UPRS sodba I U 1815/2014

I. Tožbi se ugodi, odločba Javne agencije Republike Slovenije za varstvo konkurence št. 306-44/2010-174 z dne 13. 10. 2014 se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponovni postopek.
II. Tožena stranka je dolžna povrniti tožeči stranki stroške tega postopka v znesku 347,70 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

1Javna agencija Republike Slovenije za varstvo konkurence (v nadaljevanju: toženka) je z izpodbijano odločbo, izdano po uradni dolžnosti, ugotovila, da so se podjetja: A. d.d., Ljubljana (v nadaljevanju A.), vsaj od 5. 6. 2007 do 26. 11. 2012, B. d.o.o., Ljubljana (v nadaljevanju tožnica), vsaj od 5. 6. 2007 do 25. 11. 2012, in C. d.o.o.(v nadaljevanju C.), vsaj od 5. 6. 2007 do 26. 11. 2012, pri prodaji pisarniškega materiala državnim organom in drugim organom javne uprave Republike Slovenije dogovarjala oziroma usklajeno ravnala glede: - delitve javnih naročil in oddaje prikrojenih ponudb, - določanja prodajnih cen ter drugih poslovnih pogojev za dobavo pisarniškega materiala, s čimer so izključila medsebojno konkurenco, kar predstavlja omejevalni sporazum, katerega cilj je preprečevanje, oviranje ali izkrivljanje konkurence na ozemlju Republike Slovenije ter s tem kršitev 6. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (v nadaljevanju ZPOmK-1).

2Tožnica s tožbo odločbo toženke izpodbija iz razlogov nepravilne uporabe zakona, nepravilne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in bistvenih kršitev pravil postopka ter sodišču predlaga, naj odločbo odpravi oziroma podrejeno, naj odločbo odpravi ter zadevo vrne organu v ponovni postopek. Zahteva tudi povrnitev stroškov postopka.

3Toženka v odgovoru na tožbo prereka tožbene navedbe ter sodišču predlaga, naj tožbo kot neutemeljeno zavrne.

4Tožnica v prvi pripravljalni vlogi prereka navedbe toženke v odgovoru na tožbo ter vztraja pri tožbenih navedbah in tožbenem predlogu.

5Tožba je utemeljena.

A. Postopkovne omejitve

Po določbi 58. člena ZPOmK-1 sodišče preizkusi odločbo agencije v mejah tožbenega zahtevka in mejah razlogov, ki so navedeni v tožbi, pri tem pa po uradni dolžnosti pazi na bistvene kršitve določb postopka v skladu s tretjim odstavkom 27. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1).

6Po določbi 57. člena ZPOmK-1 tožnik v postopku sodnega varstva ne more navajati novih dejstev in predlagati novih dokazov. Takih zato sodišče pri presoji utemeljenosti tožbe ne more obravnavati.

B. Glede uporabe materialnega prava

7Toženka je z izpodbijano odločbo ugotovila dogovarjanje oziroma usklajeno ravnanje treh podjetij, med njimi tožnice, pri prodaji pisarniškega materiala državnim organom, in sicer glede delitve javnih naročil in določanja prodajnih cen, s katerim so izključila medsebojno konkurenco, ter zaključila, da to predstavlja omejevalni sporazum, katerega cilj je preprečevanje, oviranje in izkrivljanje konkurence na ozemlju Republike Slovenije ter s tem kršitev 6. člena ZPOmK-1.

8Po prvem odstavku 6. člena ZPOmK-1 so prepovedani in nični sporazumi med podjetji, sklepi podjetniških združenj in usklajena ravnanja podjetij (sporazumi), katerih cilj ali učinek je preprečevati, omejevati ali izkrivljati konkurenco na ozemlju Republike Slovenije. Po drugem odstavku tega člena je zlasti prepovedano: - neposredno ali posredno določati nakupne ali prodajne cene ali druge poslovne pogoje; - omejevati ali nadzirati proizvodnjo, prodajo, tehnični napredek ali naložbe; - določati v razmerjih z drugimi sopogodbeniki neenake pogoje za primerljive posle, če je s tem sopogodbenik postavljen v konkurenčno slabši položaj; - za sklenitev pogodbe zahtevati, da sopogodbeniki sprejmejo še dodatne obveznosti, ki po svoji naravi ali glede na trgovinske običaje niso povezane s predmetom te pogodbe; - razdeliti trg ali vire nabave med udeleženci.

9Kot izhaja iz 7. točke te sodbe, toženka ugotavlja, da so udeležena podjetja sklenila prepovedan omejevalni sporazum, ki že po cilju krši prvi odstavek 6. člena ZPOmK-1. Toženka (tudi) v obrazložitvi odločbe (točka 151) navaja, da udeleženim podjetjem očita, da so sklenila prepovedan omejevalni sporazum o delitvi javnih naročil. Cilj sporazuma je, da se podjetja z oddajo prikrojenih skupnih in samostojnih ponudb izognejo medsebojni konkurenci in si razdelijo javna naročila ter ponudijo izdelke po cenah, višjih od tržnih. Tovrsten sporazum že po cilju krši prvi odstavek 6. člena ZPOmK-1.

10Po ugotovitvah toženke v izpodbijani odločbi so se v času med 3. 5. 2007 in 5. 6. 2007 udeležena podjetja dogovorila o delitvi 127 naročnikov (iz JN ODPISMAT-11/2006 oziroma njegovega nadaljevanja 2007/P06 ter naročnika Ministrstva za gospodarstvo s štirimi organi v sestavi); delitev so uresničila z oddajo skupne ponudbe na JN ODPISMAT-9/2007 (točka 180). V okviru JN MNZ 430-363/2009 (za nabavo črnil in galanterije) so podjetja oddala samostojne prikrojene ponudbe, v okviru novega skupnega javnega naročila JN ODPISMAT-28/2009 pa ponovno skupno ponudbo; udeležena podjetja so tako nadaljevala s sporazumom o delitvi naročnikov (točka 300). V JN ODGAL-24/2010 pa so podjetja nato oddala samostojne prikrojene ponudbe (točka 405). Udeležena podjetja so sporazum izvrševala do izteka veljavnosti krovnih pogodb; veljavnost krovne pogodbe iz skupnega JN ODPISMAT-28/2009 za sklop 2 in 3 je za vsa podjetja prenehala 3. 3. 2012, kot zadnja se je iztekla veljavnost krovne pogodbe iz JN ODGAL-24/2010 za C. in A. 26. 11. 2012 ter za tožnico 25. 11. 2012 (točka 529).

11Iz sodbe Sodišča EU C - 67/13 z dne 11. 9. 2014(1) izhaja, da je iz sodne prakse tega sodišča razvidno, da so nekatere vrste dogovarjanja za konkurenco tako škodljive, da je mogoče šteti, da ugotavljanje njihovih posledic ni potrebno (točka 49). Bistveno pravno merilo za ugotovitev, ali dogovarjanje med podjetji pomeni omejevanje konkurence že zaradi cilja, je, ali tako dogovarjanje samo po sebi pomeni zadostno stopnjo škode za konkurenco (točka 57). Zadostno stopnjo škodljivosti za konkurenco se ugotovi z analizo dogovarjanja. Če pa se z analizo vrste dogovarjanja med podjetji ne ugotovi zadostna stopnja škodljivosti za konkurenco, je treba proučiti posledice takega dogovarjanja in za njegovo prepoved zahtevati predložitev dokazov, ki dokazujejo, da je bila konkurenca dejansko znatno preprečena, omejena ali izkrivljena (točka 52).

12Kot izhaja iz navedene sodbe C – 67/13, po sodni praksi Sodišča EU ni seznama dogovarjanj, za katera bi se lahko „per se“ štelo, da pomenijo omejevanje konkurence že zaradi cilja. Kolikor toženka meni drugače ter v zvezi s tem omenja sporazume o horizontalnem sodelovanju med konkurenti ter da imajo nekatera ravnanja, katerih posledica je določitev horizontalnih cen s strani kartelov, tako negativne posledice zlasti na ceno, količino ter kakovost proizvodov in storitev, da za namene uporabe 101(01) PDEU ni treba dokazovati njihovih konkretnih posledic za trg oziroma da ima po sodni praksi prikrojevanje razpisnih ponudb za cilj omejevanje konkurence, ji sodišče ne more pritrditi (točka 197, 198).

