UPRS sodba IV U 149/2015

I. Tožba se zavrne.
II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

1Z izpodbijano odločbo je v ponovljenem postopku Inženirska zbornica Slovenije (IZS), kot prvostopenjski organ, ponovno odločila, da je kršiteljica A.A. (tožnica v tem sporu) kriva, da je kot tehnični vodja in odgovorni vodja projekta za IDP-Izgradnja turbo krožišča v km 2+082/1419 Pesje - Velenje, projektanta B. d.o.o. … (načrt cesta št. projekta 072/2008, št. načrta 072-K, Maribor, april 2009 in načrt gradbenih konstrukcij - most št. projekta 072/2008, št. načrta 072/08-K Topolšica iz oktobra 2009), v postopku razpisa javnega naročanja za IDP infrastrukturnih ureditev na območju Laško J-Marija Gradec in IDZ za most preko Savinje, naročnika Občine Laško, v zvezi z izdelavo obrazca POT-REF, ki je sestavni del dokumentacije razpisovalca v postopku javnega naročanja, v času med 19. 10. in 30. 11. 2012 narekovala svoji sodelavki v družbi B. d.o.o. izpolnitev obrazca, katerega je družba predložila v potrditev lastniku projektne dokumentacije Mestni občini Velenje, čeprav bi se morala zavedati, da besedilo vneseno v obrazec ni popolno, ker manjka bistven podatke o datumu izvedbe projektne dokumentacije, kar je eden izmed osnovnih podatkov v postopku javnega naročanja po 2. alineji točke a 2. odstavka 45. člena ZJN-2, ki določa, da mora ponudnik predložiti seznam opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj z datumom izdelave posamezne storitve, ki jo v obliki izjave poda naročnik, kar je kršitev 2. in 7. člena Kodeksa poklicne etike članov IZS. Opisano ravnanje storjeno iz malomarnosti predstavlja kršitev po 3. točki 10. člena Disciplinskega pravilnika IZS (če član zbornice krši kodeks poklicne etike, pravila stroke, predpise ali akte zbornice).

2Tožnici se na podlagi 17. in 19. člena Disciplinskega pravilnika izreče disciplinski ukrep „opomin“. Na podlagi 90. člena Pravilnika je kršiteljica dolžna v roku 15 dni po pravnomočnosti sklepa plačati stroške disciplinskega postopka v znesku 500 EUR.

3V obrazložitvi organ podrobno navaja odločitev na podlagi prijave disciplinskega tožilca IZS z dne 21. 10. 2013, ki je vložil zahtevo za uvedbo disciplinskega postopka. Podrobno navaja procesno dejanje disciplinskega tožilca in ves izveden dokazni postopek, kar pa sodišče v sodbo ne povzema. S takšnim ravnanjem se je kršila določba 2. člena Kodeksa poklicne etike članov IZS, ter 7. člena Kodeksa. Ravnanje pomeni disciplinsko kršitev po 3. točki 10. člena Disciplinskega pravilnika IZS, ki določa, da član zbornice krši svoje dolžnosti iz malomarnosti, če se ne zaveda, da zaradi njegovega dejanja ali opustitve prepovedana posledica lahko nastopi, pa bi se glede na svoje osebne lastnosti, okoliščine, o katerih je bilo dejanje storjeno in glede na svojo usposobljenost za opravljanje določenega dela moral zavedati, da prepovedana posledica lahko nastopi. Glede na ugotovljeno dejansko stanje kršitve in ugotovljeno krivdno ravnanje kršiteljice je bil izrečen ukrep opomin, stroški postopka pa znašajo 500 EUR.

4Drugostopenjski organ je pritožbi kršiteljice delno ugodil ter izpodbijani sklep v prvi alinei prvega odstavka izreka spremenil tako, da ga je dopolnil z navedbo kršitve materialnega predpisa, na katerega se nanaša ugotovljena kršitev 2. in 7. člena Kodeksa poklicne etike člana IZS, to je kršitev druge alinee točka a drugega odstavka 45. člena Zakona o javnem naročanju (ZJN-2), v ostalem pa je pritožbo zavrnil kot neutemeljeno.

