UPRS sodba I U 306/2015

I. Tožbi se ugodi, odločba Javne agencije RS za varstvo konkurence št. 306-37/2009-79 z dne 29. 12. 2014 se odpravi in zadeva vrne istemu organu v nov postopek.
II. Tožena stranka je dolžna povrniti tožeči stranki stroške tega postopka v znesku 347,70 EUR v 15 dneh od vročitve te sodbe, po poteku tega roka z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

1Javna agencija RS za varstvo konkurence (tožena stranka) je z izpodbijano odločbo ugotovila, da sta podjetji A. d.o.o. in B. d.o.o.(tožeča stranka), v obdobju od 1. 1. 2007 do 4. 1. 2010 s Krovno pogodbo o nakupu električne energije, in sicer v določbah 14. in 21. člena Krovne pogodbe o nakupu električne energije, dogovorili o prodaji električne energije po vnaprej definirani fiksni ceni z namenom neposredne dobave električne energije upravičenim odjemalcem in na podlagi dogovorjene metode določanja cen posredno določali tudi kupce električne energije, kar predstavlja prepovedan omejevalni sporazum, katerega cilj je preprečevati, ovirati ali izkrivljati konkurenco na maloprodajnem trgu dobave električne energije končnim kupcem električne energije v RS in posledično na notranjem trgu Evropske unije, kar bi lahko prizadelo trgovino med državami članicami ter tako kršitev 6. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK-1) in 81. člena Pogodbe o ustanoviti evropske skupnosti, sedaj 101. člena Pogodbe o delovanju evropske unije (PDEU) (1. točka izreka); da v tem postopku posebni stroški niso nastali (2. točka izreka); ter da se izrek odločbe objavi na spletni strani agencije (3. točka izreka).

2Tožeča stranka s tožbo zoper izpodbijano odločbo zahteva, da sodišče odpravi izpodbijano odločbo oziroma podrejeno, da odpravi izpodbijano odločbo in vrne zadevo toženi stranki v ponovno odločanje, zahteva pa tudi povrnitev stroškov postopka. Uveljavlja razloge bistvenih kršitev določb postopka, nepravilne oz. nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in nepravilne uporabe materialnega prava.

3Tožena stranka je v odgovoru na tožbo predlagala zavrnitev tožbe.

4Po določbi 58. člena ZPOmK-1 sodišče preizkusi odločbo tožene stranke v mejah tožbenega zahtevka in v mejah razlogov, ki so navedeni v tožbi, pri tem pa po uradni dolžnosti pazi na bistvene kršitve določb postopka v skladu s tretjim odstavkom 27. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1). Po tej določbi je bistvena kršitev določb postopka vselej podana v primerih, ko gre za absolutno bistveno kršitev pravil postopka, ki jo določa ZUP ali drug zakon, ki ureja postopek izdaje upravnega akta. Po določbi 57. člena ZPOmK-1 tožeča stranka v postopku sodnega varstva ne more navajati novih dejstev in predlagati novih dokazov. Takih zato sodišče pri presoji utemeljenosti tožbe ne upošteva.

K točki I:

5Tožba je utemeljena.

Pravilna uporaba materialnega prava in pravilna ugotovitev dejanskega stanja:

6Iz izpodbijane odločbe izhaja, da je tožena stranka svojo odločitev oprla na prvi odstavek 6. člena ZPOmK-1 in 101. člen PDEU. Prepovedani in nični so sporazumi med podjetji, sklepi podjetniških združenj in usklajena ravnanja podjetij (sporazumi), katerih cilj ali učinek je preprečevati, omejevati ali izkrivljati konkurenco na ozemlju RS. Tožena stranka tožeči stranki in drugi stranki postopka očita sklenitev omejevalnega sporazuma po cilju.

7Uvodoma je med strankami postopka sporno, ali je tožečo stranko in drugo stranko postopka A. šteti za ekonomsko celoto, eno podjetje ali pa gre za dve neodvisni podjetji, stališče na katerega se je postavila tožena stranka v izpodbijani odločbi.

