VSRS Sklep X Ips 413/2012

Reviziji se ugodi. Sodba Upravnega sodišča Republike Slovenije v Ljubljani I U 798/2012-15 z dne 22. 8. 2012 se razveljavi in se zadeva vrne temu sodišču v novo sojenje.

1Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje na podlagi prvega odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) zavrnilo tožnikovo (v nadaljevanju revidentovo) tožbo zoper odločbo Republike Slovenije, Ministrstva za notranje zadeve, Policije, Policijske uprave Kranj, Policijske postaje za izravnalne ukrepe Kranj, št. 225-23/2012/1 (3C651-06) z dne 12. 4. 2012, o vrnitvi, s katero je bila revidentu izrečena odstranitev iz države in prepoved vstopa v Republiko Slovenijo za čas dveh let. Tožena stranka je revidentovo pritožbo zoper odločbo prvostopenjskega upravnega organa z odločbo, št. 2253-20/2012/6 (155-04) z dne 25. 4. 2012, kot neutemeljeno zavrnila.

2Prvostopenjsko sodišče v obrazložitvi izpodbijane sodbe pritrjuje odločitvi in razlogom, s katerimi sta upravna organa prve in druge stopnje utemeljila svoji odločbi. Glede na tožbene ugovore še dodaja, da je prvostopenjski organ pravilno ugotovil, da so podani vsi razlogi za ukrep odstranitve iz države in prepovedi vstopa v Slovenijo. Revident namreč ne poseduje nobene veljavne potne listine in drugega dovoljenja za prebivanje, zato ne izpolnjuje pogojev za vstop, zapustitev in bivanje v Sloveniji, zaradi storjenega prekrška nezakonitega prebivanja pa mu je bila izrečena tudi globa.

Po mnenju sodišča prve stopnje obstajajo okoliščine, ki kažejo na nevarnost pobega v skladu s prvim odstavkom 68. člena Zakona o tujcih (v nadaljevanju ZTuj-2), saj se je revident pri uradnih postopkih izkazoval s ponarejeno potno listino, za kar je bil tudi pravnomočno obsojen. Prvostopenjsko sodišče tudi meni, da je pravilno stališče upravnih organov, da se navedba, da bi moral biti v odločbi, s katero je bila revidentu zavrnjena izdaja dovoljenja za začasno prebivanje, določen rok za prostovoljno vrnitev, nanaša na drug upravni postopek, v katerem je imel revident na voljo samostojno sodno varstvo. Odločitev prekrškovnega sodišča, da dejanje ni prekršek, pa tudi ne more biti razlog za to, da bi bila prvostopenjska odločba o vrnitvi nezakonita. Plačilni nalog je bil namreč izdan 12. 4. 2012, izpodbijana odločba pa istega dne. V času izdaje odločbe je torej plačilni nalog še veljal, saj revident sam navaja, da je bilo njegovi zahtevi za sodno varstvo ugodeno šele 25. 4. 2012. Po stališču prvostopenjskega sodišča pa revidentu tudi ni bila kršena pravica do družinskega življenja, saj bi bil v primeru, da revidentova žena ostane v Sloveniji, revident v izvrševanju te pravice zgolj začasno omejen, ni pa mu bila ta pravica odvzeta.

3Zoper sodbo sodišča prve stopnje vlaga revident revizijo in se glede njene dovoljenosti sklicuje na 2. točko drugega odstavka 83. člena ZUS-1. Prvostopenjsko sodbo izpodbija zaradi bistvenih kršitev določb postopka v upravnem sporu in zmotne uporabe materialnega prava. Meni, da bi moralo sodišče prve stopnje upoštevati, da je bilo s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani Rpr 635/2012 z dne 5. 7. 2012 pravnomočno odločeno, da revident ni v položaju nezakonitega prebivanja, zato tudi ni pogojev za izdajo izpodbijane odločbe o vrnitvi. Revident izpodbija tudi odločitev prvostopenjskega sodišča, da z izpodbijano odločbo ni bila kršena revidentova pravica do družinskega življenja.