5Tožnica v tožbi uveljavlja nepravilno uporabo materialnih predpisov in procesno kršitev določb postopka. Na kratko povzema celotno dejansko stanje in dosedanji ponovljeni postopek, kar sodišče v sodbo ne povzema. Navaja, da je tožena stranka (senat disciplinskega sodišča) kršiteljici deloma ugodil in v obrazložitvi navedel (zadnji odstavek obrazložitve), da je iz besedila prve alinee prvega odstavka izreka sklepa črtal besedilo „ki je sestavni del dokumentacije razpisovalcev v postopku javnega naročanja“. V preostalem delu pa je pritožbo zavrnil. Takšna obrazložitev nasprotuje izreku. V izreku izpodbijanega sklepa je res črtano navedeno besedilo, a je z izpodbijano odločbo spremenjeno besedilo sklepa 1. točke Disciplinske komisije z dne 20. 1. 2014 v toliko, da je namesto besedila „kar je eden izmed osnovnih podatkov v postopku javnega naročanja po drugi alinei točke a drugega odstavka 45. člena ZJN-2, ki določa, da mora ponudnik predložiti seznam opravljenih storitev zadnjih 3 let, skupaj z datumom izdelave posamezne storitve, ki jo v obliki izjave poda naročnik, kar je kršitev 2. in 7. člena Kodeksa poklicne etike članov IZS vneseno besedilo: „kar je eden izmed zahtevanih podatkov v postopku javnega naročanja, kar je kršitev druge alinee točke a drugega odstavka 45. člena ZJN-2, v zvezi s kršitvijo 2. in 7. člena Kodeksa poklicne etike IZS“. Te svoje spremembe pod točko 1 sklepa Disciplinski senat ne obrazloži, zato obstaja nasprotje med obrazložitvijo in izrekom te odločbe. Postavlja pa se vprašanje ali je takšna sprememba izreka sklepa disciplinske komisije dostopna in ali je v skladu s členom 106. Disciplinskega pravilnika. Na to vprašanje naj sodišče odgovori. Tako naj odgovori na vprašanje ali lahko senat disciplinskega sodišča, kot drugostopenjski organ, po pritožbi domnevnega kršitelja v njegovo škodo le-tega spremeni.

6Nadalje je iz izpodbijanega sklepa razvidno, da je bila ponudnik družba (ne tožnica osebno). V obrazložitvi odločbe pa tožena stranka pojasnjuje (prvi odstavek stran 4 …. saj sankcionira ponudnika, ki v ponudbi da ni resnično dokazilo. Ta ponudnik je bila kršiteljica, ki je pripravila neresnično ponudbo, posledično pa je ali bi lahko naročnika zavedla in si pridobila neupravičene prednosti na javnem razpisu.“ Dejstvo je, da je bila tožnica zaposlena pri ponudniku, da ni bila ponudnik, pač pa gospodarska družba pri kateri je bila zaposlena. Ponudbo je podpisal takratni direktor družbe, tožeča stranka osebno ni sodelovala na javnem razpisu in si ni mogla osebno pridobiti kake prednosti. V obrazložitvi tožena stranka (tretji odstavek stran 4) ponovno obrazloži, da je tožnica ponudnica, ko piše: „a je za disciplinsko sodišče še pomembneje, da je to potrdilo dala izpolniti kršiteljica in ga posredovala kot priloga svoji ponudbi v postopku javnega naročanja“.

7Iz tega izhaja, da obstaja nasprotje med izrekom in obrazložitvijo odločbe. Iz izreka odločba je razvidno, da naj bi tožnica kot fizična oseba kršila kodeks poklicne etike IZS, ker je narekovala izpolnitev obrazca, le-tega pa je družba predložila v postopku javnega naročanja. V obrazložitvi pa je tožnici očitano, da je storila prepovedano dejanje s tem, da je tak obrazec priložila svoji ponudbi, zavedla naročnika in kot ponudnik pridobila neupravičeno prednost.