8Po pravilih ZPOmK-1, ki prepovedujejo različne oblike podjetniškega omejevanja konkurence, so zavezana ravnati podjetja in podjetniška združenja (prvi odstavek 4. člena v povezavi s 1. točko 3. člena ZPOmK-1). Pojem podjetja je v konkurenčnem pravu specifičen in se ne razume enako kot v gospodarskem statusnem pravu. V smislu konkurenčnega prava se razlaga široko in je skladen z opredelitvijo v sodni praksi EU. Definiran je v 1. točki 3. člena ZPOmK-1, ki določa, da je podjetje subjekt, ki opravlja gospodarsko dejavnost, ne glede na njegovo pravno organizacijsko obliko in lastninsko pripadnost. ZPOmK-1 torej ne določa naslovljencev pravil konkurenčnega prava z navajanjem pravno organizacijskih oblik posameznih oseb ali njihove lastninske ali domicilne pripadnosti (Martina Repas, Konkurenčno pravo v teoriji in praksi, str. 135. in 136). Za pravilno razumevanje pojma podjetja je pomembno poznavanje doktrine ekonomske celote (economic entity). Podjetja, ki pripadajo isti skupini podjetij in imajo status družbe matere in družbe hčere so sicer pravno samostojna, niso pa tudi ekonomsko samostojna. To pomeni, da podrejena družba ni avtonomna pri določanju svojih ravnanj na trgu, ampak mora slediti navodilom družbe matere. Ker podrejene družbe nimajo avtonomne volje, se skupaj z družbo materjo štejejo kot en subjekt. Posledica tega je, da sporazum med njimi (četudi bi omejeval konkurenco) ne izpolnjuje vseh elementov oz. predpostavk, ki morajo biti izpolnjene za obstoj kršitve in so določene v prvem odstavku 6. člena ZPOmK-1. Ne gre namreč za sporazum, ki bi bil sklenjen med dvema podjetjema (Martina Repas, Konkurenčno pravo v teoriji in praksi, str. 143). Torej sporazumi med takšnimi družbami ne pomenijo prepovedanih sporazumov, razen ko njihova medsebojna kapitalska povezanost hčerinskim oz. odvisnim družbam ne onemogoča dejanske avtonomije pri poslovnih odločitvah na trgu (ZPOmK-1 s komentarjem, str. 98).

9Sodišče v obravnavanem primeru presoja izpodbijano odločbo, ki jo je upravni organ izdal v ponovljenem postopku, na podlagi sodb Vrhovnega sodišča G 32/2012 in G 33/2012, obe z dne 14. 1. 2014. Iz obeh citiranih sodb izhaja, da je bil nosilni razlog za odpravo odločbe tožene stranke št. 306-37/2009-58 z dne 14. 8. 2012 (v nadaljevanju odločba z dne 14. 8. 2012) bistvena kršitev pravil postopka – načela kontradiktornosti, v zvezi z zatrjevanjem obeh strank postopka v izjavi o povzetku relevantnih dejstev (PRD), da tvorita ekonomsko celoto. Ker tožena stranka ni izdala dopolnitve PRD, ampak je šele v odločbi razkrila dejstva in dokaze, na katera je oprla svojo pravno argumentacijo o neobstoju ekonomske celote med strankama postopka, ki sta po njeni presoji neodvisni podjetji, jima je odvzela možnost učinkovite obrambe oziroma možnost, da se izjavita o dejstvih in okoliščinah, pomembnih za izdajo odločbe.

10Vrhovno sodišče je za presojo, ali povezani družbi tvorita ekonomsko celoto, poudarilo, da je po sodni praksi Sodišča EU odločilno, ali hčerinska družba dejansko lahko svobodno odloča o svojem ravnanju na trgu. Pri tej presoji je treba upoštevati vse relevantne okoliščine, ki se nanašajo na poslovne, organizacijske in pravne povezave med družbami. V primeru, ko imata družbi materi po 50 % delež v hčerinski družbi (enako je v obravnavanem primeru), in ko izvajata skupni nadzor nad hčerinsko družbo, je za presojo lahko pomembna predvsem okoliščina, kot je vpletenost družbe matere v upravljanje hčerinske družbe. Obstoj ekonomske celote pa lahko dodatno utemeljuje tudi identičnost sedeža družbe matere in hčerinske družbe. Toženo stranko je napotilo, da primerja obravnavano zadevo z zadevo C-172/12 P El du Pont de Nemours and Company proti Evropski komisiji, ter C-179/12 P The Dow Chemical Company proti Evropski komisiji ter združene zadeve C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P – C-208/02 P in C 213/02 P, zadevo T-314/01 in T-132/07. S povzetim navodilom je Vrhovno sodišče razložilo toženi stranki, katere relevantne dejanske okoliščine mora raziskati za pravilno uporabo materialnega prava v zvezi z doktrino ekonomske celote in posledično pravilno uporabo 6. člena ZPOmK-1 in 101. člena PDEU.

11Upravno sodišče, ker je tožena stranka odločala v ponovljenem postopku, na podlagi četrtega odstavka 64. člena ZUS-1 zakonitost novega upravnega akta preizkuša z vidika skladnosti z mnenji in napotki sodb, v izvajanju katerih je bil izdan. Nov upravni akt lahko odstopa od sodbenih stališč in mnenj le, če dejanske ugotovitve ponovljenega postopka narekujejo drugačno odločitev.

