VSL sklep I Cpg 69/2017

I. Pritožbi se ugodi tako, da se izpodbijani sklep v delu, ki se nanaša na dolžnika E., Nemčija, razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v nov postopek.

II. V preostalem delu se pritožba zavrne in se izpodbijani sklep potrdi.

III. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

1Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje zavrnilo upnikov predlog za izdajo začasne odredbe za zavarovanje nedenarne terjatve.

2Upnik je v pritožbi uveljavljal pritožbene razloge bistvenih kršitev določb pravdnega in izvršilnega postopka, kršitev pravice do poštenega sojenja iz člena 6 (1) EKČP in kršitev pravice do pravnega sredstva iz 25. člena Ustave RS, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in napačne uporabe materialnega prava. Priglasil je tudi pritožbene stroške.

3Pritožba je delno utemeljena.

4Višje sodišče ugotavlja, da pritožnik ne navaja nobenih razlogov zoper odločitev sodišča prve stopnje v delu, v katerem je zavrnilo predlog za začasno odredbo zoper N., Ljubljana. Upnik v predlogu za izdajo začasne odredbe ni zatrjeval, da bi zaradi neizpolnitve pogojev iz bančne garancije banka garant morala zavrniti zahtevo za unovčenje. Glede na to, da je predlagal izdajo začasne odredbe tudi zoper banko, ki v tem primeru ni dolžnik, temveč dolžnikov dolžnik (banka garant), je odločitev sodišča prve stopnje v tem delu pravilna. Ker tudi ni obremenjena z nobeno bistveno kršitvijo določb postopka, na katere pazi višje sodišče po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 366. člena ZPP), je višje sodišče upnikovo pritožbo zavrnilo in izpodbijani sklep v prej navedenem delu potrdilo (2. točka 365. člena ZPP).

5Upnik s predlagano začasno odredbo zahteva zavarovanje nedenarne terjatve na prepoved unovčenja bančne garancije. Takšna terjatev upnika (naročnika bančne garancije) nasproti dolžniku (upravičencu) iz bančne garancije (lahko) obstaja, če zavarovana obveznost ni kršena. V skladu z pogoji po Zakonu izvršbi in zavarovanju (ZIZ) mora naročnik bančne garancije kot predlagatelj začasne odredbe in upnik po ZIZ izkazati za verjetno, da gre za zlorabo ob unovčenju bančne garancije. Če ni izkazana verjetnost zlorabe ob postavitvi zahtevka, terjatev upnika (naročnika) do dolžnika (upravičenca), da ne postavi zahtevka ali da ga umakne, ne obstaja (Vesna Kranjc, Preprečitev zlorab ob unovčenju neodvisnih bančnih garancij, Podjetje in delo - 2013). Upnik trdi, da ima do dolžnika E. verjetno izkazano terjatev, da ta opusti unovčenje bančne garancije in da umakne banki N. d. d., Ljubljana poslan poziv za plačilo na podlagi bančne garancije in na vrnitev bančne garancije.

6Iz listinske dokumentacije v spisu izhaja, da je N. d. d. na zahtevo upnika - nalogodajalca izdala v korist upravičenca - dolžnika garancijo za vračilo predplačila (Priloga A6) z dne 6. 9. 2016 in sicer na podlagi Pogodbe o dobavi in montaži 78 modularnih enot z dne 2. 8. 2016 (v nadaljevanju: Pogodba). Gre za neodvisno bančno garancijo, ki določa, kateri dokument je pogoj za njeno unovčenje.

7Ni utemeljen pritožbeni očitek, da sodišče prve stopnje svoje odločitve ni ustrezno obrazložilo. Res je precej obširno povzelo dolžnikove navedbe, vendar pa je nato (točke 25-30) navedlo tudi argumente za sprejeto odločitev.