8Tožnica opozarja na člen 6 Statuta inženirske zbornice, ki določa, da so člani IZS posamezniki (ne gospodarske družbe). In če člani kršijo kodeks poklicne etike, kar se tožnici očita, so disciplinsko obravnavani. Člani IZS so lahko odgovorni le za tista ravnanja, ki so vnaprej določena kot disciplinske kršitve (člen 3 Disciplinskega pravilnika). V izreku izpodbijanih aktov opisano ravnanje ne pomeni kršitve ZJN-2, kot se očita tožnici. Ta predpis, niti kakšen drug predpis, ne predpisuje nobene sankcije, ne za ponudnike še manj za člane IZS, če se obrazec, ki je priloga ponudbi, ne izpolni pravilno. Zato dejanski stan, kot je opisan v sklepu ne pomeni kršitve predpisov ZJN-2. Tudi sklicevanje na člen 109.a ZJN-2, ne vzdrži. Tako gre za napačno uporabo materialnega prava.

9V nadaljevanju se sklicuje na sodbo IV U 187/2014-12, ki je odpravila prvotni sklep tožene stranke z dne 5. 5. 2014 in ga vrnila v ponovno odločanje. Tu je sodišče opozorilo na obstoj prepovedane posledice. Ta s strani ponudnika, še manj s strani tožnice ni podana. Ponudnik ni bil zaveden, kar je izrecno ugotovila državna revizijska komisija (DRK), ko je vsebinsko presojala referenco. Iz sklepa DRK 016-106/2013-29 z dne 7. 6. 2013 izhaja, da je izrecno ugotovila in zapisala, da ni mogoče slediti vlagatelju, da je naročnik referenčnega potrdila ne bi smel upoštevati, ker ni verodostojno in je ugotovljeno zavajanje. Iz odločbe DRK izhaja tudi ugotovitev, da je naročnik vsebinsko preučil referenco in svojo ugotovitev utemeljil s podatki iz načrta gradbenih konstrukcij - most IDP 072/28, njegova ugotovitev pa sovpada s strokovnim mnenjem. Iz te odločbe je izrecno razvidno, da se referenca nanaša na načrt gradbenih konstrukcij - most IDP 072/28. Ta načrt je bil izdelan v oktobru 2009. V obrazložitvi izpodbijanega sklepa tožena stranka očita tožnici (stran 3, tretji odstavek), „da bi moral biti za presojo kriterijev naveden vsaj kakšen datum, kot je naveden v načrtu gradbenih konstrukcij, kjer je izrecno naveden datum „april 2009“. To seveda ne drži in tudi tu je ponovno neskladje med izrekom in obrazložitvijo. V načrtu gradbenih konstrukcij - most, je naveden datum oktober 2009. Letnica 2009 na obrazcu ni neresnična, manjka ji le pripis „oktober 2009“ in ne pripis „april 2009“, kot to zmotno navaja tožena stranka v obrazložitvi izpodbijanega sklepa. Gre za nepopolno, ne pa neresnično izjavo. V nobenem predpisu zato ni zagrožena sankcija. To referenco je vsebinsko preveril naročnik, preveril jo je poseben strokovnjak in tudi DRK in vsi so ugotovili, da je ustrezna. Tožnici pa tudi ni očitano, da je projektna dokumentacija, ki je bila dana kot referenca, sestavljena v nasprotju s Pravilnikom o projektni dokumentaciji. Za izpolnitev tega obrazca v referenci je odgovoren tisti, ki referenco podpiše. Tožena stranka zamenjuje kaj je ravnanje tožnice (kot projektantke, inženirke in članice IZS), kaj je ravnanje ponudnika (družba, ki je oddala ponudbo) in kaj je ravnanje naročnika, ki je potrdil referenco.

10Glede na navedeno tožnica sodišču predlaga, da odpravi oba sklepa disciplinskih organov oziroma samo meritorno odloči o zadevi in razveljavi oba sklepa in izreče, da se kršiteljica oprosti očitanih kršitev. Toženi stranki pa se naloži povračilo stroškov postopka skladno z določili Zakona o upravnem sporu (ZUS-1), ki jih v nadaljevanju specificira.