12Kot že navedeno zgoraj, je Vrhovno sodišče RS napotilo toženo stranko, da obravnavano zadevo, ki je v deležih lastništva družb mater (50 %) enaka zadevam C-172/12 P in C-179/12 P, primerja. Tožena stranka v točkah 70, 92 in 95 izpodbijane odločbe meni, da koncept iz sodne prakse, ki je citirana, ni identičen dejanskemu stanju v predmetni zadevi, ker je koncept, kot je uporabljen v zadevi C-172/12 P, le pojmovno podoben predmetni zadevi, gre pa za drugačen namen inštituta ekonomske celote. Obrazlaga, da v predmetni zadevi sodba Sodišča EU ni neposredno uporabljiva, ker je šlo pri citirani zadevi za vprašanje pripisa odgovornosti za kršitev družbe hčere dodatno še družbi materi. Nadalje v zvezi z uporabljivostjo sodne prakse, na katero je bila napotena, še v 92. točki navaja, da tudi iz mnenja generalne pravobranilke Kokot izrecno izhaja, da obstaja v konkurenčnem pravu EU koncept ekonomske celote za namen določitve fizičnih ali pravnih oseb, ki jim je mogoče pripisati kršitev (solidarna odgovornost), torej za povsem drug namen kot v predmetni zadevi, ter v 95. točki, da koncept pripisa odgovornosti ter značilnosti tega koncepta niso prosto uporabljive v konkretnih primerih zaradi specifik v slovenski zakonodaji. Sodišče EU je v zadevi C-172/12 El du Pont na podlagi predstavljenega koncepta odločilo, da sta za kršitev zaradi koncepta ekonomske celote odgovorni obe podjetji, tako družba mati kot hči, medtem ko v slovenskem pravu ob upoštevanju argumentov obeh naslovnikov te odločbe ne bi bilo odgovorno nobeno od podjetij, navkljub dokazanemu obstoju kršitve. Gre torej za zadevo, ki obravnava popolnoma drugo vprašanje, kot je dejansko stanje v predmetni zadevi. Enako stališče, s katerim tožena stranka opravičuje neuporabo sodb, na katere jo je Vrhovno sodišče napotilo, v zvezi z ugotovitvijo ali obstaja ekonomska celota med obema strankama postopka, izhaja tudi iz drugih točk obrazložitve.

13Iz povzetih stališč tožene stranke izhaja, da odklanja uporabo sodne prakse, na katero jo je napotilo Vrhovno sodišče, ker razume, da obstajata dva koncepta ekonomske celote. Eden za namene pripisa odgovornosti za kršitev družbe hčere družbi materi (po predhodni ugotovitvi ekonomske celote) in koncept ekonomske celote pri uporabi 6. člena ZPOmK-1 oziroma 101. člena PDEU.

14Sodišče stališču tožene stranke, da je vprašanje koncepta ekonomske celote obravnavati drugače v postopkih pripisa odgovornosti kot v obravnavanem, ko gre za vprašanje kršitve določbe 6. člena ZPOmK-1 (oziroma 101. člena PDEU), ne sledi. Podlaga za drugačno obravnavanje koncepta ekonomske celote ne izhaja ne iz pravne teorije in ne sodne prakse Sodišča EU v zadevah, ki obravnavajo kršitev 101. člena PDEU. Tudi iz sklepnega predloga generalne pravobranilke Julijane Kokot v zadevi C-440/11P (glej točko 31 in 32 sklepnega govora), na katerega se tožena stranka v potrditev svojega stališča sklicuje, ne izhaja potrditev njenega stališča. Namreč generalna pravobranilka navaja, da je Splošno sodišče napačno domnevalo, da sta pojma „podjetje“ v smislu konkurenčnega prava in odgovornost matične družbe za ravnanje hčerinske družbe „dva različna pojma“. Dejansko sta pojem „podjetje“ in odgovornost v zvezi s pravom o omejevalnih sporazumih le dve plati iste medalje. Razlaga tožene stranke v točki 92 izpodbijane odločbe iz sklepnega govora pravobranilke Kokotove, kot jo tožena stranka povzema, torej ne izhaja.

15Da je treba koncept ekonomske celote presoditi na enak način, ne glede na namen postopka (ali gre za vprašanje obstoja kršitve po 6. členu ZPOmK-1 oziroma 101. členu PDEU ali pa za namen pripisa odgovornosti matere za kršitev hčere), nenazadnje izhaja tudi iz napotila Vrhovnega sodišča v sodbah G 32/12 in G 33/12. Vrhovno sodišče s citiranima sodbama napotuje na uporabo sodb Sodišča EU in Splošnega sodišča, ki se nanašajo tako na pripis odgovornosti kršitve hčere tudi matični družbi, kot tudi na vprašanje obstoja kršitve po 101. členu PDEU (združene zadeve C-189/02P, C-202/02P, od C-205/02P do C-208/02P in C-213/02P). Tožena stranka zato pri svojem odločanju ni imela podlage, da koncept ekonomske celote presoja v nasprotju s sodno prakso Sodišča EU oziroma išče razloge, da koncept, ki ga je postavilo to sodišče v sodbah, na katere je toženo stranko napotilo Vrhovno sodišče za pravilno uporabo materialnega prava, uporablja drugače. V zvezi z razlogom, da značilnosti koncepta, ki izhajajo iz sodne prakse Sodišča EU, niso prosto uporabljive zaradi specifik v slovenski zakonodaji (95. točka), pa bi tožena stranka lahko odstop od evropske sodne prakse opravičila le s konkretno navedbo slovenske pravne norme, za katero bi menila, da v konkretni situaciji opravičuje neuporabo evropskega prava in obrazložitvijo, zakaj ima v konkretni dejanski situaciji slovenska pravna norma prednost pred evropskim pravom. Le tako bi bil možen preizkus stališča tožene stranke, ki ga splošno predstavi v točki 95 izpodbijane odločbe.