4Tožena stranka v odgovoru na revizijo predlaga njeno zavrnitev.

5Revizija je utemeljena.

6Revizija je dovoljena na podlagi 2. točke drugega odstavka 83. člena ZUS-1, ki določa, da je revizija dovoljena, če gre po vsebini zadeve za odločitev o pomembnem pravnem vprašanju, Vrhovno sodišče pa o njem še ni odločalo. V reviziji revident kot pomembno pravno vprašanje izpostavlja vprašanje, „ali je oseba v takem položaju, kot je v tem primeru revident, v položaju nezakonitega prebivanja - namreč takrat, ko ga v tak položaj začasno sicer postavi odločba o prekršku (v obliki plačilnega naloga), nato pa je v postopku sodnega varstva postopek o prekršku nezakonitega prebivanja ustavljen, ker dejanje ni prekršek.“

7Po presoji Vrhovnega sodišča je vprašanje, ki ga postavlja revident po vsebini zadeve pomembno pravno vprašanje, saj gre za razlago prepleta oziroma ločitve (predhodnega) prekrškovnega postopka in upravnega postopka izdaje odločbe o vrnitvi na podlagi 65. člena ZTuj-2, ki je predmet presoje v obravnavani zadevi. Ker o takem vprašanju Vrhovno sodišče še ni odločalo, je na navedeni zakonski podlagi revizijo dovolilo.

8Revizija je izredno pravno sredstvo zoper pravnomočno sodbo sodišča prve stopnje (83. člen ZUS-1). Revizija se lahko vloži le zaradi bistvenih kršitev določb postopka v upravnem sporu iz drugega in tretjega odstavka 75. člena ZUS-1 (1. točka prvega odstavka 85. člena ZUS-1) in zaradi zmotne uporabe materialnega prava (2. točka prvega odstavka 85. člena ZUS-1), za razliko od pritožbe, s katero se glede na 2. točko prvega odstavka 75. člena ZUS-1 lahko izpodbija tudi pravilnost presoje postopka izdaje upravnega akta. Revizije ni mogoče vložiti zaradi zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 85. člena ZUS-1). Revizijsko sodišče izpodbijano sodbo preizkusi samo v tistem delu, v katerem se izpodbija z revizijo, in v mejah razlogov, ki so v njej navedeni, pri čemer po uradni dolžnosti pazi na pravilno uporabo materialnega prava (86. člen ZUS-1). V tem obsegu je bil izveden sodni preizkus utemeljenosti revizije v obravnavani zadevi.

9Iz dejanskega stanja, ugotovljenega v upravnem postopku, na katero je svojo odločitev oprlo sodišče prve stopnje, in na katero je Vrhovno sodišče vezano na podlagi drugega odstavka 85. člena ZUS-1, izhaja, da je revident dne 4. 12. 2010 nedovoljeno prestopil državno mejo med Hrvaško in Slovenijo, naslednji dan pa ga je prijela policija. Po prijetju je zaprosil za mednarodno zaščito in bil odpeljan v azilni dom v Ljubljani, vendar je bila njegova prošnja za priznanje mednarodne zaščite z odločbo, ki je postala pravnomočna dne 19. 12. 2011, zavrnjena. Dva dni pred pravnomočnostjo te odločbe se je revident poročil s slovensko državljanko A. A., ki se je dne 23. 12. 2011 zglasila v Centru za tujce in predložila potrdilo, da je revident podal vlogo za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje. Iz potrdila izhaja, da se mu do pravnomočno rešene vloge dovoljuje začasno prebivanje na ozemlju Slovenije, zaradi česar so razlogi za nastanitev v Centru za tujce prenehali. V postopku za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje je bilo ugotovljeno, da je revidentov potni list, ki ga je priložil svoji vlogi, ponarejen, zaradi česar je bil revident v kazenskem postopku pravnomočno obsojen za kaznivo dejanje ponarejanja listin s sodbo Okrajnega sodišča na Jesenicah I K 1930/2012 z dne 27. 1. 2012. Izrečena mu je bila pogojna obsodba s kaznijo treh mesecev zapora in preizkusno dobo dveh let. Upravna enota Jesenice je z odločbo z dne 2. 3. 2012, ki je postala pravnomočna dne 22. 3. 2012, zavrnila revidentovo zahtevo za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje. Ker revident ni posedoval nobene veljavne potne listine oziroma drugega dovoljenja za vstop in prebivanje, mu je bila s plačilnim nalogom dne 12. 4. 2012 zaradi prekrška po drugi alineji drugega odstavka 145. člena ZTuj-2 (nezakonito prebivanje) izrečena globa. Zoper plačilni nalog je revident vložil zahtevo za sodno varstvo in Okrajno sodišče na Jesenicah je s sodbo ZSV 46/2012 z dne 25. 4. 2012 ugotovilo, da prekrška nezakonitega prebivanja ni bilo, zato je postopek ustavilo. Zoper tako odločitev se je prekrškovni organ sicer pritožil, a je Višje sodišče v Ljubljani s sodbo Rpr 635/2012 z dne 5. 7. 2012 potrdilo izpodbijano sodbo Okrajnega sodišča na Jesenicah, s čimer je bilo pravnomočno odločeno, da revident prekrška nezakonitega bivanja ni storil, ker v času, ko naj bi storil prekršek, (še) ni nezakonito bival v Sloveniji, ker vsebinsko ni bil določen trenutek, ko nastopi položaj nezakonitega prebivanja.(1)

