom A.A. odgovora na tožbo ni podala.

5Tožba je utemeljena.

6V predmetni zadevi tožnik izpodbija odločbo, s katero je toženka delno ugodila predlogu predlagateljice - v tem upravnem sporu stranke z interesom – A.A. in naložila tožniku, da ji znesek po postavki ''Podatkovni promet v tujini'' na računu št. 15-390-0725587 z dne 4. 8. 2015 zniža tako, da ta znaša 61,00 EUR z DDV. Pri reševanju te zadeve se je oprla na 217. in 218. člen ZEKom-1. 217. člen ZEKom-1 med drugim določa, da toženka rešuje spore med subjekti na trgu elektronskih komunikacije v Republiki Sloveniji, kakršni so (med drugim) spori med fizičnimi in pravnimi osebami, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja oziroma storitve, če se spori nanašajo na pravice in obveznosti, ki jih določajo ta zakon, na njegovi podlagi izdani predpisi, ter pravice in obveznosti iz pogodb o zagotavljanju elektronskih komunikacijskih omrežij oziroma storitev (spori končnih uporabnikov) (druga alineja prvega odstavka). 218. člen ZEKom- 1 pa predpisuje postopek reševanja spora iz prejšnjega člena.

7Med strankama ni sporno, da je predlagateljica naročnica tožnikovih storitev po Naročniški pogodbi za storitve v omrežju …, po kateri je naročila Mobilni S v paketu T-4 GIGA - Optika, ki med drugim vključuje tam opredeljeno količino klicev znotraj fiksnega in mobilnega X. omrežja in 100 MB prenosa podatkov v Y. omrežju, ostale storitve pa so obračunane po veljavnem ceniku. Predlagateljica ima torej pogodbeni odnos s tožnikom in se je s podpisom pogodbe tudi zavezala, da ''je seznanjena s splošnimi pogoji za opravljanje telekomunikacijskih storitev v omrežju … in splošnimi pogoji uporabe storitev preko omrežja …, ki so objavljeni na njegovih spletnih straneh, in jih sprejema kot sestavni del pogodbenega razmerja''. Sporno tudi ni, da je predlagateljica 29. 7. in 30. 7. 2015 opravila za 17647 kB prenosa podatkov v tujem omrežju, pri operaterju v Bosni in Hercegovini. Sporno pa je, ali je bil tožnik dolžan blokirati prenos podatkov po preseženem limitu prenosa podatkov v tujini (50,00 EUR brez DDV) in s tem po tej postavki računati predlagateljici le ta znesek oziroma 61,00 EUR z DDV ali ji računati znesek v višini 218,84 EUR, ki predstavlja strošek prenosa podatkov po zaključeni podatkovni seji z začetkom ob 04:08:17 in med katero je prišlo do presežka limita prenosa podatkov.

8Toženka se je v tej zadevi postavila na stališče, da se je tožnik s tem, ko je predlagateljici poslal SMS sporočilo z vsebino o preseženemu limitu prenosa podatkov v tujini, kljub temu, da ga k temu ni zavezovala ne Uredba EU št. 531/2012 o gostovanju v javnih mobilni komunikacijskih omrežjih v Uniji in tudi ne Splošni pogoji tožnika, zavezal k (takojšnji) blokadi prenosa podatkov v tujini, kar naj bi tudi pomenilo, da predlagateljici ne bo računal že opravljenega prenosa podatkov do zaključka seje, začete 30. 7. 2015 ob 04:08:17.

9Kot je navedla že toženka, se Uredba EU št. 531/2012 o gostovanju v javnih mobilnih komunikacijskih omrežjih v Uniji, ki nalaga določena ravnanja operaterjem v primeru presežene finančne ali količinske meje podatkovnega gostovanja s strani končnega uporabnika, nanaša na države v Evropski uniji, kamor Bosna in Hercegovina, kjer je bil opravljen podatkovni promet v obravnavanem primeru, ne sodi.

