UPRS sodba I U 295/2015

I. Tožbi se ugodi, odločba Agencije za komunikacijska omrežja in storitve RS št. 06101-813/2014 z dne 22. 1. 2015 se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponovni postopek.
II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 347,70 EUR v 15 dneh od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

1Agencija za komunikacijska omrežja in storitve RS (v nadaljevanju toženka) je z izpodbijano odločbo odločila, da mora tožnik v roku 60 dni od prejema odločbe prenehati neenakovredno obravnavati internetni promet, ki ga uporabniki prenesejo pri uporabi aplikacije „X.“, od internetnega prometa, ki ga uporabniki prenesejo pri uporabi drugih internetnih storitev, tako da ves internetni promet v celoti in neodvisno od vrste storitve, aplikacije ali vsebine, v zvezi s katero je prišlo do internetnega prometa, upošteva v okviru zakupljene količine internetnega prometa naročniškega ali predplačniškega paketa elektronskih komunikacijskih storitev (v 1. točki izreka) in da mora tožnik najkasneje do izteka navedenega roka poslati toženki opis sprejetih ukrepov v zvezi z izpolnitvijo naložene obveznosti, vključno z načinom obveščanja uporabnikov storitev „X.“ o prenehanju nudenja storitve brez obračunavanja oz. odštevanja od zakupljene količine internetnega prometa. Iz obrazložitve odločbe izhaja, da je toženka v skladu s svojimi pristojnostmi iz 221. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom-1) po uradni dolžnosti pričela postopek nadzora nad izpolnjevanjem določb 203. člena tega zakona o nevtralnosti interneta. V postopku je ugotovila, da tožnik s ponudbo aplikacije „X.“ krši načela nevtralnosti interneta iz 37. točke 3. člena ZEKom-1, kot tudi tretji in peti odstavek 203. člena tega zakona. Naloženi ukrepi so po njenem mnenju primerni in sorazmerni, da se z njimi odpravijo ugotovljene kršitve, razumno dolg in primeren pa je tudi rok za izvedbo naloženih ukrepov. Na podlagi drugega odstavka 224. člena ZEKom-1 je odločila, da mora tožnik z ugotovljenimi kršitvami prenehati.