13Kot nadalje izhaja iz sodbe C – 67/13 (točki 53 in 54), je v skladu s sodno prakso Sodišča EU treba za proučitev, ali je sporazum med podjetji tako škodljiv, da se šteje za omejitev konkurence (že) zaradi cilja v smislu 101(1) PDEU, upoštevati vsebino njegovih določb, cilje, ki se želijo z njim doseči ter pravni in gospodarski okvir, v katerega je umeščen; pri presoji navedenega okvira pa je treba upoštevati tudi naravo blaga in storitev ter dejanske pogoje delovanja in sestave trga ali trgov (v smislu sodbe C – 32/11, točka 37, in upoštevaje tam navedeno sodno prakso); poleg tega lahko organi, pristojni za varstvo konkurence, nacionalna sodišča in sodišča Unije upoštevajo namen strank, čeprav ta ni nujni dejavnik za opredelitev omejujoče narave sporazuma (v smislu sodbe C - 32/11, točka 37).

14Iz sodbe C – 67/13 še izhaja (točka 58), da je pojem omejevanja konkurence „zaradi cilja“ treba razlagati ozko. Pojem omejevanja konkurence „zaradi cilja“ se lahko uporabi zgolj za nekatere vrste dogovorov med podjetji, pri katerih je stopnja škodljivosti za konkurenco taka, da je mogoče šteti, da ugotavljanje njihovih posledic ni potrebno, sicer bi bili pristojni organi odvezani dolžnosti dokazovanja dejanskih posledic sporazumov na trg, za katere nikakor ni ugotovljeno, da že po naravi škodujejo dobremu delovanju običajne konkurence.

15Sodna praksa Sodišča EU je (po navedenem) ustaljena glede kriterijev, ki jih je treba proučiti za zaključevanje o tem, ali je sporazum med podjetji tako škodljiv, da šteje za omejitev konkurence (že) „zaradi cilja“. Ker je toženka za ugotovljeno dogovarjanje oziroma usklajeno ravnanje udeleženih podjetij štela, da se že „zaradi cilja“ z njim omejuje konkurenco ter krši prvi odstavek 6. člena ZPOmK-1 (7. in 9. točka te sodbe), brez da bi ugotavljala in dokazala dejanske posledice navedenih dogovarjanja in usklajenega ravnanja na trg, je sodišče glede na navedene kriterije (tudi) preizkusilo izpodbijano določbo. Toženka navedene kriterije v obrazložitvi izpodbijane odločbe tudi sama navaja (točka 197). Tožnica sicer toženki med drugim očita, da je ugotovila kršitev, ne da bi dokazala učinek omejevanja konkurence.

Vsebina določb sporazuma

16Preizkus obsega presojo ravnanj udeleženih podjetij, povezanih z javnima razpisoma JN ODPISMAT-9/2007 in JN ODPISMAT-28/2009, na katera so udeležena podjetja (C., A. in tožnica) oddala skupni ponudbi.

17Pri presoji kriterija „vsebina določb sporazuma“ sodišče izhaja iz dogovora v „Pogodbi o skupnem nastopu“ z dne 17. 8. 2007. Dogovor se je nanašal na skupen nastop v postopku oddaje skupne ponudbe (1. člen) ter delitev naročnikov na podlagi razdelilnika po posameznih naročnikih, ki je kot priloga sestavni del pogodbe (4. člen), in da bodo javno naročilo izvršile v okvirnem obsegu, vsaka pogodbena stranka do 1/3, glede na razdelilnik (5. člen). Sama vsebina dogovora med strankama ni sporna.

Cilji, ki se želijo z dogovorom doseči

V zvezi s ciljem, ki so ga želele pogodbene stranke doseči s sklenitvijo dogovora, tožnica navaja, da je bil razlog nezmožnost oddaje samostojne ponudbe na način in pod pogoji javnih naročil ter namen zadovoljiti zahtevni javni naročili, sklicevala pa se je pri tem tudi na določbe (v relevantnem času sklenitve dogovora in oddaje skupnih ponudb veljavnega) Zakona o javnem naročanju (v nadaljevanju ZJN-2). To, da ta zakon dopušča, da lahko predložijo ponudbo skupine gospodarskih subjektov, ne da bi bile povezane v kakršnikoli pravno formalno obliko, izhaja iz tretjega odstavka 4. člena ZJN-2; da se v primeru, ko ponudbo predloži skupina gospodarskih subjektov, posamezni subjekt lahko sklicuje na sposobnost sodelujočih v skupini, pa izhaja iz tretjega in četrtega odstavka 44. člena ter tretjega in četrtega odstavka 45. člena ZJN-2 (ki se nanašata na izkazovanje ekonomske in finančne sposobnosti ter tehnične in/ali kadrovske sposobnosti). Čeprav sklenitev dogovora sledi legitimnemu cilju - zadovoljitvi pogojem javnega naročila, pa to ne izključuje, da bi bil cilj strank dogovora omejevanje konkurence, vendar je v tem primeru treba ta cilj omejevanja konkurence dokazati (sodba C – 67/13, točka 70). Presojo razlogovanja toženke, s katerim je ta utemeljevala, da je bil cilj udeleženih podjetij, da s sklenitvijo dogovora omejijo konkurenco, ter zavračala navedbe tožnice, ki je dokazovala nasprotno, sodišče presoja v nadaljevanju.

18Toženka v izpodbijani odločbi razlogu tožnice za vložitev skupnih ponudb, to je zahtevnosti javnih naročil, ne sledi (točki 200, 344). Navaja več dejstev, iz katerih naj bi izhajalo, da je bil cilj oddaje skupnih ponudb izognitev medsebojni konkurenci in delitev naročila.

19Po oceni toženke na cilj omejevanja konkurence kaže (že) dejstvo, da so se udeležena podjetja dogovarjala o delitvi naročnikov že pred objavo razpisne dokumentacije novega skupnega JN ODPISMAT-9/2007, ko niso vedela za pogoje naročila. Kar naj bi pomenilo, da pogoji naročila niso vplivali na sklenitev dogovora. Vendar po presoji sodišča toženki ni mogoče pritrditi, da je dokazala, da dogovarjanja podjetij pred objavo JN niso imela podlage vsaj v njihovem okvirnem vedenju o pogojih JN. Da so bila udeležena podjetja vsaj okvirno seznanjena s pogoji prihodnjega JN, kaže med drugim dejstvo, ki ni sporno, da so imela v času med 3. 5. 2007 in 5. 6. 2007 neformalni razgovor pri naročniku, ravno v zvezi z nezmožnostjo oddati samostojno ponudbo. Poleg tega pa je navedena toženkina ugotovitev, da pogoji javnega naročila udeleženim podjetjem pred objavo JN niso bili znani, v nasprotju z vsebino dokumenta, ki ga je pridobila pri A., „Pregled revizijskih postopkov“ (in zanj ocenjuje, da je nastal v obdobju januar – februar 2007). Iz dokumenta izhaja ocena lokacij prihodnjega JN na 700-1300 (točka 169 odločbe).

20Nadalje po mnenju toženke tudi način delitve JN na tretjine, glede na vrednost dobav pisarniškega materiala 127 naročnikov v letu 2006, kaže, da naj bi bil cilj skupne ponudbe omejevanje konkurence. Sodišče soglaša s toženko, da je delitev JN na tretjine lahko konkurenčno sporna, vendar sama zase ne kaže na cilj strank omejiti konkurenco oz. da taka delitev „že po svoji naravi“ škodi dobremu delovanju običajne konkurence. Udeležena podjetja so jo namreč opravičevala s poslovnimi razlogi, teh podlag za nastop s skupno ponudbo pa toženka ni uspešno ovrgla; to presojo sodišče pojasnjuje v nadaljevanju.

21Po oceni toženke udeležena podjetja pri delitvi JN na tretjine niso upoštevala enormnega povečanja števila lokacij (glede na JN ODPISMAT – 1/2006, ko je bilo lokacij 127) (točki 200, 260 izpodbijane odločbe), kar naj bi bil po navedbah tožnice tudi razlog za oddajo skupne ponudbe, ter so v skupni ponudbi tudi ohranila razdrobljenost naročil nekaterih naročnikov. Iz razdelilnika naročnikov, ki je priložen „Pogodbi o skupnem nastopu“, izhaja razdelitev naročnikov: od 134 naj bi le štirih ne oskrbovalo le eno podjetje. Oceni toženke o razdrobljenosti naročnikov zato sodišče ne more slediti. Da dogovorjena delitev ni posledica logističnih zmožnosti udeleženih podjetij, pač pa da gre za delitev naročila zgolj po vrednosti, pa iz razlogov toženke tudi ni mogoče zaključiti; pri čemer se sodišče s tožnico strinja, da bi le natančen podatek o številu dostavnih mest, relevanten za posamezno JN (ki pa ga toženka ne navaja), bil toženki lahko podlaga za zaključevanje o tem, ali oziroma da (povečano) število dostavnih mest ni vplivalo na delitev JN. Glede na to po presoji sodišča toženka ni uspela dokazati, da število dostavnih mest ni imelo vloge pri sklenitvi dogovora o oddaji skupne ponudbe. Poleg tega je toženka tudi sama prišla do zaključka (točka 262 izpodbijane odločbe), da bi lahko skupno javno naročilo izvedli dve podjetji. Delitev JN na tretjine z vidika števila dostavnih mest zato po presoji sodišča, glede na ugotovljeno dejansko stanje, ne kaže na neposlovni cilj podjetij pri vložitvi skupne ponudbe.