16Sodišče pa ne more slediti tudi argumentu tožene stranke, da je uporaba ločenih konceptov ekonomske celote opravičljiva, ker bi z upoštevanjem argumentov obeh naslovnikov te odločbe ne bilo odgovorno nobeno od podjetij, kljub dokazani kršitvi, ker ga ocenjuje za nepravnega. Kaznovanje za kršitev oz. ugotovitev kršitve mora biti utemeljeno na zakonu.

17V nadaljevanju je sodišče presojalo stališče tožene stranke, da sta stranki postopka neodvisni podjetji, v skladu s sodno prakso Sodišča EU, na katero je napotilo Vrhovno sodišče, ker njenih argumentov za neuporabo le-te, kot je razložilo zgoraj, ne sprejema. V skladu s pravnim pojmom ekonomske celote dveh entitet, ki sta v razmerju matere in hčere, kot ga razume Sodišče EU, je presodilo tudi njene razloge, s katerimi pojasnjuje svojo odločitev, da v razmerju strank postopka ni ugotovila odvisnosti B. do A., torej da bi A. dejansko izvajala odločujoč vpliv, kar bi kazalo na odvisnost B. in na obstoj ekonomske celote.

18Sodišče ugotavlja, da je tožena stranka pri presoji obstoja ekonomske celote družb A. in B. izhajala iz uvodnega napačnega materialno-pravnega izhodišča, da ekonomska celota med matično družbo in hčerinsko družbo obstaja le, če matična družba samostojno izvaja odločilni vpliv in ima izključni nadzor nad hčerinsko družbo oz. na poslovanje hčerinske družbe (točka 68. izpodbijane odločbe), kar utemeljuje z lastniškim razmerjem. Izhaja iz predpostavke, da A. v nobenem primeru ne more tvoriti ekonomske celote s podjetjem B., iz razloga, ker lastniško ne obvladuje B., je le 50 % lastnik B. (50 % pa C. d.o.o., katerega lastnik je D. d.d., ki s strankama postopka ni povezan). Na način, da je izhajala iz 50 % lastništva A. v B., pa je tožena stranka presojala tudi predložene dokaze, in vsebino pravno nedoločenega pojma „odločujočega vpliva“, ki po sodni praksi Sodišča EU kaže na obstoj ekonomske celote.

19V evropskem pravu v primeru, da ima matična družba v lasti 100 % kapitala svoje hčerinske družbe, velja domneva, da matična družba odločilno vpliva na ravnanje hčerinske družbe. Domneva je izpodbojna, stranke lahko predložijo dokaze o samostojnosti hčerinske družbe. Pri drugačnem razmerju lastništva v hčerinski družbi ni domneve, da gre za ekonomsko celoto. Dokazno breme je na tistem, ki jo dokazuje, v obravnavanem primeru na strankah postopka. Test, ki ga izvaja organ, mu narekuje ugotavljanje, ali so stranke v razmerjih matična družba – hči neodvisne pri svojih odločitvah oz. ali je ena sposobna izvajati odločujoč vpliv na drugo, tako da ta nima dejanske avtonomije pri oblikovanju svoje trgovske politike na trgu. Nadalje iz evropske sodne prakse izhaja, da se zahteva preverba dejanskega izvajanja tega vpliva in ne le, ali je matična družba v poziciji, da ga izvaja (glej točko 44. sodbe C-172/12). Naslovno sodišče navedeno poudarja, ker iz presoje dokazov, ki so jih predložile stranke postopka, izhaja, da tožena stranka na podlagi argumenta lastništva, le 50 % s strani A., aritmetično šteje, da vpliv A. ne more biti odločujoč. Tako stališče je v nasprotju s sodno prakso, ki pojem podjetja razume, kot da označuje gospodarsko celoto, čeprav s pravnega vidika to gospodarsko enoto sestavlja več fizičnih ali pravnih oseb (glej točko 64. sodbe C 407/08). Iz pregleda sodne prakse izhaja, da sta Sodišče EU in Splošno sodišče vprašanje odločujočega vpliva presojala tudi ob podanosti različnih lastniških deležev (T 132/07, lastništvo mater razdeljeno na deleže 50 % : 30% : 20%; T 314/01 50% : 50 %; C 172/12 in C 179/12 50% : 50 %; C 628/10 in C 14/11 2/3 : 1/3). V zadevi T 132/07 je v točki 183 pojasnjeno, da lahko tudi manjšinski delež matične družbe omogoči dejansko izvajanje odločilnega vpliva na ravnanje njene odvisne družbe na trgu, če ima večja pooblastila, kot se običajno dodelijo manjšinskim delničarjem, da se zavarujejo njihovi finančni interesi. V zadevi C 628/10-P in C 14/11-P, v točki 101, pa je podano stališče, da skupen nadzor dveh med seboj neodvisnih matičnih družb nad svojo hčerinsko družbo načeloma ne nasprotuje temu, da Komisija ugotovi obstoj gospodarskega subjekta, sestavljenega iz ene od teh matičnih družb in zadevne hčerinske družbe, in da to velja tudi, če ima ta matična družba manjši kapitalski delež v hčerinski družbi kot druga matična družba.