2Tožnik vlaga tožbo, ker toženka pred odločitvijo v zadevi ni pravilno in popolno ugotovila dejanskega stanja, zaradi česar je tudi nepravilno uporabila materialno pravo, in sicer 221. člen in nadaljnje člene ZEKom-1, v povezavi s 37. točko 3. člena tega zakona, 197., 198. in 203. členom tega zakona. Po mnenju tožnika veljavna določila ZEKom-1 dopuščajo ravnanja s ponujanjem storitve „X.“ in nezaračunavanjem prenosa podatkov uporabnikom ob uporabi te storitve. Po mnenju tožnika je toženka določbo 203. člena ZEKom-1 uporabila napačno in v vsebini, ki jo zakonsko določilo ne vsebuje. Določbo petega odstavka 203. člena ZEKom-1 je namreč uporabila v besedilu in pomenu, ki je bil tej določbi pripisan še v fazi zakonskega predloga; vendar je bila v zakonodajnem postopku nato spremenjena s črtanjem drugega stavka, s čemer so bile izključene iz zakonskega urejanja situacije, ko posamezne aplikacije ali storitve operaterjev vplivajo na ceno storitev dostopa do interneta. Ustavno sodišče RS je v več odločbah izpostavilo, da splošna svoboda ravnanja pomeni, da je dovoljeno vse, kar ni izrecno prepovedano; tožnik se v zvezi s tem sklicuje na odločbi Ustavnega sodišča U-I-234/97 z dne 27. 11. 1997 in številka U-I-370/98 z dne 18. 12. 2002. Upoštevajoč jezikovno razlago, dopolnjeno z zgodovinsko, in upoštevaje namen zakonodajalca, da iz zakonskega urejanja izključi t.i. „zero rating storitve“, je določbo petega odstavka 203. člena ZEKom-1 toženka razlagala nepravilno. Toženka je nepravilno razlagala tudi določbo 37. točke 3. člena ZEKom-1, ki opredeljuje načelo nevtralnosti interneta, in za katerega je po mnenju tožnika bistveno, da se zahtevana enakovrednost nanaša na vsebino, ki se prenaša po javnem komunikacijskem omrežju. Po mnenju tožnika pa je toženka nepravilno razlagala tudi vsebino tretjega odstavka 203. člena ZEKom-1. Tožnik vztraja, da ne glede na to, da ZEKom-1 načeloma prepoveduje neenakovredno obravnavo, da je urejanje vsebine, na katero se nanaša storitev „X.“, izrecno izvzeto iz zakonskega urejanja. Po mnenju tožnika načelo nevtralnosti interneta terja zgolj enakopraven način tehničnega prenosa podatkov. V primeru, da bi sprejeli razlago določb 203. člena ZEKom-1 v povezavi z določbo 37. točke 3. člena tega zakona, kot jo zagovarja toženka, bi takšna razlaga določb ZEKom-1 predstavljala protiustaven poseg v svobodno gospodarsko pobudo iz 74. člena Ustave RS. Kolikor pa sta si pri presojanju nasproti dve splošni načeli, kot v obravnavanem primeru načelo nevtralnosti interneta in pravica do svobodne gospodarske pobude, je pri presoji, katera pravica je močnejša, potrebno odločati na podlagi strogega testa sorazmernosti, ki izhaja iz določbe 2. člena Ustave RS. Takega testa pa toženka v obravnavani zadevi ni izvedla. V zvezi z ugotovitvijo toženke, da je tožnik kršil (tudi) določbo tretjega odstavka 203. člena ZEKom-1, ki operaterjem omrežij in izvajalcem storitev dostopa do interneta nalaga, da ne smejo omejevati, zadrževati ali upočasnjevati internetnega prometa na ravni posameznih storitev ali aplikacij ali izvajati ukrepov za njihovo razvrednotenje, tožnik očita, da izpodbijana odločba ne poda obrazložitve, s čim oziroma na kakšen način naj bi s ponujanjem storitve „X.“ to določbo kršil. Izpodbijane odločbe se glede na to ne da preizkusiti, to pa predstavlja bistveno kršitev pravil postopka. Tožnik navaja, da ne omejuje, zadržuje ali upočasnjuje internetnega prometa, sicer pa toženka tega niti ni ugotovila in dokazala. Vztraja, da ne razlikuje med različnimi vrstami prometa, ampak s sporno storitvijo „X.“ pospešuje in povečuje uporabo interneta, uporabniku znižuje stroške uporabe interneta in mu omogoča večjo funkcionalnost, s tem ko za svoje storitve zaračunava manj, kot bi sicer. Takšna storitev uporabniku omogoča in ga stimulira k čim večji uporabi interneta in storitve prenosa podatkov, kar povečuje blaginjo uporabnika, to pa je tudi eden temeljnih namenov ZEKom-1. Po mnenju tožnika pa je t.i. „zero rating“ tudi eden izmed izrazov svobodne gospodarske pobude iz 74. člena Ustave RS; če bi veljala razlaga določb ZEKom-1, kot jo zagovarja toženka, bi to predstavljalo omejitev te temeljne svoboščine. Tožnik še dodaja, da se s tematiko, ki je predmet spora, ukvarjata tudi evropski parlament in evropski svet, pri čemer izpostavlja, da predlog evropske ureditve določa, da je t.i. „zero rating“ predmet t.i. ex post presojanja s strani regulatorja elektronskih komunikacij; „zero rating“ postane problematičen in nezakonit zgolj v primerih, kadar to pomeni kršitev svobodne in učinkovite konkurence. Tožnik zaključuje, da je razlaga ureditve ZEKom-1, kot jo v izpodbijani odločbi podaja toženka, napačna, nezakonita in v nasprotju z verjetnimi bodočimi pravili EU. Republika Slovenija kot članica EU pa mora v celoti spoštovati evropsko ureditev, kar še posebej velja na enotnem komunikacijskem trgu EU. Tožnik sodišču predlaga, naj izpodbijano odločbo odpravi ter postopek inšpekcijskega nadzora zoper tožnika v celoti ustavi. Zahteva pa tudi povrnitev stroškov postopka.