11V odgovoru na tožbo tožena stranka prereka vse tožbene navedbe in vztraja pri razlogih navedenih v izpodbijanih odločbah. Navaja, da sicer res iz določenih delov sklepa Disciplinskega sodišča, ki jih izrecno navaja tožnica izhaja, da naj bi nastopala kot ponudnik pri javnem razpisu, a je mogoče iz drugih delov sklepa zaključiti, da se obravnava tožničina izdelava potrdila o referenčnem delu, ki je bilo naknadno priložena ponudbi podjetja B. d.o.o. To natančno izhaja tudi iz sklepa Disciplinske komisije, kjer je navedeno, da je tožnica pojasnila, da je naročila sodelavki, da se naj v potrdilo vnese vsebina, nato pa je projektant priložil potrjeno potrdilo vlogi družbe B. d.o.o. v postopku javnega naročanja. Ta dejstva so nesporna. Tožnica je pripravila potrdilo za družbo B. d.o.o., zaradi česar se ni mogoče izogniti odgovornosti, da je z navedbo, da 45. člen ZJN-2 velja le za pravne osebe. To določa tudi četrti odstavek 109. člena ZJN-2, ki sankcionira odgovorne osebe za kršitve, ki jih določa 45. člen ZJN-2 za pravne osebe. V nadaljevanju odgovarja še na tožbene očitke. Glede datuma oktober 2009 in ne april 2009, kakor je navedeno v sklepu Disciplinskega sodišča navaja, da je izvedla dokaz z vpogledom v načrt gradbenih konstrukcij - načrt ceste številka 072-K projektanta C. d.o.o., kjer je izrecno določeno, da je bilo izdelano v aprilu 2009. Očitno ima tožnica pri obravnavanju tega vprašanja v mislih načrt gradbenih konstrukcij - most projektanta Č. d.o.o., iz katerega pa izhaja, da je bil izdelan v oktobru 2009. Sicer je to nepomembno ali je upoštevan datum april ali oktober 2009, saj bi moral biti projekt izdelan v obdobju treh let pred podpisom potrdila o referenčnem delu. Nejasnost med različnimi gradbenimi načrti pa kaže na potrebo po natančnem zapisu datuma na potrdilu o referenčnem delu, saj je s tem mogoče natančno definirati, na kaj se potrdilo sploh nanaša. Tožnica predlaga, da sodišče tožbo kot neutemeljeno zavrne in odloči o povrnitvi stroškov postopka.

12V pripravljalni vlogi z dne 23. 11. 2015 tožnica vztraja pri tožbenih ugovorih in prereka navedbe tožene stranke. Poudarja, da se s tem posega v pravice konkretne osebe, zato mora biti odločba zakonita, jasna in prepričljiva. Napačno je stališče tožene stranke, da gre samo za nejasno povzemanje dejanskega stanja Disciplinskega sodišča. Če sta si izrek in obrazložitev odločbe v nasprotju, pomeni to bistveno kršitev postopka in razlog za odpravo odločbe (odločbi Vrhovnega sodišča U 408/94 in U 884/95-17).

13Nepravilno je pojasnjevanje tožene stranke, da se člen 45 ZJN-2 nanaša tudi na tožečo stranko, kot fizično osebo. To je v nasprotju s slovenskim pravnim redom in ni nobene podlage, da se povprek širi odgovornost za dejanja pravne osebe. Nadalje je dejstvo, da prepovedana posledica ni nastala in takšno je bilo tudi stališče v odločbi sodišča, ki je odpravilo prvo odločbe tožene stranke. Navaja še stroške postopka, ki so s to vlogo nastali.

14Tožba ni utemeljena.

15Po presoji sodišča sta oba organa v ponovljenem postopku na podlagi sicer nespornega dejanskega stanja uporabila pravilne materialne predpise, zato sodišče v izogib ponavljanju dejanskih in pravnih razlogov ponovno ne navaja, ker jim v celoti sledi (drugi odstavek 71. člena Zakona o upravnem sporu, v nadaljevanju ZUS-1), v zvezi s tožbenimi ugovori pa še dodaja;