22Toženka je izhajala s stališča, da sklenitev sporazuma o oddaji skupne ponudbe iz razloga, ki ga navaja tožnica – zadovoljiti zahtevnost javnega naročila, ni bila potrebna (točke 197 do 200 izpodbijane odločbe), kar bi kazalo, da je bil cilj strank, da s skupno ponudbo omejijo konkurenco. V poglavju 5.8 se je toženka opredelila do zmožnosti podjetij, da bi oddala samostojno ponudbo. Iz točk 426, 428, 430 in 435 (ter še nekaterih) izpodbijane odločbe izhaja, da toženka ne more v celoti ovreči argumenta tožnice, da je bilo za zadovoljitev zahtevnosti javnih naročil potrebno skupno sodelovanje podjetij, saj po obširni analizi več dejavnikov zaključi, da bi bilo za izvedbo skupnega javnega naročila zadostno sodelovanje že dveh podjetij. Toženka torej po mnenju sodišča ni mogla v celoti izpodbiti zagovora tožnice, da je bila skupna ponudba oddana z namenom zadovoljitve pogojev javnega razpisa in razpršitve poslovnega tveganja pri zahtevnih javnih naročilih, torej da samostojen nastop za udeležena podjetja ni bil mogoč. Dokaz, da je bil cilj sporazuma omejevanje konkurence, pa bi bila lahko le izkazana ugotovitev, da bi pogoje razpisa lahko zadovoljilo vsako podjetje s samostojno ponudbo, pri čemer bi bilo treba ovreči trditve, ki jih je tožnica dokazovala v izjasnitvi na PRD. Navajala je razloge poslovnega tveganja. Zgolj ocena, da je tudi tožnica očitno sposobna uravnavati poslovna tveganja,(2) saj je vedno večji konkurent C. in A. ter se od leta 2006 pojavlja ne le na večjih javnih razpisih, pač pa tudi širi svojo terensko mrežo in pridobiva tudi večje končne kupce (točka 447 izpodbijane odločbe), glede na navedbe tožnice v izjasnitvi na PRD (v zvezi z obema JN, ODPISMAT-9/2007 in ODPISMAT-28/2009), sklicevanje na opravljene analize v podjetju ter predlog za postavitev izvedenca ekonomske stroke, ne zadostuje za zavrnitev obrambnih razlogov tožnice. Tudi določbe materialnega prava, določba podtočke 1 točke 18 Smernic o uporabi člena 81 (3) PES, narekujejo presojo predloženih dokazov, ki predstavljajo obrambno tezo stranke v postopku. Iz navedene določbe izhaja, da je na strani stranke postopka dokazno breme, da dokaže, da zaradi svojih finančnih zmožnosti (tožnica je zatrjevala poslovno tveganje) in tehničnih zmožnosti (zatrjevala je nezadostne kapacitete) ni bila sama sposobna zadovoljiti pogojev javnega naročila. Na podlagi navedene določbe za razbremenitev očitka zadostuje izkaz o nemožnosti samostojno izvesti aktivnosti, ki jih vsebuje JN. To sicer za obravnavano zadevo niti ni relevantno, saj toženka nasprotnega, torej da bi bila tožnica zmožna samostojno zadovoljiti JN, niti ne ugotavlja. Njen argument je, da bi lahko skupno ponudbo oddali dve podjetji; s tem pa po presoji sodišča sledi ter ne nasprotuje trditvi tožnice o nezmožnosti oddati samostojno ponudbo. Kar pomeni, da je po presoji sodišča tožnica s svojimi argumenti izkazala, kot udeležencu sporazuma nalaga dokazno breme iz citirane določbe Smernic. Posledično ugotovitev, da bi lahko oddali skupno ponudbo dve podjetji, ni pravno relevantnen razlog za zaključevanje, da je bil cilj skupne ponudbe omejevanje konkurence. Torej toženka ni izkazala, pa bi za pravilno uporabo prava morala, da skupna ponudba iz razlogov, ki so jih posamezna udeležena podjetja navajala kot podlago za sodelovanje, ni bila potrebna. Ob tem pa sodišče poudarja, da sprejema različne razloge posameznih strank postopka za sodelovanje pri skupni ponudbi.

23Toženka v izpodbijani odločbi razloguje tudi, da je bil cilj skupne ponudbe omejitev konkurence, ker bi udeležena podjetja za zadovoljitev spornih JN lahko sklenila tudi manj omejujoč sporazum (le dve podjetji) ter se pri tem sklicuje na točko 30 Smernic o uporabi člena 101 PDEU za sporazume o horizontalnem sodelovanju (točki 195, 417 izpodbijane odločbe). Vendar pa je toženka določbo nepravilno uporabila. Že gramatikalna razlaga določbe v delu besedila „navadno ne povzročijo omejevalnih učinkov na konkurenco...“, potrjena pa tudi s sistematično metodo glede na umeščenost določbe v podpoglavje (ii) o omejevalnih učinkih na konkurenco, daje podlago za razlago določbe v pomenu, da ne more biti pravna podlaga za ugotovitev kršitve omejevanja konkurence po cilju. Zato je v tej smeri toženka tudi po nepotrebnem ugotavljala dejansko stanje. Le kolikor bi toženka ugotovila, da razlogi udeleženih podjetij za nezmožnost samostojnega nastopa s ponudbo ne obstojijo (glej točko 21 te sodbe), bi lahko zaključevala, da so zasledovala nelegitimen cilj.

24Toženka tudi zatrjuje, da je bil cilj strank postopka pri oddaji skupne ponudbe ponuditi cene, višje od tržnih (točki 297, 354), kar se šteje kot omejevanje konkurence. Sodišče soglaša s toženko, da je, kolikor so bile v skupni ponudbi cene višje od tržnih, v okoliščinah, kot v obravnavani zadevi, ko so skupno ponudbo vložili vsi veliki ponudniki v JN razpisanega materiala, šteti, da bi bil lahko cilj vložitve skupne ponudbe omejevanje konkurence. Udeležena podjetja so tekom postopka zanikala skupno oblikovanje cen na nivoju, da so bile višje od tržnih ter predlagala dokaze, s katerim bi bil izpodbit tak zaključek toženke. Vendar toženka dokazov ni izvedla (v odgovoru na tožbo v točki 63 pojasnjuje, da je glede nivoja cen povzemala zaključke naročnika, ki je prvotne ponudbe ocenil kot neprimerne, ker so bile cene višje od tržnih). V zvezi s tem sodišče sodi, da za dokazni standard, naveden v točki 70 sodbe Sodišča C - 67/13, da je treba cilj omejevanja konkurence dokazati, zgolj povzemanje zaključka naročnika ne zadostuje za očitek, da je bil cilj vložitve skupne ponudbe ponuditi cene, višje od tržnih (ne da bi bilo to v postopku dokazano). Tudi dejstvo, da je naročnik v postopku s pogajanji znižal prvotno skupno ponudbo (točka 295 izpodbijane odločbe), ne dokazuje, da so bile v ponudbi navedene cene višje od tržnih. Udeležena podjetja so se s postavljanjem trditev in predlaganjem dokazov branila pred očitkom toženke, da je bil dogovor o skupnih ponudbah sklenjen s ciljem omejiti konkurenco (delitev javnih naročil; oddaja prikrojenih ponudb; določanje prodajnih cen ter drugih poslovnih pogojev za dobavo pisarniškega materiala), zato bi morala toženka predlagane dokaze, ki so pomenili obrambno tezo teh, izvesti. V zvezi z navedenim argumentom je toženka nepopolno ugotovila dejansko stanje in zato napačno uporabila materialno pravo. Ker ni izvedla predlaganih dokazov in se do njih ni opredelila, njihove zavrnitve pa tudi ni obrazložila, pa je storila tudi bistveno kršitev določb postopka. Kolikor se v postopku ne bo ugotovilo nivoja cen v skupni ponudbi, toženka (med drugim) tožnici ne more očitati, da ni zasledovala legitimnega cilja zmanjšanja poslovnih tveganj z vložitvijo skupne ponudbe. Sodišče pa tudi ne soglaša s toženko, da bi bilo ugotavljanje nivoja cen že ugotavljanje učinka na konkurenco. Gre za bistveno različno situacijo od situacije v zadevi Groupement des cartes bancaires (točki 80 in 81 sodbe C – 67/13), kjer je bila vrednost dajatev posledica ukrepov, v obravnavani zadevi pa toženka tožnici in udeleženim podjetjem očita določitev prodajnih cen, omejevanje konkurence „zaradi cilja“, kot izhaja iz izreka izpodbijane odločbe.