3Toženka v odgovoru na tožbo prereka tožbene navedbe, vztraja pri izpodbijani odločbi ter sodišču predlaga, naj tožbo kot neutemeljeno zavrne.

4Tožnik v nadaljevanju poda še štiri pripravljalne vloge, toženka pa dva odgovora nanje, pri čemer obe stranki vztrajata vsaka pri svojem podanem stališču.

5Tožba je utemeljena.

6V obravnavanem primeru je sporna ugotovitev toženke, da je tožnik s ponudbo aplikacije „X.“ kršil načelo nevtralnosti interneta iz 37. točke 3. člena ZEKom-1 ter tretji in peti odstavek 203. člena tega zakona, na podlagi katere mu je izrekla prepoved neenakovredne obravnave internetnega prometa, ki ga uporabniki prenesejo pri uporabi aplikacije „X.“, od internetnega prometa, ki ga uporabniki prenesejo pri uporabi drugih internetnih storitev (tako da ves internetni promet v celoti in neodvisno od vrste storitve, aplikacije ali vsebine, v zvezi s katero je prišlo do internetnega prometa, upošteva v okviru zakupljene količine internetnega prometa naročniškega ali predplačniškega paketa elektronskih komunikacijskih storitev) ter mu naložila, da jo mora o sprejetih ukrepih v zvezi z izpolnitvijo naložene obveznosti obvestiti.

7Po 37. točki 3. člena ZEKom-1 je nevtralnost interneta načelo, po katerem se vsak internetni promet po javnem komunikacijskem omrežju obravnava enakovredno, to je neodvisno od vsebine, aplikacij, storitev, naprave, vira in cilja komunikacije. Opredelitev nevtralnosti interneta je po mnenju toženke treba upoštevati pri razlagi določb tretjega in petega odstavka 203. člena ZEKom-1, v katerih je konkretno določena prepoved kršitve načela nevtralnosti interneta.

8Po tretjem odstavku 203. člena ZEKom-1 si operaterji omrežij in izvajalci storitev dostopa do interneta kar najbolj prizadevajo za ohranitev odprtega in nevtralnega značaja interneta, s tem da ne smejo omejevati, zadrževati ali upočasnjevati internetnega prometa na ravni posameznih storitev ali aplikacij ali izvajati ukrepov za njihovo razvrednotenje, razen v primeru: (1) nujnih tehničnih ukrepov za zagotavljanje nemotenega delovanja omrežij in storitev (npr. izogibanje zgostitvi prometa), (2) nujnih ukrepov za ohranjanje celovitosti in varnosti omrežij in storitev (npr. odpravljanje neupravičenega prekomernega zasega prenosnega medija - kanala), (3) nujnih ukrepov za omejevanje neželenih komunikacij v skladu s 158. členom tega zakona, (4) odločbe sodišča. Navedeno določbo je toženka razlagala v pomenu, da iz nje izhaja prepoved omejevanja internetnega prometa na ravni posameznih storitev, in sicer ne le omejevanja hitrosti, odzivnih časov in drugih tehničnih parametrov internetnega prometa, pač pa tudi prepoved ekonomskega omejevanja, da se npr. internetni promet uporabniku obračuna po drugačni, zanj manj ugodni ceni.

9Po petem odstavku 203. člena ZEKom-1 storitve operaterjev omrežij in izvajalcev storitev dostopa do interneta ne smejo temeljiti na storitvah ali aplikacijah, ki so nudene ali se uporabljajo prek storitev dostopa do interneta. (Tudi) navedeno določbo je toženka razlagala v pomenu, da prepoveduje kakršnokoli razlikovanje med storitvami dostopa do interneta glede na uporabo storitve ali aplikacije, in sicer tako s tehničnega vidika (npr. da bi veljali različni parametri kakovosti storitve, kot hitrost, zakasnitev itd.) kot ekonomsko komercialnega vidika (npr. različno cenovno ovrednotenje, različni plačilni pogoji itd.) oziroma da prepoveduje vsako neenakovredno obravnavo internetnega prometa zgolj na osnovi storitve ali aplikacije.