10V obravnavani zadevi ostaja sporno, ali so bili v času izdaje izpodbijane odločbe o vrnitvi izpolnjeni vsi zakonski pogoji za njeno izdajo in ali je bila v postopku izdaje izpodbijane odločbe o vrnitvi v zadostni meri spoštovana pravica do zasebnega in družinskega življenja iz 8. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah (v nadaljevanju EKČP).

Glede nezakonitega bivanja in izdaje odločbe o vrnitvi:

11Pogoji in način vstopa, zapustitve in bivanja tujcev v Sloveniji so določeni v ZTuj-2. Za vstop v Slovenijo mora imeti tujec veljavno potno listino, poleg nje pa tudi vizum ali dovoljenje za prebivanje, ki ga je izdal pristojni slovenski organ ali pristojni organ države pogodbenice Konvencije o izvajanju Schengenskega sporazuma, če ni z zakonom ali mednarodno pogodbo drugače določeno (7. in 8. člen ZTuj-2). Tujec lahko vstopi v Slovenijo in biva v njej toliko časa, kolikor mu je dovoljeno z vizumom, dovoljenjem za prebivanje, sklepom Vlade, zakonom ali mednarodno pogodbo (prvi odstavek 14. člena ZTuj-2).

12ZTuj-2 torej izhaja iz predpostavke, da lahko tujci v Sloveniji prebivajo le, če so zato izpolnjeni predpisani pogoji. Kdaj se šteje, da tujec nezakonito prebiva v Sloveniji, je taksativno določeno v prvem odstavku 60. člena ZTuj-2. Tako v

Sloveniji nezakonito prebiva tujec, ki je nedovoljeno vstopil (prva alineja), ki nima vizuma, ali mu je vizum prenehal veljati, ali če prebiva v Sloveniji v nasprotju z vstopnim naslovom, oziroma mu je potekel čas, ko je na podlagi zakona ali mednarodne pogodbe lahko v Sloveniji (druga alineja), ali če nima dovoljenja za prebivanje ali mu je dovoljenje prenehalo veljati (tretja alineja). V tretjem odstavku 60. člena ZTuj-2 je med drugim določeno, da mora tujec, ki nezakonito prebiva v Sloveniji, državo zapustiti v roku, ki mu je bil postavljen. Rok za zapustitev države se izjemoma ne določi tujcu, katerega prebivanje v Sloveniji pomeni nevarnost za javni red, javno varnost ali državno varnost.