Pravni in gospodarski okvir

25Kriterij – pravni in gospodarski okvir v obravnavani zadevi zahteva presojo, ali nacionalni pravni red, na območju katerega toženka ugotavlja kršitev, dovoljuje nastopanje strank s skupno ponudbo na javnih razpisih. Tudi sama toženka je v izpodbijani odločbi pritrdilno odgovorila, da ZJN-2 v 4. členu in nato v tretjem odstavku 44. člena in tretjem odstavku 45. člena določa kot pravno veljavno skupno ponudbo. V zvezi s citirano pravno podlago sodišče meni, da je namen ureditve zadostiti s tem pogojem zahtevnih javnih naročil (presoja gospodarskega okvira), kar so kot razlog za sklenitev dogovora navajala tudi udeležena podjetja. Vsebina citiranih določb ZJN-2 ni v omejevanju konkurence, kar bi lahko vplivalo na sporni dogovor o skupnem nastopu (sodba Allianz Hungaria Biztosito Zrt. in drugi proti Gazdasagi, C – 32/11: točki 49 in 50). Že iz samih določb ZJN-2 izhaja, da je oddaja skupne ponudbe upravičena, le kolikor gospodarski subjekt za posamezno naročilo zaradi prikrajšanosti v ekonomski/finančni sposobnosti oz. tehnični in/ali kadrovski sposobnosti ni sposoben oddati samostojne ponudbe. Kolikor v pogledu naštetega ni potrebe za skupno ponudbo, bi to lahko kazalo na okoliščino, da je ponudba prirejena. V tem se sodišče s toženko strinja. Toženka torej (glede na razloge udeleženih podjetij za sodelovanje s skupno ponudbo, ki jih ni zadovoljivo zavrnila) ni pravilno ovrednotila pravnega in gospodarskega okvira, v katerem so sodelovala podjetja – tudi tožnica, ki jim je dovoljeval, da na posameznem javnem naročilu nastopajo kot skupni ponudniki.

26Sodišče glede na s strani toženke v izpodbijani odločbi ugotovljena dejstva in izvedene dokaze meni, da ni pravilno uporabila določbe 6. člena ZPOmK-1, ko tožnici očita kršitev v zvezi z vloženima skupnima ponudbama. Na podlagi testa, ki ga je izoblikovala sodna praksa Sodišča EU, do zdaj ugotovljeno dejansko stanje ne zadošča za zaključek, da dogovor strank v zvezi s skupnima ponudbama pomeni zadostno stopnjo škodljivosti za konkurenco, torej da pomeni omejevanje konkurence „zaradi cilja“.

27V nadaljevanju sodišče opravi preizkus presoje ravnanj udeleženih podjetij, povezanih z javnima razpisoma JN MNZ in JN ODGAL-24/2010.

28Z izpodbijano odločbo se namreč tožnici in drugima udeleženima podjetjema očita omejevanje konkurence tudi pri vložitvi samostojnih ponudb, na javni naročili JN MNZ in JN ODGAL-24/2010. Toženka je svoj zaključek, da je tožnica z ostalima udeleženima podjetjema na ti javni naročili oddala prikrojeni ponudbi, ki kažeta na usklajeno ravnanje, nadaljevanje dogovora udeleženih podjetij o razdelitvi JN na tretjine, utemeljila na več indicih.

29V zvezi z dokaznim standardom, ki se nanaša na dokazovanje stika med strankami postopka (po 6. členu ZPOmK-1 je s prepovedjo omejevanja konkurence prepovedana tudi oblika koordinacije, ki ne dosega stopnje sporazuma ter je posledično zato prepovedan tudi kakršenkoli neposreden ali posreden stik med konkurenti), se toženka sklicuje na sodbo Vrhovnega sodišča U 9/2008 z dne 30. 6. 2009, iz katere izhaja, da stika med podjetji ni treba posebej dokazovati, zlasti v primerih, ko je usklajeno ravnanje edina verjetna razlaga takega vzporednega obnašanja. Tudi iz prakse Sodišča EU izhaja, da se vzporednost kakega ravnanja šteje kot dokaz o usklajenem ravnanju, če je usklajeno ravnanje edina verjetna razlaga. V zvezi z razbremenitvijo očitka je Vrhovno sodišče RS v sodbi, X Ips 70/2010 navedlo, da je dovolj, da podjetje, ki naj bi skupaj z drugimi ravnalo usklajeno, dokaže obstoj okoliščin, ki dejstva, ki jih je ugotovil organ, pristojen za varstvo konkurence, prikažejo v drugi luči, v kateri bi lahko razlago iz izpodbijane odločbe nadomestila tudi kakšna drugačna razlaga.

30V zvezi z JN MNZ toženka ugotavlja, da je naročnik MNZ za razpis JN ODPISMAT-9/2007 oddal pooblastilo MJU; pri JN ODPISMAT-28/2009 pa MNZ ni sodelovalo, ker se je odločilo za samostojni razpis. V okviru razpisa JN ODPISMAT-9/2007 je MNZ oskrbovala tožnica, kar naj bi bil dogovor udeleženih podjetij tudi za prihodnje, v sklopu dogovora o skupni ponudbi za JN ODPISMAT-28/2009. Toženka meni, da so udeležena podjetja pri JN MNZ nadaljevala z dogovorom o delitvi naročnikov iz skupne ponudbe na razpisu JN ODPISMAT-9/2007, na kar kažeta zlasti vrednost ponudb (cene) in ravnanje neizbranih ponudnikov (C. in A.) po končanem javnem naročilu, saj nista zahtevala vpogleda v konkurenčni ponudbi in nista vložila revizijskih zahtevkov.

31Tožnica zanika razlago toženke, da višina ponudbe (cene) in nevložitev revizijskih zahtevkov s strani A. in C. pomenita edino verjetno razlago, da je tožnica z navedenima podjetjema nadaljevala z dogovorom o delitvi naročnikov (usklajeno ravnanje). Navaja, da je na spornem razpisu JN MNZ oddala samostojno ponudbo, upoštevaje svoje stroške in zmožnosti. Toženka navedenega razloga, da je bila višina ponudbe (cene) posledica stroškov tožnice in njenih zmožnosti, ni preizkusila, vendar tožnica za to zatrjevano dejstvo tudi ni ponudila ustreznih dokazov. Na dejstvo, da je tožnica vložila prikrojeno ponudbo oziroma da so vsa udeležena podjetja vložila prikrojene ponudbe (ponudba tožnice je bila konkurenčna, medtem ko sta bili ponudbi A. in C. popolnoma nekonkurenčni, torej je bilo vnaprej znano, da ne bosta sprejeti), kaže primerjava cen ponudnikov (točki 314 in 326 izpodbijane odločbe). Rezultate primerjave sodišče sprejema kot ustrezen indic, ki kaže na prikrojenost tožničine samostojne ponudbe, ker gre za primerjavo višine cen v samostojni ponudbi in skupni ponudbi na JN ODPISMAT-28/2009, oba razpisa pa sta potekala v istem časovnem obdobju. Tožnica razlik v cenah ni zadovoljivo pojasnila (navajala je le, da je šlo v primeru JN ODPISMAT-28/2009 za veliko večje naročilo, s tem pa so bili stroški logistike nižji ter je to vplivalo na ponudbeno ceno).

32So pa po presoji sodišča udeležena podjetja ponudila ustrezno razlago, zakaj je v postopku JN MNZ vložila revizijski zahtevek le tožnica (v sklopu črnil), saj je bila njena ponudba le 0,7 % višja od ponudbe podjetja D., ponudbi preostalih udeleženih podjetij sta bili občutno višji ter bi bili z vloženo revizijo lahko zgolj stroški (oziroma je bila majhna verjetnost revizijskega uspeha), javno naročilo pa bi bilo kljub temu dodeljeno drugemu, najugodnejšemu ponudniku. Sodišče sledi razlogovanju podjetij, po katerem je bilo njihovo ravnanje s poslovnega vidika logično in racionalno. Vložitev oziroma nevložitev revizijskih zahtevkov sta zato po presoji sodišča razložena v luči, ki dejstva, ki jih je ugotovila toženka, prikažejo v drugačni, veliko bolj verjetni luči.