10Tudi določbe Splošnih pogojev (na katere se je tudi oprla toženka pri svoji odločitvi) tožniku v primerih, kot je obravnavani (torej ko se naročnik nahaja v tuji državi, ki ni članica Evropske unije) ne nalagajo ravnanja, kot izhaja iz podatkov spisa. V 34. členu Splošnih pogojev tožnika je tako med drugim določeno, da tožnik omogoča svojim naročnikom gostovanje v 182 tujih državah in na območjih, v omrežjih tistih operaterjev, s katerimi ima urejeno pogodbeno razmerje; X. storitve, opravljene v tujini, naročnikom obračuna skladno z vsakokratnim veljavnim cenikom za gostovanje; obseg, vsebina, kakovost storitev, pogoji in skladnost izvajanja storitev v omrežjih pogodbenih operaterjev v tujini je odvisna od tujega operaterja, v omrežju katerega naročnik gostuje in X. za slednje ne odgovarja. V 36. členu Splošnih pogojev je določeno obvezno ravnanje tožnika v primeru, ko naročnik gostuje v omrežju operaterja v državah Evropske unije in sicer, da bo X. naročnika s SMS sporočilom obvestil, ko bo ta dosegel stroškovno mejo 48,00 EUR (z DDV) pri storitvi prenosa podatkov v gostovanju v državah članicah Evropske unije; X. bo naročniku prenos podatkov v gostovanju v državah članicah Evropske unije blokiral, ko bo naročnik dosegel stroškovno mejo 60,00 EUR (z DDV); naročnik pa lahko to storitev (v državah članicah Evropske unije) odblokira z upoštevanjem navodil, kot mu bodo sporočena v SMS sporočilu (drugi odstavek). V tretjem odstavku tega člena je tudi določeno, da je naročnik seznanjen, da je X. zaradi narave tehnologije, kot jo uporablja po pogodbi, ki jo ima sklenjeno s tujim ponudnikom mednarodnega mobilnega gostovanja, pri obveščanju o stroškovni meji prenosa podatkov v celoti vezan na podatke tujih operaterjev. Če X. podatke prejme z zakasnitvijo, naročnika ne bo mogel pravočasno obvestiti o prekoračitvi stroškovnih meja. Če je stroškovna meja dosežena v eni podatkovni seji, bo naročnik obveščen šele po koncu te seje. Določba 40. člena Splošnih pogojev pa omogoča naročniku, da zahteva od X. blokado dela storitev, tj. začasno izključitev storitev mobilnega gostovanja ali želenih odhodnih klicev, lahko pa zahteva tudi blokado prenosa podatkov v mednarodnem in nacionalnem gostovanju. Slednjega - torej blokade prenosa podatkov v obravnavanem primeru predlagateljica od tožnika ni zahtevala, kar je med strankama tudi nesporno.

11Glede na povzete določbe predpisov in vsebino naročniške pogodbe, sklenjene med predlagateljico in tožnikom, kamor spadajo tudi Splošni pogoji kot njen sestavni del, sodišče sodi, da je tožnik s tem, ko je predlagateljici poslal SMS z vsebino o preseženem limitu prenosa podatkov, storil več, kot bi moral, zaradi česar že iz tega razloga ni mogoče slediti toženkini razlagi, da je ravno zaradi takega ravnanja dolžan storiti še več, konkretno: odpisati predlagateljici stroške prenosa podatkov po seji, začeti 04:08:17 (med slednjo je prišlo do presega finančnega limita), še znesek v višini 158,84 EUR (oziroma 155,84 EUR), tako, da bi bila predlagateljica dolžna plačati le 61,00 EUR (z DDV). Ob tem sodišče še pripominja, da iz podatkov spisa tudi izhaja, da je tožnik predlagateljici že sam odpisal znesek v višini 290,83 EUR (oziroma ji izdal dobropis), kar predstavlja stroške prenosa podatkov po sejah, ki so bile začete po sporni seji, in sicer po seji, začeti ob 04:13:52, seji, začeti ob 04:14:36 in seji, začeti ob 04:15:18. Že iz poslanega SMS sporočila pa je razvidno, da je tožnik predlagateljico obvestil, da je bil limit podatkov že presežen (torej, da je bil že v času poslanega SMS sporočila opravljen prenos podatkov preko finančnega limita 50,00 EUR brez DDV) in da bo nadaljnji prenos podatkov blokiran, razen če predlagateljica zahteva nasprotno (česar pa ni storila, kar je tudi med strankama nesporno). Iz povedanega je tako po oceni sodišča sklep toženke, da se je operater s tem zavezal, da bo prenos izvedel le do doseženega finančnega limita, prenos podatkov nad limitom pa bo onemogočen, zaradi česar je predlagateljica dolžna plačati le (z Uredbo in Splošnimi pogoji) predpisan finančni limit, napačen oziroma vsaj preuranjen. Že iz tega razloga je izpodbijana odločba nezakonita in jo je treba odpraviti.