8Prav pa ima pritožba, da se sodišče prve stopnje do nekaterih upnikovih argumentov ni opredelilo, saj je njegovo materialnopravno izhodišče povsem drugačno od upnikovega. Ta je v predlogu za izdajo začasne odredbe kot odločilno dejstvo, s katerim je dokazoval zlorabo bančne garancije, navedel, da je dolžnik račun št. 90162076 z dne 26. 10. 2016 v višini 545.599,20 EUR plačal (kar je upnik dokazoval z izpiskom iz svojega transakcijskega računa, Priloga A53). Zatrjeval je, da je dolžnik s tem konkludentno priznal, da se z računom strinja, ne glede na to, da ga ni podpisal. Trdil je, da je dolžnik s tem, ko je zavrnil podpis navedenega računa (ker je vedel, da bi s podpisom računa formalno znižal znesek garancije), zlorabil bančno garancijo. Za takšno ravnanje je upnik ocenil, da je v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja.

9Sodišče prve stopnje je zmotno uporabilo materialno pravo (pogodbo in določila bančne garancije) tem, ko je ugotovilo, da naj bi bila bančna garancija (Priloga A6) po vsebini garancija za pravilno izpolnitev. Zaradi napačne presoje sodišča o tipu bančne garancije sodišče prve stopnje tudi ni moglo pravilno presojati nadaljnjih elementov zlorabe, ki jih je zatrjeval upnik.

10Višje sodišče soglaša s pritožnikom, da iz predložene listinske dokumentacije izhaja, da je bila obravnavana garancija izdana le za vračilo avansa in ne (tudi) za dobro izvedbo del po Pogodbi. To izhaja iz naslova bančne garancije (Garancija za vračilo predplačila) ter iz 3. člena Pogodbe, ki določa, da bo upnik izdal bančno garancijo za vračilo predplačila. Na to kaže tudi znesek bančne garancije (50% pogodbene vrednosti), ki znatno presega zneske, ki so običajno dogovorjeni v bančnih garancijah za dobro izvedbo del. V praksi so namreč garancijski zneski takšnih (performance) garancij običajno določeni med 5 do 10 ali 20 % dogovorjenih pogodbenih zneskov (prim.: Miran Jus, Bančne Garancije in sorodni instrumenti financiranja trgovine, Uradni list RS, 2010, str. 343).

11Res je, kot ugotavlja sodišče prve stopnje, da iz Pogodbe ne izhaja, da bi se stranki dogovorili še za posebno garancijo za dobro izvedbo del oziroma za odpravo napak, temveč je v 11. členu Pogodbe določeno le, da prodajalec daje kupcu garancijo za dobavljene izdelke v trajanju dve leti od datuma dobave. Vendar po oceni višjega sodišča to ne zadostuje za sklepanje, da se zaradi navedenega izdana garancija nanaša tudi na napake pri izpolnitvi pogodbe. Poleg tega pritožba utemeljeno opozarja, da sta se pogodbeni stranki dogovorili za zadržanje plačila 5% pogodbenega zneska 15 dni od podpisa prevzemnega zapisnika s strani dolžnika (3. člen pogodbe), takšno določilo pa varuje kupca v primeru napak pri izpolnitvi.

12Neutemeljeno je sodišče prve stopnje na podlagi roka veljavnosti garancije (do 31. 7. 2017) sklepalo, da gre za garancijo za ustrezno izpolnitev Pogodbe. Ta se pri avansni garanciji namreč ponavadi razteza (tako kot v tem primeru) še na določen čas (v praksi 6 do 12 mesecev) po izteku pogodbenega roka za izpolnitev obveznosti prodajalca iz osnovne pogodbe (Miran Jus, Bančne Garancije in sorodni instrumenti financiranja trgovine, Uradni list RS, 2010, str. 348).

13Tudi to, da sta se stranki dogovorili za avtomatično znižanje garancije, nikakor ne dokazuje, da ne gre za avansno garancijo. Tudi pri takšnih garancijah je namreč običajno, da se stranki dogovorita za t. i. redukcijsko klavzulo, s katero se garancijski znesek lahko zmanjšuje glede na delne izpolnitve pogodbe.