20Iz citirane sodne prakse izhaja, da se presoja dejansko izvajanje odločujočega vpliva in lastništvo ni edini dejavnik, ki se ga pri presoji odločujočega vpliva upošteva, predvsem ne njegova višina. V izpodbijani odločbi tožena stranka sicer navaja, da je odločujoč vpliv presojala, vendar bi morala presojati dejansko izvajanje odločujočega vpliva, ter pri presoji vprašanja, ali hčerinska družba samostojno odloča o svojih ravnanjih na trgu, proučiti vse upoštevne okoliščine, ki se nanašajo na gospodarske, organizacijske in pravne povezave med hčerinsko družbo in njeno matično družbo (glej točko 48 sodbe C-90/09 P). Lastništvo matične družbe torej ne sme predstavljati odločujočega elementa pri presoji tudi ostalih dokazov. Navedeno sodišče poudarja predvsem pri presoji dokaza - Pogodbe o prodaji in nakupu poslovnih deležev in ureditve drugih razmerij med pogodbenima strankama (Družbene pogodbe), iz katere bi izhajalo, da so upravljalske pravice enakomerno porazdeljene med oba družbenika na vseh področjih delovanja skupnega podjetja (presoja tožene stranke v 103. točki in naslednjih izpodbijane odločbe). Namreč že iz citirane sodne prakse Sodišča EU, na katero napotuje Vrhovno sodišče RS, izhaja, da lahko odločilen vpliv izvršuje tudi matična družba, ki obvladuje hčerinsko družbo skupaj z drugo matično družbo (glej tudi 101. točko sodbe C-228/10 P in C 14/11 P). Splošno sodišče pa je v zadevi T 314/01, ob ugotovitvi skupne pristojnosti za vodenje s strani matičnih družb z enakim deležem lastništva in ugotovitvijo skupnega nadzora, menilo, da gre ob upoštevanju skupne pristojnosti za vodenje za položaj, podoben tistemu, v katerem je ena sama matična družba nadzorovala 100 % hčerinske družbe, s čimer se je domnevalo, da je navedena matična družba dejansko izvajala odločilen vpliv na ravnanje hčerinske družbe. Nosilni argument tožene stranke pomeni torej napačno uporabo materialnega prava.

21V obrazložitvi odločitve, da sta stranki postopka neodvisni podjetji, tožena stranka na več mestih navaja, da je presojala: „vse omenjene okoliščine“, „osredotočila na elemente, ki so pomembni za dokazovanje“, „upoštevala vse navedbe podjetja“, „upoštevala vse organizacijske, ekonomske in pravne povezave med naslovnikoma“, „enako presojala vse zahtevane dejavnike“, „izvedla analizo vseh potrebnih parametrov“, vendar ob omenjeni obrazložitvi ne navede, kaj je dejansko presojala in katera so bila dejstva in dokazi, ki so bili odločilni za njene zaključke, da A. nima odločujočega vpliva na ravnanje hčerinske družbe, glede na organizacijske, poslovne in pravne povezave med družbama. Tožena stranka v tem poglavju tudi obširno citira navedbe obeh strank postopka, vendar se do vsake od teh navedb, ki so jih stranke postopka štele za relevantne za dokazovanje ekonomske celote, ne opredeli v smislu presoje predloženega dokaza, pač pa ostaja pri svoji obrazložitvi na pavšalni ravni, z navedbami kot zgoraj, ali pa se do predloženega v smislu standarda, ki si ga je postavila, dejansko izvajanje odločujočega vpliva, ne opredeli. V obrazložitvi se tudi večkrat sklicuje na dopolnitev PRD, vendar analize oz. obrazložitve analize dokazov ne vsebuje tudi dopolnitev PRD, čeprav tudi tu navaja, da jo je izvedla (npr. točka 17 dopolnitve PRD – agencija je izvedla analizo vseh potrebnih parametrov...). Izostala je torej navedba pravno relevantnih dejstev, na podlagi katerih bi sodišče lahko preizkusilo pravilno uporabo prava v zadevi.