33Indici, ki naj bi kazali na usklajeno ravnanje udeleženih podjetij pri JN ODGAL-24/2010 in vložitev prikrojenih ponudb, je interna tabela C.-2010, najdena v okviru preiskave v navedenem podjetju, elektronsko sporočilo C. ter nevložitev revizijskih zahtevkov. Kazali naj bi, da so se udeležena podjetja ponovno uskladila (stik) in sklope vnaprej razdelila. Glede internega dokumenta tabele C.-2010 (točka 382, 407, 408 izpodbijane odločbe), elektronskega sporočila (točki 386 in 414 izpodbijane odločbe) in nevložitve revizijskega zahtevka sodišče sledi udeleženim podjetjem, ob tem ko so zanje podala drugačno razlago, ki bi lahko nadomestila razlago toženke. Višina tožničine ponudbe sama zase ne kaže, da je šlo za prikrojeno ponudbo, pač pa na to kaže oblikovanje cen izdelkom v posameznih sklopih (točke 409, 410 in 411 izpodbijane odločbe).

34Ne glede na navedeno, da obstajajo indici o usklajenem ravnanju tožnice z ostalima udeleženima podjetjema pri oddaji ponudb v javnih naročilih JN MNZ in JN ODGAL-24/2010, pa po presoji sodišča toženka ni pravilno uporabila določbe 6. člena ZPOmK-1 tudi v zvezi z navedenima razpisoma, saj je ugotovila kršitev, ne da bi odgovorila, zakaj šteje, da sporno usklajeno ravnanje omejuje konkurenco že po cilju. Kljub temu, da indici kažejo na prikrojenost ponudb tožnice v spornih razpisih, se toženka za pravilno uporabo prava ne bi mogla izogniti presoji, ali je sporna ravnanja šteti za omejevanje konkurence že po cilju.

35Sodišče dodaja, da presoja, kot izhaja iz 26. in 34. točke te sodbe, ne pomeni, da za očitani omejevalni sporazum ne bi moglo biti ugotovljeno, da že po cilju omejuje konkurenco. Kršitev, ugotovljena v navedenih točkah sodbe, terja odpravo izpodbijane odločbe in vrnitev zadeve toženki v ponoven postopek. V tem bo morala toženka dopolniti dejanske ugotovitve in izvesti dokaze, ki so jih ponudila udeležena podjetja ter nato ponovno presoditi, ali je v obravnavani zadevi izkazana zadostna stopnja škodljivosti za konkurenco, da gre za njeno omejevanje po cilju. Ustaljena sodna praksa Sodišča EU v primeru, da ni ugotovljena zadostna stopnja škodljivosti za konkurenco, napotuje na ugotavljanje omejevanja konkurence po učinku.

C. Dodatno o tožbenih ugovorih nepravilne uporabe materialnega prava

36V tem okviru sodišče se sodišče opredeli do ostalih tožbenih navedb, ki se nanašajo na uporabo materialnega prava, in ki so za odločitev bistvenega pomena, pa sodišče ni nanje odgovorilo neposredno ali posredno v točki B. te sodbe.

37Kot neutemeljene presoja sodišče tožbene navedbe, da je toženka v postopku za izdajo izpodbijane odločbe kršila načelo avtonomnosti in primarnosti prava EU ter da je nepravilno oprla odločitev zgolj na 6. člen ZPOmK-1 namesto (tudi) na 101. člen PDEU. Obveza za organ, da uporabi 101. člen PDEU, je učinek na trgovino med državami članicami EU, kar iz navedene pravne določbe neposredno izhaja. Če omejevalno ravnanje takšnega vpliva nima, se lahko presoja zgolj po pravilih nacionalnega konkurenčnega prava.

38Kolikor tožnica (v zvezi s tem) očita, da bi se toženka morala opredeliti do potencialnega oziroma dejanskega čezmejnega učinka spornega omejevalnega sporazuma, in se pri tem sklicuje na Smernice o učinku na trgovino, ji sodišče ne pritrjuje. Iz izpodbijane odločbe izhaja, da je toženka, ki je postopek vodila v smeri ugotovitve, da je protikonkurenčen že cilj očitanega dogovarjanja in usklajenega ravnanja ter je tak zaključek tudi sprejela (in sodišče ni presodilo, da bi – po dopolnitvi postopka – toženka tako ne mogla (več) zaključiti, kot je tudi navedlo v 35. točki te sodbe), in v takem primeru analiza učinkov na trgu ni potrebna, določila upoštevni trg tako, da je podala splošen pregled gospodarske panoge – trga prodaje pisarniškega materiala - po izdelkih, ponudnikih in po geografski dimenziji ter opredelila trg pisarniškega materiala v Republiki Sloveniji in v tem okviru veleprodajni trg pisarniškega materiala državnim organom, njegove značilnosti in oceno tržne moči udeležencev na trgu, upoštevajoč ponudbeno in povpraševalno stran tržnih razmerij (točke 88 do 125 izpodbijane odločbe). Tudi po presoji sodišča pa navedena opredelitev upoštevnega trga, upoštevajoč določbe Smernic o učinku na trgovino, ni dajala podlage, glede na katero bi morala toženka postopek voditi (tudi) v smeri ugotavljanja in dokazovanja čezmejnega učinka. Tožnica pa ugovor podaja na splošni ravni, ne da bi navedla, katero konkretno (vsaj verjetno izkazano) dejstvo bi zahtevalo postopanje toženke po Smernicah ter po katerih določbah in zakaj bi rezultat mogel privesti do ugotovitve (možnega) čezmejnega učinka; navedbe, da se kartelno dogovarjanje po pravu EU praviloma ali redno šteje za dogovor z vsaj možnimi čezmejnimi učinki oziroma da to velja tudi za kartelni sporazum, ki obsega celotno območje ene države, in tudi golo sklicevanje na sodno prakso Vrhovnega stališča (G 23/2012 z dne 27. 1. 2014), brez da je izpostavljeno izrecno pravno stališče ter njegov pomen za obravnavano zadevo, ne zadostijo zahtevi, da morajo biti substancirane, da bi se do njih sodišče moglo vsebinsko opredeliti.

39V primeru omejevalnih sporazumov, katerih (že) cilj je omejevanje konkurence, upoštevnega trga ni treba določiti natančneje, kajti ni treba ugotavljati učinkov omejevalnega sporazuma na tem trgu; tako tudi sodna praksa Vrhovnega sodišča, npr. sodbi X Ips 70/2010 z dne 15. 6. 2010, G 20/2012 z dne 24. 9. 2013 in sodišč EU, npr. T – 62/98. Zato toženki, ker je postopek vodila v smeri ugotovitve, da je protikonkurenčen že cilj očitanega dogovarjanja in usklajenega ravnanja ter je tak zaključek tudi sprejela, ter sodišče (še) ni presodilo, da po dopolnitvi postopka ne bi bilo mogoče ugotoviti, da gre za omejevalni sporazum s protikonkurenčnim že ciljem, ni mogoče očitati, da upoštevnega trga ni določila popolno. Da bi upoštevni storitveni trg bil določen nepravilno in torej v nasprotju s 7. točko 3. člena ZPOmK-1 (kjer je opredeljen kot trg, ki praviloma vključuje vse tiste proizvode ali storitve, ki jih potrošnik ali uporabnik šteje za zamenljive ali nadomestljive glede na njihove lastnosti, ceno ali namen uporabe), se sodišče s tožnico tudi ne strinja. Tožnici pa tudi ne pritrjuje, da bi toženka opredelila upoštevani geografski trg v nasprotju z 8. točko 3. člena ZPOmK-1 (v kateri je opredeljen kot trg, ki praviloma vključuje območje, na katerem si konkurenti na upoštevnem proizvodnem/storitvenem trgu medsebojno konkurirajo pri prodaji ali nakupu proizvodov ali storitev, na katerem so pogoji konkurence dovolj homogeni in ki ga je mogoče razlikovati od sosednjih območij, ker so pogoji konkurence na njih občutno drugačni). Obstoj tujih podjetij, ki se ukvarjajo s prodajo pisarniškega materiala, sam po sebi ne pomeni, da bi šlo za konkurente, saj je pri določitvi geografske dimenzije upoštevnega proizvodnega/storitvenega trga potrebno upoštevati značilnosti povpraševanja, geografske potrošniške navade in še druge dejavnike, kar iz opredelitve upoštevnega trga, kot jo je podala toženka, tudi izhaja. Obveznost objave javnih naročil v Uradnem listu EU je predpisana glede na dosežene mejne vrednosti za objavo (12. člen ZJN-2) ter ne šteje za katero od podlag za opredelitev upoštevnega geografskega trga EU, enako velja za stališče … v odločbi, na katero se sklicuje tožnica, da glede na objavo javnega naročila in obvestila o oddaji naročila v uradnem glasilu EU to kaže, da se relevantni trg razteza na območje vsaj celotne EU. Poleg tega pa je tožnica z navedbami v tožbi, ki se nanašajo na upoštevni trg, v bistvenem presegla navedbe dejstev, kot jih je podala v upravnem postopku (v izjasnitvi o PRD in dopolnitvi PRD), ter gre glede navedenega dela navedb (ki so podane v smeri, da je nepravilno določen storitveni trg in v pretežnem, da je nepravilno določen geografski trg) za nova dejstva (in dokaze zanje), ki jih glede na izrecno določbo 57. člena ZPOmK-1 v postopku sodnega varstva ni dopustno navajati.