10Navedeni določbi tretjega in petega odstavka 203. člena ZEKom-1 pa je po ugotovitvah toženke tožnik kršil s tem, ker različno obravnava storitev dostopa do interneta, in sicer gre v enem primeru za odplačen dostop, v drugem primeru pa za neodplačen dostop do interneta. S tem ko pa tožnik internetnega prometa, ustvarjenega pri uporabi storitve „X.“, ne zaračunava oziroma ga ne vključuje v omejitve prenosa podatkov v posameznih paketih, po razlogovanju toženke diskriminira konkurenčno vsebinsko storitev, saj na ta način uporabnika neupravičeno motivira, da vsebinsko storitev naroči pri njem, ker bo s tem oproščen plačila za preneseni internetni promet; taka ponudba je zato po njeni presoji diskriminatorna.

11Po mnenju sodišča je toženka določbi tretjega in petega odstavka 203. člena ZEKom-1 razlagala (in uporabila) nepravilno. Sodišče meni, da ni podlage za razlago tretjega odstavka v pomenu, da prepoveduje tudi ekonomsko omejevanje internetnega prometa, v smislu različnega obračunavanja. Na to, da se določba nanaša le na tehnično omejevanje (zadrževaje, upočasnjevanje) internetnega prometa na ravni posameznih storitev ali aplikacij, kažejo taksativno v tej določbi našteti vsi štirje primeri izjem; od teh se namreč prvi trije eksplicitno nanašajo na nujne tehnične ukrepe, zadnji, četrti - omejevanje internetnega prometa v primeru odločbe sodišča - pa se po logiki stvari (ter izraženo implicitno) prav tako nanaša na tehnično obravnavo internetnega prometa. Tako razlago podpira tudi obrazložitev te določbe v Predlogu ZEKom-1(1) (iz katere izrecno izhaja, da so v tretjem odstavku določena načela delovanja operaterjev za ohranitev nevtralnosti interneta ter dovoljene izjeme v primeru nujnih ukrepov za zagotavljanje nemotenega delovanja omrežij in storitev, za ohranjanje celovitosti in varnosti omrežij in storitev, za omejevanje neželenih komunikacij itd.) in vsebina določbe četrtega odstavka 203. člena ZEKom-1, ki se nanaša na predhodni, tretji odstavek (in ki za navedene primere nujnih ukrepov navaja, da morajo biti sorazmerni, nediskriminacijski, časovno omejeni in v nujno potrebnem obsegu). Enako tudi za peti odstavek 203. člena ZEKom-1 sodišče meni, da ga tako, kot ga razlaga toženka, ni mogoče razlagati. Iz obrazložitve Predloga ZEKom-1 k temu odstavku izhaja, da ponujanje storitev dostopa do le dela interneta ni dovoljeno; to pomeni, da ni dovoljeno ponujati storitev dostopa do interneta z dostopom do le določenih spletnih strani, storitev ali aplikacij (npr. e-uprave, e-zdravja), medtem ko so druge blokirane ali drugače cenovno ovrednotene; cene storitev dostopa do interneta se ne smejo razlikovati glede na omogočene hitrosti dostopa do posameznih spletnih strani, storitev ali aplikacij itd.. Vendar pa se sodišče s tožnikom strinja, da glede na vsebino ni mogoče izključiti, da se obrazložitev tega odstavka v delu, kolikor se nanaša na cene storitev dostopa do interneta, navezuje na besedilo dela petega odstavka 203. člena Predloga ZEKom-1, ki je bilo v zakonodajnem postopku nato umaknjeno (in se glasi: Posamezne storitve ali aplikacije, ki so nudene ali se uporabljajo prek storitev dostopa do interneta, ne smejo vplivati na ceno storitev operaterjev omrežij in izvajalcev storitev dostopa do interneta) ter ne sprejema kot prepričljivega nasprotnega razlogovanja toženke. To pa pomeni, da se iskanje pomena določbe petega odstavka 203. člena ZEKom-1 z zgodovinsko metodo po mnenju sodišča lahko opira le na (prej povzet) prvi del obrazložitve iz Predloga ZEKom-1 (in ne tudi na del obrazložitve, ki se nanaša na cenovno vrednotenje dostopa).