22Nadaljnja pomanjkljivost, ki jo je storila tožena stranka, pa je nepopolna presoja dokazov, ki so jih stranke postopka predložile v dokaz obstoja ekonomske celote. Tožena stranka je namreč presojala vsak dokaz posebej glede na pravni standard, ki ga je navedla – vprašanje podanosti odločujočega vpliva in vsakič zaključila, da odločujoč vpliv ne obstoji (na splošni ravni, kot izhaja iz prejšnjega odstavka). Taka dokazna ocena, le posameznega dokaza glede na pravni standard „odločujočega vpliva“, pa je v nasprotju s prakso Sodišča EU. Iz evropske sodne prakse namreč izhaja, da je na obstoj ekonomske celote mogoče sklepati iz skupka ujemajočih se dejstev, čeprav nobeno od teh dejstev, obravnavano ločeno, ne zadostuje, da bi se dokazala taka enota (glej 65. točko sodbe C-407/08). Presoje vseh dokazov skupaj, s katerimi sta stranki postopka dokazovali obstoj ekonomske celote, pa tožena stranka ni naredila. Le taka presoja pa bo v nadaljevanju lahko dala pravilen odgovor na vprašanje, ali stranki postopka tvorita ekonomsko celoto.

23V ponovnem postopku reševanja zadeve naj tožena stranka ponovno presodi predložene dokaze v skladu z napotili sodišča v tej sodbi, po pravnem standardu, ki ga je navedlo Vrhovno sodišče. Dokazna presoja vsakega dokaza posebej in vseh skupaj pa mora biti razvidna iz obrazložitve. Zaradi pomanjkljive in nepravilne presoje predloženih dokazov je tožena stranka napačno uporabila materialno pravo – določbi 6. člena ZPOmK-1 in 101. člena PDEU ter posledično tudi napačno ugotovila obseg relevantnih dejstev.

24Kolikor bo v ponovnem postopku tožena stranka prišla do ugotovitve, da izvaja odločilen vpliv na hčerinsko družbo le A. (od obeh matičnih družb), oz. da gre v obravnavanem primeru za skupen nadzor obeh matičnih družb, kar dejansko pomeni ekonomsko celoto B. z vsako od matičnih družb, naj v nadaljevanju v smislu doktrine ekonomske celote presodi podanost kršitve, ki naj bi izhajala iz 14. in 21. člena Krovne pogodbe. Vprašanje ekonomske celote med A. in B. je bistveno za pravilno uporabo 6. člena ZPOmK-1, pa tudi 101. člena PDEU. Tudi iz evropske sodne prakse v zvezi s 101. členom PDEU izhaja, da člen 101. PDEU ni uporabljiv za sporazume med dvema ali več pravnima osebama, ki tvorijo ekonomsko celoto, ki skupaj obsegajo eno podjetje. Zato se sodišče v tej fazi postopka ne opredeljuje do ugovorov strank postopka oz. stališč tožene stranke v zvezi z naravo določb Krovne pogodbe.

Bistvena kršitev določb postopka:

25Tožeča stranka uveljavlja tudi bistvene kršitve določb postopka. Meni, da bi tožena stranka morala očitek v izreku „dogovor o prodaji električne energije po vnaprej definirani fiksni ceni, z namenom neposredne dobave električne energije upravičenim odjemalcem“ v obrazložitvi opredeliti, kot se je kršitev določanja cen v pogodbi razvila v teoriji in sodni praksi in izhaja iz Smernic o vertikalnih omejitvah.

26V obravnavani zadevi je sodišče odločbo tožene stranke odpravilo zaradi nepravilne uporabe materialnega prava, nepravilne presoje dejstev in dokazov, ki sta jih predložili stranki postopka v zvezi z obstojem ekonomske celote. V tem poglavju obrazložitve sodbe je tudi navedlo, da je vprašanje ekonomske celote med strankama postopka bistveno za pravilno uporabo 6. člena ZPOmK-1 in 101. člena PDEU. V zvezi s Krovno pogodbo ter nejasnostjo izreka se sodišče zato v tej fazi postopka, ko ni presojalo ugotovljene narave določb Krovne pogodbe, za katere tožena stranka tožeči stranki očita kršitev, le splošno opredeljuje. Sodišče se torej do obstoja kršitev, ki naj bi izhajale iz Krovne pogodbe, ne opredeljuje, soglaša pa s tožečo stranko v kontekstu njenega ugovora, da mora biti izrek skladen z obrazložitvijo, ter da med izrekom in obrazložitvijo pojavne oblike kršitve ne sme obstajati različnost oz. nejasnost na pojmovni ravni (namreč iz izreka ni jasno, kaj se strankam očita; ali dogovor o fiksni ceni, ali dogovor o vnaprej dogovorjeni marži).

27Odločba tožene stranke je po svoji pravni naravi odločba, s katero se ugotavlja kršitev. Taka odločba mora v izreku natančno navesti, katera dejanja predstavljajo kršitev (vsebovati mora konkretiziran opis kršitve). Kolikor pa se obrazložitev očitane kršitve ne ujema z izrekom, je tožena stranka ali nepravilno ali nepopolno ugotovila dejansko stanje in na ugotovljeno dejansko stanje napravila napačen dokazni sklep, torej gre za kršitev materialnega prava ali pa gre za pomanjkljivo obrazložitev kršitve (in s tem odločbe). Sodišče lahko tudi zgolj splošno soglaša s tožečo stranko, da mora tožena stranka v obrazložitvi odločbe jasno povedati, na kateri del besedila 14. in 21. člena Krovne pogodbe se očitki nanašajo in kaj je njen očitek protipravnega ravnanja. Kolikor vsebina kršitev iz 14. in 21. člena Krovne pogodbe ne izhaja, ima tožeča stranka prav, da se izpodbijane odločbe ne da preizkusiti.