40Neutemeljeno tožnica ugovarja tudi, da toženka ni upoštevala pravila, ki se uporablja za sporazume majhnega pomena. V prvem odstavku 7. člena ZPOmK-1 je sicer določeno, da se prepoved omejevalnih sporazumov (po prvem odstavku 6. člena tega zakona) ne uporablja za sporazume majhnega pomena, v drugem in tretjem odstavku tega člena pa, kakšni so pragovi tržnih deležev, pod katerimi sporazumi štejejo za sporazume majhnega pomena. Vendar pa se ne glede na nedoseganje navedenih pragov tržnih deležev pravila o sporazumih majhnega pomena ne more uporabiti (med drugim) za horizontalne sporazume, katerih cilj je (med drugim) določanje cen in razdelitev trga (točka a) prva in tretja alinea četrtega odstavka 7. člena ZPOmK-1). Tak cilj pa je za omejevalni sporazum iz prvega odstavka 6. člena ZPOmK-1, ki ga udeleženim podjetjem očita toženka, tudi ugotovila. Kar pomeni, da toženka ni imela podlage za uporabo pravila, ki velja za sporazume majhnega pomena. Tožnica pa se tudi brez podlage sklicuje na Obvestilo Komisije o sporazumih manjšega pomena, ki neznatno omejujejo konkurenco po členu 81(1) PES (de minimis) oziroma Obvestilo o sporazumih manjšega pomena, ki neznatno omejujejo konkurenco v skladu s členom 101(1) Pogodbe o delovanju Evropske unije (obvestilo de minimis), uveljavljeno l. 2014, saj sta navedeni obvestili relevantni v primeru, kadar se ugotavlja kršitev prepovedi omejevalnih sporazumov iz člena 81(1) PES oziroma 101(1) PDEU(3).

41Sodišče pritrjuje toženki tudi glede zaključka, da udeležena podjetja niso dokazala (in na teh je bilo dokazno breme – četrti odstavek 6. člena ZPOmK-1), da so izpolnjeni pogoji za izjeme od prepovedi omejevalnih sporazumov iz tretjega odstavka 6. člena ZPOmK-1. Po tej zakonski določbi se prepoved omejevalnih sporazumov iz prvega odstavka 6. člena ZPOmK-1 ne uporablja za sporazume, ki prispevajo k izboljšanju proizvodnje ali razdelitve dobrin ali ki pospešujejo tehnični in gospodarski razvoj, pri tem pa zagotavljajo potrošnikom in potrošnicam pravičen delež doseženih koristi; toda ti sporazumi ne smejo: - nalagati udeleženim podjetjem omejitev, ki niso nujne za doseganje navedenih ciljev, in - dajati udeleženim podjetjem možnosti, da bi izključila konkurenco glede znatnega dela proizvodov ali storitev, ki so predmet sporazuma. Sodišče se s toženko strinja, da učinkovitosti (stroškovne, kvalitativne), ki so pogoj za izjemo iz tretjega odstavka 6. člena ZPOmK-1, niso bile izkazane z analizami in dokazi, ki bi potrdili ekonomske koristi, tako da že nista izpolnjena pozitivna pogoja za izjemo. Tako tudi po presoji sodišča na podlagi navedb tožnice v izjasnitvi o PRD, ki so v tem pogledu splošne oziroma se nanašajo na nekonkurenčne dejavnike (stabilnost na trgu dela) ter so brez eksaktnih podatkov in analiz ter brez dokazov, ni bil mogoč zaključek, da sta predpisana pozitivna pogoja za izjemo po tretjem odstavku 6. člena ZPOmK-1 izpolnjena. Tožbene navedbe, katerih težišče je v utemeljevanju, da sta izpolnjena negativna pogoja, v pogledu pozitivnih pogojev pa navedbe vsebinsko ostajajo na ravni navedb v izjasnitvi o PRD, tako na drugačno presojo sodišča ne morejo vplivati.

42Tožnica izpodbija tudi zaključek toženke, da zavrne predlagane zaveze. Po prvem odstavku 39. člena ZPOmK-1 lahko podjetje, proti kateremu se vodi postopek, po izdaji sklepa o uvedbi postopka predlaga zaveze, s katerimi se odpravi stanje, iz katerega izhaja verjetnost kršitve določb 6. ali 9. člena tega zakona ali 101. ali 102. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije; podjetje lahko predlaga zaveze najpozneje do poteka roka za odgovor na povzetek relevantnih dejstev. Po drugem odstavku tega člena lahko agencija, če predlagane zaveze ne zadoščajo za odpravo stanja, iz katerega izhaja verjetnost kršitve, o tem pisno obvesti podjetje, ki je zaveze predlagalo. Iz izpodbijane odločbe in predloga zavez, ki ga je tožnica posredovala toženki, izhaja, da je predlagala devet zavez, ki se nanašajo na bodoče ravnanje tožnice v primeru oddaje skupne ponudbe na javno naročilo (ta zaveza naj bi bila ključna in neposredno vezana na preprečevanje oziroma odpravljanje stanja, iz katerega lahko izhaja verjetnost kršitve 6. člena ZPOmK-1) oziroma njeno bodoče ravnanje pri sklepanju pogodb ter vzdrževanje standardov kakovosti na področjih vodenja trgovine s pisarniškim materialom ter varovanja okolja in trajnostnega razvoja pri proizvodni papirja, pri dobavah papirja, pri izobraževanju zaposlenih v službi za javna naročila, pri zahtevah agencije za podatke in glede poročila o izvajanju zavez. Razloge toženke, zakaj predlagane zaveze tožnice ne zadoščajo za odpravo stanja, iz katerega je izhajala verjetnost kršitve v obravnavani zadevi, sodišče sprejema (točka 74 izpodbijane odločbe). O zavezah toženka odloča po prostem preudarku, razlogi za zavrnitev, ki jih je navedla, pa izhajajo iz vsebinskega pogoja določbe 39. člena ZPOmK-1 ter jih je tudi obrazložila. Njeni ugotovitvi, da se s predlaganimi zavezami ne odpravlja stanje, iz katerega je izhajala verjetnost očitane kršitve v obravnavanem primeru, ki predstavlja eno od najhujših kršitev pravil konkurence (kartel), sodišče sledi. Pojasnitev je logična in izhaja iz zakonskih pristojnosti toženke, ki jih ne more preseči. Kot ključno je tožnica predlagala zavezo, da bo v prihodnje v primeru vsakega javnega naročila, na katerega se bo nameravala prijaviti s skupno ponudbo, toženko o tem obvestila ter tudi o razlogih za to, ki bodo izhajali iz prej izdelane analize. Zaveza najprej že ne zajame (tudi) samostojnih ponudb, v zvezi s katerimi je toženka tudi ugotovila kršitev; bistveno pa je, in toženka je to ustrezno obrazložila, da niso primerno sredstvo za zagotovitev varstva konkurence na trgu, saj ne more biti namen postopka z zavezami vzpostavitev kontrole nad oddajo ponudb s strani posamezne stranke postopka, kajti toženka ni organ, ki bi po določbah ZPOmK-1 mogla predhodno kontrolirati, ali je odločitev podjetja o oddaji skupne ponudbe v postopku oddajanja javnega naročila v skladu s konkurenčnim pravom ali ne. S tem ko bi podjetje toženki pred oddajo ponudbe predložilo analizo in oceno, da je skupna ponudba nujna, pa to tudi ne bi odpravilo možnosti vnaprejšnjega usklajevanja oziroma sporazumevanja med podjetji, ki bi oddala skupno ponudbo. Neutemeljen je tudi tožbeni očitek, da je zavrnitev zavez v nasprotju s prakso toženke, ki naj bi v primeru ugotovljenega kartela drugih podjetij predlagane zaveze sprejela; tožnica se sklicuje le na en primer, ob tem pa sodišče še dodaja, da iz razlogovanja toženke, s katerim je s strani tožnice predlagane zaveze zavrnila, izhaja, da gre za njeno načelno mnenje, da v primeru najhujših kršitev pravil konkurence z zavezami ni mogoče zagotoviti varstva konkurence, da pa kljub temu, in tako je ravnala tudi v primeru tožnice, predlagane zaveze prouči in nato odloči o njihovem sprejemu ali zavrnitvi. Zavrnitev s strani tožnice predlaganih zavez tako ni v nasprotju s prakso toženke, odločitev pa tudi ni arbitrarna in v nasprotju s pooblastilom, da o zavezah toženka odloča po prostem preudarku.