12Sodišče se s toženko strinja, da je opredelitev nevtralnosti interneta v 37. točki 3. člena ZEKom-1 (katere bistvo je po njenem mnenju v enakovredni obravnavi internetnega prometa, tudi v vrednostnem smislu) lahko vodilo pri razlagi določb 203. člena ZEKom-1. Vendar je treba upoštevati, da gre pri tem za načelo, to pa je predvsem vrednostno merilo, ki se udejanja preko ravnanj, ki jim je namenjeno, da je načelo tudi samo predmet razlage in da je uporabnost načela toliko večja, kolikor bolj ga je v samem zakonu zakonodajalec izpeljal oziroma da je načelo uporabno ob predpostavki, da je operacionalizirano in ima ta izpeljava zanesljivo oporo v pravnih pravilih; pravno načelo tako ni vrednostno merilo, iz katerega bi bilo mogoče neposredno in inutiativno ustvarjati vsebino pravnih pravil.(2) Upoštevaje navedeno sodišče meni, da ni zanesljive opore za razlago načela nevtralnosti interneta v pomenu, kot ga razlaga toženka, da (ob tem ko po zgoraj navedeni zakonski določbi le-to pomeni enakovredno obravnavo internetnega prometa, to je neodvisno od vsebine, aplikacij, storitev, naprave, vira in cilja komunikacije) se nanaša na enakovredno obravnavo internetnega prometa tudi v vrednostnem smislu oziroma v smislu enakega cenovnega obračunavanja. To, pa pomeni, da načelo nevtralnosti interneta tudi ne more v takem smislu vplivati na vsebinsko opredelitev uporabljenih določb tretjega in petega odstavka 203. člena ZEKom-1, ki obsegata prepoved kršitev načela nevtralnosti interneta. Ob tem sodišče še dodaja, da iz obrazložitve k 203. členu Predloga ZEKom-1 izhaja, da določba člena o nevtralnosti interneta temelji na „Izjavi Komisije o nevtralnosti omrežja“ (Uradni list EU, L 337 z dne 18. 12. 2009) ter da je nevtralnost interneta v skladu s to izjavo cilj in regulativno načelo, ki naj ju spodbujajo nacionalni regulativni organi. Pri tem je cilj določen kot spodbujanje odprtega in nevtralnega značaja interneta ter možnost dostopa in razširjanja informacij ali uporabe aplikacij in storitev po lastni izbiri končnih uporabnikov; navedeno pa v zvezi z možnostjo dostopa do informacij in uporabo aplikacij in storitev predvsem kaže na poudarjen pomen lastne izbire končnih uporabnikov ter torej na drug vidik, kot je pri tem bistven za toženko. Kot regulativno načelo pa je nevtralnost interneta vključena v določbo 3. točke 198. člena ZEKom-1, ki govori o zaščiti konkurence v korist uporabnikov; temu vidiku – ugotavljanju, ali ravnanje tožnika, ki ga je prepovedala, povzroča nastanek škode končnim uporabnikom - pa toženka v obrazložitvi izpodbijane odločbe posebne teže ni namenila oziroma je njeno skopo razlogovanje v izpodbijani odločbi o diskriminaciji konkurenčnih vsebinskih storitev zaradi prenosa internetnega prometa brez plačila in nemožnosti lastne izbire končnega uporabnika glede uporabe aplikacij in storitev, neprepričljiva. Končno pa toženka tudi ni upoštevala mnenja Javne agencije Republike Slovenije za varstvo konkurence z dne 4. 9. 2014 o skladnosti ponujanja aplikacij s strani mobilnih operaterjev s pravili konkurence, ki toženki svetuje regulacijo zaščite nevtralnosti interneta zgolj šele na podlagi poprejšnje analize, ki bi pokazala, da končnemu uporabniku s spornimi operaterskimi ponudbami lahko nastaja škoda.