28Tožeča stranka uveljavlja tudi nepravilnost izreka v zvezi s trajanjem kršitve, da je izrek o tem nejasen in pomanjkljiv in v nasprotju z obrazložitvijo. Tožena stranka je v izreku navedla obdobje kršitve, ki naj bi trajalo od 1. 1. 2007 do 4. 1. 2010. Iz dejstev navedenih v izpodbijani odločbi, čemur tožeča stranka smiselno pritrjuje (na str. 55 tožbe), se je Krovna pogodba (sporazum) začel uporabljati 1. 1. 2007 in prenehal dne 4. 1. 2010 s podpisom Aneksa št. 2. Začetek ugotovljene kršitve se torej sklada z navedbo same tožeče stranke o začetku uporabe Krovne pogodbe, ne glede na njeno zatrjevanje, da se sporne določbe dejansko niso uporabljale (vprašanje dejanske uporabe Krovne pogodbe od tega datuma je med strankama sporno) in preneha z dnem, ki se tudi sklada z navedbo tožeče stranke. Začetek kršitve je torej ugotovljen datum začetka uporabe pogodbe (ne datum sklenitve pogodbe oz. začetek veljavnosti pogodbe). Kot kršitev določb postopka ugovor o nejasnosti izreka in njegovo nasprotje z obrazložitvijo ni utemeljen.

29Nadalje tožeča stranka očita, da ni dobila pravice izjaviti se o predmetnem postopku pred toženo stranko v zvezi z dokazi in dejstvi, ki služijo kot podlaga izpodbijane odločbe. Namreč tožena stranka se po mnenju tožeče stranke v dopolnjenem PRD ni opredelila do samega mehanizma Krovne pogodbe, zlasti 14. in 21. člena, ki sta v izpodbijani odločbi ključna podlaga očitane kršitve. Zaradi navedenega se tožeča stranka o odločilnih dejstvih in dokazih, ki so privedli toženo stranko do zaključka, da izhaja kršitev ravno iz teh dveh členov, ni mogla opredeliti, saj je zanje in za podlago očitane kršitve izvedela šele v sami izpodbijani odločbi.

30V zvezi z zgoraj navedenim ugovorom sodišče ugotavlja, da je tožena stranka ob pričetku postopka očitala strankama postopka kršitev v zvezi z vsemi členi, od 14. do 24. člena Krovne pogodbe, in tudi izdala odločbo z dne 14. 8. 2012 z izrekom, kjer so kot kršitev navedeni vsi sporni členi, torej od 14. do 24. člena Krovne pogodbe. Z izpodbijano odločbo je izrek spremenila, strankama postopka očita le kršitev v členih 14 in 21 Krovne pogodbe, pri čemer opredeljuje vsebino kršitve iz teh dveh členov. V sodbi s katero je Vrhovno sodišče RS odpravilo odločbo z dne 14. 8. 2012, je toženo stranko opozorilo na neskladje med izrekom in obrazložitvijo. Iz izreka je izhajalo, da naj bi prepovedan sporazum predstavljale določbe 14. do 24. člena Krovne pogodbe, v obrazložitvi pa se je konkretno oprla le na 14. in 21. člen Krovne pogodbe.

31Z izpodbijano odločbo tožena stranka očita strankama postopka kršitev le v 14. in 21. členu Krovne pogodbe. Na spremembe v podlagi kršitve, torej zgolj o kršitvi 14. in 21. člena Krovne pogodbe, v izjavi o dopolnitvi PRD tožeča stranka ni bila zadostno opozorjena. V tem obsegu tožeča stranka utemeljeno ugovarja kršitev pravice do obrambe, saj do izdaje odločbe ni bila seznanjena z dejstvi in dokazi, ki jih je tožena stranka štela kot pomembne za zaključek o obsegu nezakonitosti Krovne pogodbe. Možnost izjave obsega pravico stranke, da navede vsa dejstva, ki lahko prispevajo k njenemu uspehu v postopku. To pravico pa lahko stranka izkoristi le, če ve, kako bodo določena dejstva uporabljena, in če iz PRD lahko sklepa, kakšna posledica jim bo pripisana. Gre za pravico do učinkovite obrambe, ki jo stranki v postopku zagotavljata 19. in 36. člen ZPOmK-1.