16Na pravilnost odločitve ne vplivajo tožbeni ugovori, ki se nanašajo na odločbo tožene stranke (Disciplinsko sodišče IZS), ko je ta s pritožbeno odločbo delno ugodila pritožbi tožnice zoper prvostopenjsko odločbo. Po trditvah tožnice je tako spremenjen izrek prvostopenjske odločbe (spremenjeno besedilo sklepa 1. točke Disciplinske komisije z dne 20. 1. 2014), da se postavlja vprašanje, ali je takšna sprememba izreka disciplinske komisije dopustna in ali je v skladu s členom 106 Disciplinskega pravilnika, na katero naj sodišče odgovori. Po presoji sodišča navedena odločitev drugostopenjskega organa, ki lahko po določbi četrte alinee 106 člena Disciplinskega pravilnika spremeni sklep prvostopenjskega organa (Disciplinske komisije), ne vpliva na pravilnost te odločbe, ker je dopustna, zato tudi posledično ne obstaja po tožbenih trditvah nasprotje med obrazložitvijo in izrekom odločbe.

17Neutemeljen je tudi tožbeni ugovor, da je bila ponudnik na javnem razpisu gospodarska družba in ne tožnica, ki je samo zaposlena v družbi B. d.o.o., s tem, da je tožnica samo narekovala vsebino obrazca in ga je potrdil prejšnji naročnik, podpisal in priložil k svoji ponudbi pa gospodarski subjekt, kar ne more pomeniti kršitve druge alinee a točke drugega odstavka 45. člena ZJN-2, ker ta ne nalaga nobenega dolžnega ravnanja inženirju kot fizični osebi, pač pa gospodarskemu subjektu. Kodeks poklicne etike članov IZS v 2. členu namreč določa, da morajo inženirji spoštovati in pravilno uporabljati veljavno nacionalno zakonodajo in zakonodajo Evropske unije, veljavne predpise, tehnična pravila, veljavne in splošno sprejete standarde, norme in pravila stroke, po katerih se ravnajo pri opravljanju svojega poklica in pri storitvah, ki so jim zaupane. Navedena določba kodeksa zavezuje tudi tožnico, da bi morala pri navedbah, četudi je šlo za ponudnika, ki je gospodarska družba, upoštevati prej navedeno določbo ZJN-2, ki določa, da gospodarski subjekti lahko med drugim izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti glede na naravo, količino ali pomembnost in uporabo gradnje, storitve ali blaga na enega ali več naslednjih načinom in med drugimi tudi najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih in zasebnih naročnikov. To pomeni, da je datum sestavni del dejanskega stanja te zakonske določbe, ki je tožnico zavezoval k ravnanju, kot ga določa 2. člen Kodeksa poklicne etike članov IZS. 7. člen tega kodeksa namreč določa, da kršitev določb tega kodeksa, predstavlja disciplinsko kršitev, za katerega lahko inženirji odgovarjajo skladno z Disciplinskim pravilnikom IZS.

18Glede na navedeno, je neutemeljen tožbeni ugovor, da ZJN-2 ne določa nobene sankcije oziroma ne nalaga nobenega dolžnega ravnanja inženirju kot fizični osebi, pač pa gospodarskemu subjektu. Tudi sklicevanje na sodbo sodišča izdano v „prvem“ sodnem postopku IV U 187/2014-12, v kateri je sodišče opozorilo na obstoj prepovedane posledice, to je na zavajanje naročnika, kar pa po trditvah tožnice ni bilo storjeno, ne vpliva na drugačno odločitev. Ne glede na to, da je Državna revizijska komisija izrecno ugotovila, da naročnik ni bil zaveden, da ni mogoče slediti vlagatelju revizije, da naročnik referenčnega potrdila ne bi smel upoštevati, ker ni verodostojno, sodišče poudarja, da gre v spornem primeru za kršitev 2. člena Kodeksa poklicne etike, v zvezi s prej navedeno določbo 45. člena ZJN-2, torej gre za kršitev pravil postopka in s tem za disciplinsko kršitev po določbi 7. člena kodeksa.

19Ker je sodišče ugotovilo, da je bil postopek pred izdajo izpodbijane odločbe pravilen in je upravni akt na zakonu utemeljen, je tožbo kot neutemeljeno zavrnilo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1.

20Odločitev o stroških postopka temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem trpi vsaka stranka svoje stroške postopka, če sodišče tožbo zavrne.