43Tožnica podaja tudi ugovor nepravilne določitve trajanja kršitve v izpodbijani odločbi. Meni, da je ne glede na stališče Ustavnega sodišča v odločbi I – U – 40/12 z dne 11. 4. 2013 (da postopki ugotavljanja kršitev konkurenčnega prava, ki potekajo v celoti po ZPOmK-1, po svoji pravni naravi niso kaznovalni) treba čas in trajanje kršitve presojati po določbah kaznovalnega prava, torej na podlagi določbe 8. člena Zakona o prekrških, v nadaljevanju ZP-1, po 18. členu Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Sodišče se s tožnico ne strinja. Če postopek nadzora ravnanja subjektov na trgu, ki ga po določbah ZPOmK-1 izvaja toženka kot specializirani organ, ni kaznovalne narave (v nasprotju s prekrškovnim postopkom, ki ga vodi toženka po določbah VIII. dela ZPOmK-1 v skladu z določbami ZP-1), ni razloga za uporabo določb kaznovalnega prava (tudi) za opredelitev trajanja kršitve. Toženka je pri ugotavljanju obstoja protikonkurenčnega ravnanja za različna ravnanja udeleženih podjetij zaradi istega protikonkurenčnega cilja (dogovarjanje, usklajeno ravnanje) štela, da se uvrščajo v enoten načrt ter da predstavljajo enotno in trajajočo kršitev (točka 526 odločbe). Za to kršitev je (v točki 529 odločbe) navedla, da se je začela julija 2007 in končala 2012, ko se je iztekla veljavnost krovne pogodbe ODGAL/24/10. Prenehanje izvrševanja pogodbe, sklenjene na podlagi omejevalnega sporazuma, in torej po oddaji prikrojene ponudbe na javno naročilo, tudi po presoji sodišča predstavlja pravilno podlago za določitev konca trajanja kršitve (prenehanje protipravnega stanja). Ta bo v odločbi, izdani v ponovnem postopku, če bo toženka kršitev 6. člena ZPOmK-1 ponovno ugotovila, lahko določen tudi drugače, to je v odvisnosti od okoliščine, za katera ravnanja bo toženka dokazala, da so bila zaobsežena z omejevalnim sporazumom. Začetek kršitve (julij 2007) pa je v obrazložitvi izpodbijane odločbe opredeljen v nasprotju z izrekom, tako da v tem obsegu izpodbijane odločbe tudi ni mogoče preizkusiti. Pa tudi sicer bo toženka v ponovnem postopku morala upoštevati, da more biti začetek kršitve opredeljen (le) z ravnanjem, ki bo dokazano (dogovarjanje oziroma usklajeno ravnanje) in bo predstavljalo sklenitev omejevalnega sporazuma (sodišče na tem mestu opozarja na točko 19 te sodbe). S tem je sodišče tožnici odgovorilo tudi na navedbe, da bi bilo mogoče pri določitvi trajanja kršitve upoštevati le pogodbe, sklenjene na podlagi velikega javnega naročila.

D. O tožbenih ugovorih bistvenih kršitev pravil postopka

44Tožnica uvodoma očita, da izpodbijana odločba ne vsebuje razlogov o odločilnih dejstvih ter se je iz tega razloga ne da preizkusiti. Navedbe so v pretežnem delu podane na splošni ravni ter jih zato sodišče vsebinsko ne more preizkusiti. Konkretizirane navedbe se nanašajo na izvedbo preiskave, kar bo sodišče obravnavalo ločeno, in določitev upoštevnega trga. Pri tem sodišče tožbeni ugovor, da je določitev upoštevnega trga nezadostno obrazložena ter predvsem, da toženka ni presodila in odgovorila na konkretne navedbe tožnice, presoja kot neutemeljen. Razloge za določitev upoštevnega trga (storitvenega in geografskega) ter standard presoje je toženka v odločbi navedla (točke 88 do 93); s temi razlogi pa je implicitno ter zadosti argumentirano zavrnila nasprotne navedbe tožnice, da bi določitev upoštevnega trga morala biti podrobnejša ter da bi morala temeljiti na ekonomski analizi trga in da bi pri določanju geografskega trga morala upoštevati območje celotne EU.

45Tožnica podaja tudi ugovor obstoja litispendence. Toženki očita, da je nepravilno dvakrat odločala o isti stvari, s tem ko je 3. 10. 2014 zavrnila zahteve za izločitev uradnih oseb, nato pa je na tej podlagi 13. 10. 2014 že izdala izpodbijano odločbo kot odločbo o glavni stvari. Iz spisne dokumentacije upravnega spisa v zadevi izhaja, da je tožnica zahtevala izločitev uradnih oseb iz razloga, ker so bile seznanjene z dokazi, pridobljenimi v preiskavi, ki je bila po njenem mnenju glede na odločbo Ustavnega sodišča I – U – 40/2012 nezakonita, kar naj bi bila okoliščina, ki vzbuja dvom v njihovo nepristranskost. Toženka je navedene zahteve zavrnila, to sodišče pa je v postopkih upravnega spora odločitvam toženke pritrdilo. Pri tem se je (npr. sodba I U 1751/2014 z dne 10. 6. 2015) oprlo na stališče, da seznanjenosti uradnih oseb z dokazi, ki naj bi izvirali iz nezakonite preiskave, ni mogoče uveljavljati kot razloga za izločitev uradne osebe; ker je ZPOmK-1 po ureditvi pred novelo ZPOmK-1E, ki je agencijo (še) pooblaščala za izdajo sklepa o preiskavi (28. člen), dopuščal izpodbijanje sklepa o preiskavi (izključno le) v postopku sodnega varstva zoper odločbo (tretji odstavek 55. člena), vprašanje zakonitosti sklepa o preiskavi pred odločanjem o tožbi v upravnem sporu zoper odločbo o ugotovitvi kršitve določb ZPOmK-1 ni moglo biti predmet presoje ne pri sami agenciji, ne pred sodiščem. Sodišče je v navedeni sodbi zaključilo, da ni mogoče doseči preizkusa zakonitosti izvedene preiskave izven predvidenih pravnih sredstev, torej že v postopku odločanja o zahtevi za izločitev uradne osebe oziroma s pravnimi sredstvi zoper sklep, izdan o zahtevi za izločitev uradne osebe. Zato toženka s tem, ko je po izdaji (dokončnosti) sklepov o zahtevah za izločitev uradnih oseb zaradi nezakonitosti preiskave (z dne 3. 10. 2014) in še pred njihovo pravnomočnostjo dne 13. 10. 2014 (že) izdala odločbo o kršitvi določb ZPOmK-1 (to je odločbo o glavni stvari), ni kršila pravil postopka ter ni utemeljen ugovor obstoja litispendence.

46Tožnica toženki očita tudi nezakonitost preiskave, da iz dokaznega postopka ni izločila nezakonito ter s kršitvijo ustavnih pravic pridobljenih dokazov in da so pri vodenju postopka in odločanju sodelovale uradne osebe, ki bi morale biti zaradi seznanjenosti s temi dokazi izločene.

47Neutemeljen je po presoji sodišča ugovor, da so pri vodenju postopka in odločanju sodelovale uradne osebe, ki bi morale biti izločene. Kot izhaja (že) iz 45. točke te sodbe, je toženka vse (3) zahteve tožnice za izločitev uradnih oseb zavrnila. V upravnih sporih, ki jih je sprožila tožnica, pa je sodišče njene tožbe zavrnilo, kar pomeni, da so sklepi (vsi z dne 3. 10. 2014), s katerimi je toženka zavrnila zahteve tožnice za izločitev uradnih oseb, postali pravnomočni (sodbe tega sodišča I U 1751/2014 z dne 10. 6. 2015, I U 1752/2014 z dne 2. 6. 2015, I U 1753/2014 z dne 10. 6. 2015). Zato tožnica brez podlage očita toženki, da uradne osebe, katerih izločitev je zahtevala, pri vodenju postopka in odločanju ne bi mogle sodelovati.