14V primeru, ko upnik zatrjuje zlorabo bančne garancije, je prav od presoje dejstev v zvezi z jasno in zadovoljivo izpolnitvijo obveznosti iz temeljnega posla odvisno, ali je podana zloraba bančne garancije ali ne.

15Pritožba utemeljeno opozarja, da je sodišče prve stopnje napačno presodilo, da upnik ni predložil podpisanih dobavnic. Upnik je po oceni višjega sodišča dovolj prepričljivo pojasnil, da so imeli dovoljenje za podpis dobavnic (v izjemni primerih) tudi monterji (elektronsko sporočilo direktorja dolžnika z dne 7. 10. 2016, Priloga A46). Iz s strani dolžnika (oziroma njegovega pooblaščenca) podpisanih dobavnic za vseh 78 modulov (vsaj s stopnjo verjetnosti) izhaja, da je upnik izpolnil Pogodbo (Priloge A7-A45). Navedeno izhaja tudi iz zapisnika ogleda že montiranih modulov (Priloge A61-A69).

16Upnik trdi, da želi dolžnik, ne glede na siceršnjo pravilnost izpolnitve obveznosti dolžnika iz osnovne pogodbe, poleg storitev dolžnika, do katerih je upravičen iz osnovne pogodbe, od banke garanta neupravičeno pridobiti še garancijski znesek, pri čemer lahko računa, da upnik tega zneska v primeru neupravičenega unovčenja garancije vsaj nekaj časa od njega ne bo uspel povrniti (ali pa sploh ne, glede na to, da upnik zatrjuje, da naj bi bil dolžnik insolventen). Upnik trdi in dokazuje (dopis direktorja dolžnika, Priloga A48, A60) tudi, da dolžnik poskuša izdano garancijo uporabiti kot sredstvo pritiska na upnika, da bi spremenil določila iz pogodbe, ki niso določala skladnosti modulov z nemškimi standardi, in s tem poskuša od upnika izsiliti dodatne storitve, ki v pogodbi niso določene.

17Glede na vse navedeno bi sodišče prve stopnje pri oceni, ali gre pri unovčenju bančne garancije za zlorabo, moralo, poleg elektronskega sporočila K. A. o tem, da želi dolžnik s sredstvi, pridobljenimi z unovčenjem bančne garancije, financirati spremembo namembnosti modulov in da zato potrebuje dodatna sredstva, upoštevati tudi upnikove trditve in dokaze o zvijačnem ravnanju dolžnika, ki je najprej plačal račun (Priloga A53) in s tem izpolnil terjatev, na podlagi katere je bil račun izdan, nato pa je zavrnil formalno potrditev računa s podpisom, da bi obdržal v veljavi bančno garancijo.

18Bančna garancija daje zavarovanje le za tiste obveznosti, ki iz nje izrecno izhajajo. Po oceni višjega sodišča iz upnikovih trditev in iz predloženih dokazov ne izhaja, da bi predmetna avansna garancija predstavljala tudi (svojevrstno) performance garancijo, ki bi pokrivala tudi pravilno izpolnitev obveznosti.

19Ker navedenih razlogov sodišče prve stopnje zaradi zmotne uporabe materialnega prava ni ocenilo, je ostalo dejansko stanje nepopolno ugotovljeno. Zato je pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo, izpodbijani sklep razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v nov postopek (3. točka 365. člena ZPP).

20V nadaljnjem postopku bo sodišče prve stopnje moralo ob upoštevanju zavzetih stališč višjega sodišča ponovno presoditi, ali je bilo ravnanje dolžnika v skladu z načelom vestnosti in poštenja oziroma ali je šlo za zlorabo pravic iz bančne garancije na prvi poziv.

21Odločitev o stroških v zvezi s pritožbo je pridržana za končno odločbo (3. odst. 165. člena ZPP).