12Zgoraj povedanemu zaključku toženke po oceni sodišča ni mogoče pritrditi še iz naslednjega razloga: predlagateljica je bila nedvomno seznanjena z vsebino tretjega odstavka 36. člena Splošnih pogojev, da lahko X. prejme podatke o stroškovni meji prenosa podatkov z zakasnitvijo in, da če je stroškovna seja dosežena v eni podatkovni seji, bo naročnik obveščen šele po koncu te seje. Tak potek dogodkov pa je iz spisa in odločbe tudi razviden, torej, da je tožnik, po tem, ko je prejel podatke o preseganju prenosa limita podatkov, predlagateljici poslal SMS po koncu podatkovne seje, v kateri je bil finančni limit prenosa podatkov presežen.

13Tožnik tudi ugovarja, da je bil pri svojem ravnanju vezan na podatke tujega operaterja, torej, da je mogel reagirati šele, ko je te podatke prejel, toženka pa je v izpodbijani odločbi navajala nasprotno, torej, da gre za podatke iz izpisa iz centrale tožnika o opravljenem prometu iz SIM kartice predlagateljice. To naj bi potrjevala navedba v CDR datoteki - ''…'', kar naj bi bil strežnik, preko katerega je tožnik pridobival prometne podatke, medtem ko na drugi strani tožnik navaja, da ''…'' pomeni dostopovno točko, ki se nahaja v telefonu uporabnika, preko katere uporabnik (torej tudi predlagateljica) dostopa do omrežja, in da ko se je predlagateljica povezala v omrežje tujega operaterja preko te dostopovne točke, je tuj operater pridobil podatek o tej dostopovni točki in je zato ta podatek vključen v CDR datoteko tujega operaterja. Tega ugovora tožnika pa sodišče ne more preizkusiti. Toženkina trditev namreč v pretežni meri izhaja iz razlage, kaj naj bi pomenil zapis ''…'' v zapisu na CDR, ki pa ji tožnik - kot povzeto - nasprotuje in podaja svojo. Slednje pa sodišče ne more ne potrditi ne ovreči, saj podatki spisa za to ne dajejo zanesljive podlage in so tako dejstva v bistvenih točkah ostala nepopolno ugotovljena.

14V odgovoru na tožbo toženka sicer ta ugovor tožnika zavrača z obširno utemeljitvijo o vzpostavljenih sistemih beleženja podatkov v realnem času (ki se sicer nanašajo na sisteme v državah članicah EU), o tem, da operater, ki je medomrežno povezan s tujimi operaterji, promet ves čas spremlja in ga lahko tudi omogoča ali onemogoča, da bi lahko tožnik ravnal tudi v skladu z drugim odstavkom 36. člena Splošnih pogojev, kar v konkretnem primeru pomeni, da je bil tožnik seznanjen z obsegom prenosa podatkov (torej tudi že z doseženim 80 % limita prenosa) in bi predlagateljico s tem lahko seznanil oziroma bi lahko podatkovni promet v vsakem trenutku onemogočil. Ne da bi se sodišče opredeljevalo do tega, ali te navedbe toženke potrjujejo pravilnost njenega stališča, zavzetega v izpodbijani odločbi, sodišče toženki pojasnjuje, da z odgovorom na tožbo ne more dopolnjevati razlogov za odločitev, bo pa lahko toženka s temi navedbami seznanila tožnika v ponovnem postopku. Enako velja tudi glede dokumenta, ki ga je toženka predložila k odgovoru na tožbo in ki naj bi potrjeval zgornje navedbe oziroma drugačno postopanje tožnika v podobnih primerih, kot je obravnavani v tem sporu.

15Glede na navedeno je sodišče iz razlogov napačne uporabe materialnega prava in zmotne ter nepopolne ugotovitve dejanskega stanja tožbi ugodilo, izpodbijano odločbo na podlagi 4. in 2. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 odpravilo in zadevo v smislu tretjega in četrtega odstavka istega člena vrnilo toženki v ponoven postopek. V ponovnem postopku bo morala toženka slediti pravnemu mnenju sodišča, po potrebi dopolniti ugotovitveni postopek in odločiti, ali je tožnik v tem primeru ravnal v skladu s predpisi in sklenjeno pogodbo, ki velja/jo za ta primer, ali ne oziroma ali bi mogel in moral ravnati drugače.

16Stroškovnemu zahtevku tožnika je sodišče ugodilo na podlagi tretjega odstavka 25. člena ZUS-1 in smiselno na njegovi podlagi izdanega Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu ter mu priznalo priglašene stroške v celoti. Sodna taksa bo tožniku vrnjena po uradni dolžnosti.