13Zaključno sodišče dodaja, da je toženka, ki je v izpodbijani odločbi določbi tretjega in petega odstavka 203. člena ZEKom-1 razlagala (kot je sodišče že navedlo) v pomenu, da kot neenakovredno prepovedujeta (tudi) z vidika zaračunavanja oziroma cene prenosa podatkov različno obravnavo internetnega prometa, ter je nato prav glede na ugotovitev, da tožnik v okviru aplikacije „X.“ ponuja brezplačen prenos podatkov, zaključila, da tožnik krši citirani določbi ZEKom-1, v svojih vlogah v tem sodnem postopku nato pričela utemeljevati pravilnost zaključka o obstoju kršitve ob drugačni (razlagi in) uporabi zakona. Namreč v navedenih vlogah (npr. z dne 3. 7. 2015) razloguje, da nevtralnost interneta ne terja obračunavanja internetnega prometa vsem uporabnikom po enaki ceni, temveč obravnavanje vsega internetnega prometa posameznega uporabnika pod enakimi pogoji. Ter dalje, da tožnik krši citirani določbi ZEKom-1, ker je določen del internetnega prometa omejen, medtem ko je internetni promet, ki nastane z uporabo „X.“, neomejen, zaradi česar prihaja do prepovedane neenake obravnave. IX.“, drugače kot ostali internetni promet, ki ga količinsko omejuje znotraj zakupljenega naročnikovega paketa, medtem ko internetnega prometa v okviru uporabe „X.“ ne, in da gre torej za neenako obravnavo glede na vsebino komunikacije, kar je v nasprotju s citiranima določbama 203. člena ZEKom-1 v povezavi s 37. točko 3. člena tega zakona. Navedeno pomeni, da toženka (v izpodbijani odločbi ugotovljenega) tožnikovega različnega cenovnega obračunavanja internetnega prometa neposredno ne identificira (več) z zakonskim dejanskim stanom (pač pa zgolj še posredno, namreč da gre pri tem za obravnavanje internetnega prometa pod neenakimi pogoji ter za količinsko omejevanje oziroma neomejevanje internetnega prometa). Implicitno pripisovanje drugačnega pomena relevantnim določbam ZEKom-1 šele v sodnem postopku (preko drugačnega vrednotenja tožnikovega ravnanja pri ponujanju aplikacije „X.“) pa za presojo zakonitosti izpodbijane odločbe ne more biti pravno relevantno.

14Ker po mnenju sodišča po navedenem ni podlage za razlago določb tretjega in petega odstavka 203. člena ZEKom-1 v pomenu, da prepovedujeta kakršnokoli razlikovanje med storitvami dostopa do interneta glede na uporabo storitve ali aplikacije tudi z ekonomsko komercialnega vidika, npr. tudi različno cenovno ovrednotenje, in v pomenu, kot ju je uporabila toženka v postopku za izdajo izpodbijane določbe, sodišče tudi ne more pritrditi njenemu zaključku, da je tožnik s ponudbo aplikacije „X.“ navedeni določbi ZEKom-1 kršil. Glede na to je sodišče na podlagi 4. točke prvega odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) tožbi ugodilo in izpodbijano odločbo odpravilo, zadevo pa na podlagi tretjega ter v smislu četrtega odstavka 64. člena ZUS-1 vrnilo toženki v ponovni postopek. Glede na načelo zakonitosti (6. člen Zakona o splošnem upravnem postopku) bo morala toženka v ponovnem postopku upoštevati tudi Uredbo (EU) 2015/2120 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 25. novembra 2015 o določitvi ukrepov v zvezi z dostopom do odprtega interneta in spremembi Direktive 2002/22/ES o univerzalni storitvi in pravicah uporabnikov v zvezi z elektronskimi komunikacijskimi omrežji in storitvami ter Uredbe (EU) št. 531/2012 o gostovanju v javnih mobilnih komunikacijskih omrežjih v Uniji, ki je medtem pričela veljati (upoštevajoč njen člen 10) ter ob tem, ko gre na področju elektronskih komunikacij za deljeno pristojnost med Unijo in državami članicami, tudi pravne vire primarnega prava EU, vključno s temeljnimi načeli in sodno prakso Sodišča EU.

15Odločitev o stroških postopka temelji na določbi tretjega odstavka 25. člena ZUS-1, stroški po višini pa so tožniku priznani po določbah drugega odstavka 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu, povečani za 22 % DDV, ker je tožnikov pooblaščenec zavezanec za DDV.

------------

opomba (1) : Poročevalec Državnega zbora 2012 z dne 1. 10. 2012.

opomba (2) : Tako M. Pavčnik, Teorija prava, GV Založba, Ljubljana 2015, str. 129 do 135.