48Tožnica očita (tudi) nezakonitost izvedene preiskave, ker je bila opravljena na podlagi sklepa o preiskavi z dne 11. 7. 2013, ki ga je izdala sama toženka, brez sodne odločbe, ter se pri tem sklicuje na odločbo Ustavnega sodišča I – U – 40/12 z dne 11. 4. 2013. Z navedeno odločbo je namreč Ustavno sodišče ugotovilo, da je v neskladju z Ustavo določba 28. člena ZPOmK-1 (po ureditvi pred uveljavitvijo novele ZPOmK-1E), po kateri izda sklep o preiskavi proti podjetju, proti kateremu se vodi postopek, s tam navedeno vsebino (predmet in namen preiskave; datum začetka preiskave; pooblaščeno osebo, ki bo vodila preiskavo; obseg pooblasil iz 29. člena zakona; opozorilo o zagroženi denarni kazni zaradi zavračanja sodelovanja ali oviranja preiskave), agencija. Ustavno sodišče je tako odločilo, ker je presodilo, da ureditev, ker ne zahteva predhodne sodne odločbe, posega v prostorsko in komunikacijsko zasebnost pravne osebe, ki sta zagotovljeni s 36. in 37. členom Ustave; hkrati je zakonodajalcu naložilo, da mora ugotovljeno protiustavnost odpraviti v roku enega leta. Odločilo pa je tudi, da se do odprave ugotovljene protiustavnosti določba, za katero je bila ugotovljena njena protiustavnost, (še) uporablja; pri tem pa je navedlo tudi, da ima agencija še vedno (do odprave ugotovljene protiustavnosti) zakonito podlago za opravljanje ustreznih preiskav. Razlog, zakaj je Ustavno sodišče dopustilo začasno nadaljnjo uporabo dela določbe 28. člena ZPOmK-1 kljub ugotovitvi, da gre za protiustavno ureditev, bi lahko izhajal iz odločbe tega sodišča Up-164/14 z dne 17. 9. 2015 (točka 8), in sicer da je odsotnost sodne odločbe o preiskavi lahko nadomeščena z naknadno sodno kontrolo sklepa o preiskavi, sodno varstvo zoper tak sklep agencije pa je na podlagi ureditve ZPOmK-1 (pred novelo ZPOmK-1E), ki je za izdajo sklepa pooblaščala agencijo, zagotovljeno z določbo tretjega odstavka 55. člena tega zakona, in sicer v postopku sodnega varstva zoper odločbo. V zvezi s tem sodišče dodaja, da tožnica s tožbenim predlogom sklepa o preiskavi ni zajela ter ga tako ne more izpodbiti ter ne more doseči sodne presoje sklepa glede predmeta in namena preiskave, pooblastil oseb pri opravljanju preiskave itd., kakor je Ustavno sodišče zavzelo stališče v citirani odločbi Up-164/14 z dne 17. 9. 2015 (točka 9). Kolikor pa tožnica očitke o nezakonitosti preiskave opira tudi na navedbe, da bi toženka dokaze, pridobljene z vpogledom v elektronske poštne predale pri njej zaposlenih fizičnih oseb, morala obravnavati kot dokaze tretjih v smislu 33. člena ZPOmK-1, ji sodišče prav tako ne pritrjuje. Navedena zakonska določba, ki sicer terja, da agencija pridobi odredbo za preiskavo od sodišča, se namreč nanaša na primere, ko se poslovne knjige in druga dokumentacija, ki je povezana s predmetom preiskave, nahaja v prostorih podjetja, proti kateremu se ne vodi postopek, ali v stanovanjskih prostorih članov organov vodenja podjetja ali nadzora, zaposlenih ali drugih sodelavcev podjetja, proti kateremu se vodi postopek. Za elektronske poštne predale zaposlenih pa tožnica niti ne trdi, da bi vpogled vanje ne bil opravljen v prostorih podjetja. Po presoji sodišča se tožnica tudi ne more z uspehom sklicevati na posege v informacijsko in komunkacijsko zasebnost pri njej zaposlenih delavcev, v zvezi z njihovo elektronsko pošto, ob tem ko ne zatrjuje in izkazuje, da se s tem nedopustno posega tudi v njene ustavne pravice kot pravne osebe, ki bi v okviru preiskave morale biti spoštovane, in ob tem ko na poročilo o preiskavi takih pripomb tudi ni dala. Presojo sodišče opira na nosilna stališča Ustavnega sodišča v obrazložitvi odločbe I – U – 40/12.(4) Glede na to vse tožbene navedbe o tem, da bi morala toženka v nezakonito izvedeni preiskavi pridobljene dokaze izločiti, sodišče presoja kot neutemeljene.

49Tožnica očita tudi, da je toženka brez podlage zavrnila dokazne predloge tožnice ter da ni izvedla ustne obravnave. Navaja, da je v postopku predlagala zaslišanje prič in odreditev dokazovanja z izvedencem ekonomsko finančne oziroma druge ustrezne stroke, predvsem da se ugotovi vloga naročnika pri odločitvi udeleženih podjetij za oddajo skupnih ponudb ter nemožnost oddaje samostojnih ponudb s strani tožnice oziroma udeleženih podjetij, pa tudi da izvedenec poda mnenje o primernosti ponujenih cen, toženka pa je dokazne predloge zavrnila in tudi ni izvedla zahtevane ustne obravnave. Tudi po presoji sodišča je toženka dokazne predloge zavrnila ob (pre)splošni in tudi nezadostni oziroma zgrešeni argumentaciji, da so dokazi nepotrebni, ker je dejansko stanje že popolno ugotovljeno ter ne bi mogli vplivati na to, da bi bilo ugotovljeno drugače oziroma da niso primerni ter da tudi ni predlagano dokazovanje nobenega takega dejstva, za katero bi bilo potrebno posebno strokovno znanje izvedenca (81., 83. in 84. točka izpodbijane odločbe). Sodišče je že v točki B. te sodbe navedlo, da je glede določenih dejstev in okoliščin, na katerih je toženka gradila svoj zaključek o tem, da so podjetja sklenila prepovedan omejevalni sporazum, ki je protikonkurenčen že glede na cilj, presodilo, da so lahko nepravilno oziroma nepopolno ugotovljena, ob tem ko toženka ni izvedla dokazov, ki so jih predlagala udeležena podjetja in so predstavljali njihovo obrambno tezo. Opustitev vsebinske presoje obrambne teze tožnice ter ostalih udeleženih podjetij pa predstavlja bistveno kršitev pravil postopka (3. točka drugega odstavka 237. člena ZUP). Enaka ugotovitev, da gre za bistveno kršitev pravil postopka, velja za presplošno in neargumentirano zavrnitev dokaznih predlogov (7. točka drugega odstavka 237. člena ZUP). Na očitek tožnice, da toženka ni izvedla zahtevane ustne obravnave, pa sodišče odgovarja, da se ob navedenem toženka izvedbi ustne obravnave ne bi mogla izogniti z razlogovanjem, ki je tudi nezadostno argumentirano, da razjasnitev zadeve ni terjala dokazovanja z zaslišanjem prič in postavitvijo izvedenca, in sklicevanjem na 21. člen ZPOmK-1 (77. točka izpodbijane odločbe).

50Glede na navedeno je sodišče tožbi zaradi napačne uporabe materialnega prava, nepopolne in zmotne ugotovitve dejanskega stanja ter bistvenih kršitev določb postopka na podlagi 4., 2. in 3. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 ugodilo, izpodbijano odločbo odpravilo in zadevo na podlagi tretjega ter v smislu četrtega odstavka istega člena vrnilo toženki v ponovni postopek, v katerem bo morala, sledeč pravnemu mnenju sodišča in njegovim stališčem, ki se tičejo postopka, o zadevi ponovno odločiti.

51O stroških postopka je sodišče odločilo na podlagi tretjega odstavka 25. člena ZUS-1 ter tožnici priznalo povrnitev stroškov na podlagi drugega odstavka 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu, pri čemer je priznani strošek povečalo za 22 % DDV, ker je pooblaščenka tožnice zavezanka za DDV.

----------

opomba (1) : Zaradi bistveno enake pravne ureditve omejevalnih sporazumov v 6. členu ZPOmK-1 in 101. PDEU je tudi v zvezi z uporabo domačega prava mogoče uporabljati judikaturo Sodišča EU kot prepričevalni argument – tako sodba Vrhovnega sodišča G 14/2012 z dne 14. 1. 2014.

opomba (2) : ki jo toženka opira na podatke Letnega poročila C. 2006

opomba (3) : Sicer pa prav tako kot sporazume manjšega pomena izključujeta sporazume, ki vsebujejo omejitve, katerih cilj je med drugim določanje cen, porazdelitev trgov (11. oziroma 13. točka obvestila).

opomba (4) : Sodišče ne sledi argumentom v pritrdilnem ločenem mnenju, na katero se sklicuje tožnica v prvi pripravljalni vlogi.