32Ob ponovnem postopku reševanja zadeve bo zato tožena stranka morala dopolniti svoj postopek, tudi fazo pred izdajo odločbe, in se že v PRD opredeliti do določb členov Krovne pogodbe, ki po njenem mnenju pomenijo kršitev omejitve konkurence, da bo možen preizkus in obramba tožeči stranki. Torej že v PRD bo morala obrazložiti, zakaj le 14. in 21. člen Krovne pogodbe pomenita kršitev omejevanja konkurence. Tožeča stranka je v postopku zatrjevala, da se mehanizem oblikovanja cen iz 14. do 24. člena Krovne pogodbe v praksi ne more uporabiti, ker gre za skupek določb, ki skupaj določajo posamezen način prodaje električne energije. Tožena stranka pa je po njenem mnenju očitno presojala člena 14 in 21 popolnoma izven konteksta ostalega besedila Krovne pogodbe. Sodišče glede na ugovor tožeče stranke soglaša z njo, da ji je bila preprečena učinkovita obramba, ker pred izdajo izpodbijane odločbe ni bila seznanjena z vsemi odločilnimi dejstvi in dokazi, ki so vodili toženko k temu, da je odločila, da kršitev izhaja zgolj iz 14. in 21. člena Krovne pogodbe, ter zato svoje obrambe ni mogla ustrezno prilagoditi. Točka 3 v dopolnitvi PRD o spornem, saj zgolj povzema razloge zaradi katerih je Vrhovno sodišče odpravilo odločbo z dne 14.8.2012, ne zadostuje, glede na določbo 36. člena ZPOmK-1. Tožena stranka bi lahko zadovoljila pravici do obrambe stranke postopka, kolikor bi v PRD navedla vsa relevantna dejstva za katera bi menila, da utemeljujejo kršitev, ki izhaja iz 14. in 21. člena Krovne pogodbe.

33Zgolj podrejeno pa sodišče še opozarja, zaradi ekonomičnosti postopka, da kolikor bo tožena stranka ugotovila, da ekonomska celota med strankama postopka ne obstoji in da predstavlja dogovor med njima omejevalni sporazum, da je tožena stranka v izreku opredelila, da določbi 14. in 21. člena Krovne pogodbe predstavljata prepovedan omejevalni sporazum, katerega „cilj“ je bil preprečevati, ovirati ali izkrivljati konkurenco, na novejšo prakso Sodišča EU, ki jo je Upravno sodišče že upoštevalo v svojih sodbah (primeroma glej I U 1823/2014 z dne 15. 9. 2015). V sodbi C 67/2013 Sodišče EU poudarja, v zvezi z vprašanjem omejevanja konkurence „zaradi cilja“, da so nekatere vrste dogovarjanj med podjetji za konkurenco tako škodljiva, da je mogoče šteti, da ugotavljanje njihovih posledic ni potrebno. Zadostno stopnjo škodljivosti za konkurenco pa se ugotovi na podlagi analize dogovarjanja. Kolikor pa rezultati analize ne pokažejo zadostne stopnje škodljivosti za konkurenco, je treba proučiti posledice takega dogovarjanja (učinke) in za njegovo prepoved zahtevati predložitev dokazov, ki dokazujejo, da je bila konkurenca dejansko znatno preprečena, omejena ali izkrivljena. Torej kolikor bo tožena stranka tudi v ponovnem postopku menila, da gre v obravnavanem postopku za omejevanje konkurence „zaradi cilja“, mora v skladu z navedeno sodno prakso navesti, v čem je bila zadostna stopnja škodljivosti za konkurenco v obravnavanem primeru. Torej obrazložiti zadostno stopnjo škodljivosti očitanega dogovarjanja. Take obrazložitve izpodbijana odločba nima in bi jo sodišče v skladu s svojo sodno prakso že iz tega razloga odpravilo.

34Sodišče pa ugotavlja bistveno kršitev postopka tudi v zvezi z neobrazloženostjo neobstoja ekonomske celote, kot je povzelo že v 21. odstavku. Tožena stranka analize dokazov, na katero se večkrat sklicuje, ni opravila, ta ne izhaja ne iz PRP in ne iz obrazložitve odločbe. Standard obrazložitve odločbe zahteva (214. člen ZUP), da organ navede presojano dejstvo, njegovo dokazno vrednost in svojo dokazno oceno. Ker take dokazne ocene izpodbijana odločba ne vsebuje (tudi ne presoje vseh dokazov skupaj) se izpodbijane odločbe glede spornega neobstoja ekonomske celote strank postopka ne da preizkusiti, kar pomeni kršitev 7. točke drugega odstavka 237.člena ZUP.

35Glede na navedeno je sodišče tožbi zaradi napačne uporabe materialnega prava, nepopolne in zmotne ugotovitve dejanskega stanja ter bistvenih kršitev določb postopka na podlagi 4., 2. in 3. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 ugodilo ter izpodbijano odločbo odpravilo in zadevo na podlagi tretjega ter v smislu četrtega odstavka istega člena vrnilo organu v ponovni postopek, v katerem bo moral organ, sledeč pravnemu mnenju sodišča in njegovim stališčem, ki se tičejo postopka, o zadevi ponovno odločiti.

K točki II:

36Ker je tožeča stranka s tožbo uspela, ji je sodišče priznalo stroške postopka na podlagi tretjega odstavka 25. člena ZUS-1 in Pravilnika o povrnitvi stroškov postopka tožeči stranki v upravnem sporu.