13Če tujec ne zapusti ozemlja Slovenije v skladu s tretjim odstavkom 60. člena ZTuj-2, se mu na podlagi odločbe o vrnitvi omogoči prostovoljna vrnitev ali se ga iz države odstrani (prvi odstavek 63. člena ZTuj-2). V prvem odstavku 64. člena ZTuj-2 je določeno, da policija izda odločbo o vrnitvi tujcu, ki nezakonito prebiva v

Sloveniji, razen v izjemnih primerih, ki so v zakonu taksativno našteti, ki pa v obravnavani zadevi nesporno niso podani.

14Odločba o vrnitvi je upravna odločba, ki jo na podlagi prvega odstavka 65. člena ZTuj-2 tujcu izda policija po končanem postopku o prekršku zaradi kršitve po prvem odstavku 60. člena ZTuj-2.(2) S to odločbo policija ugotovi, da je tujčevo prebivanje v državi nezakonito ter tujcu naloži obveznost in (praviloma) rok za prostovoljno vrnitev oziroma zapustitev države, ki ne sme biti krajši od sedmih in ne daljši od tridesetih dni.(3)

15V obravnavani zadevi ostaja sporno, ali so bili na dan 12. 4. 2012, ko je bila izdana izpodbijana odločba o vrnitvi, izpolnjeni zakonski pogoji za njeno izdajo, glede na to, da je bilo s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani Rpr 635/2012 z dne 5. 7. 2012 pravnomočno odločeno, da revident dne 12. 4. 2014, ko mu je bil izdan tudi plačilni nalog, ni storil prekrška nezakonitega bivanja.

16Po presoji Vrhovnega sodišča je postopek, v katerem policija tujcu, ki nezakonito prebiva v Sloveniji, izda odločbo o vrnitvi, nov, samostojen upravni postopek, v katerem policija (ne glede na odločitev prekrškovnega organa o storitvi prekrška nezakonitega prebivanja) samostojno ugotavlja, ali je podan kateri izmed taksativno določenih primerov iz prvega odstavka 60. člena ZTuj-2, ki opredeljujejo nezakonito prebivanje.

17V prvem odstavku 65. člena ZTuj-2 je sicer določeno, da se odločba o vrnitvi izda po končanem postopku o prekršku, vendar po presoji Vrhovnega sodišča to ne pomeni, da bi se pred izdajo odločbe o vrnitvi moral nujno najprej pravnomočno končati postopek o prekršku nezakonitega prebivanja, kot bi utegnilo izhajati iz jezikovne razlage navedene določbe. Še manj pa, da bi se moral predhodni prekrškovni postopek za tujca nujno končati neugodno, da bi lahko policija tujcu izdala odločbo o vrnitvi, kot zatrjuje revident. Smisel jezikovne razlage namreč ni v njeni dobesednosti oziroma mehaničnem razumevanju, pač pa je le izhodišče in jezikovni okvir, ki ga pomensko določajo in soopredeljujejo druge uveljavljene metode razlage.(4)

18Za pravilno razumevanje prvega odstavka 65. člena ZTuj-2 je po presoji Vrhovnega sodišča treba upoštevati tudi namen in logiko zakonodajalca pri sprejetju navedene zakonske določbe, ki je v tem, da se tujca ustrezno kaznuje za prekršek nezakonitega bivanja, ko je še zagotovljena njegova prisotnost v Sloveniji, torej preden na podlagi odločbe o vrnitvi prostovoljno ali prisilno zapusti Slovenijo, ni pa kaznovanje za prekršek nezakonitega prebivanja pogoj za izdajo odločbe o vrnitvi.

19Po presoji Vrhovnega sodišča je le s takšnim razumevanjem prvega odstavka 65. člena ZTuj-2 mogoče doseči namen tega zakona, ki je v tem, da lahko tujci v Sloveniji

prebivajo le, če so zato izpolnjeni predpisani pogoji, v nasprotnem primeru pa morajo državo bodisi prostovoljno zapustiti ali pa se jih iz države odstrani. Pogojevanje izdaje odločbe o vrnitvi s pravnomočno obsodbo za prekršek nezakonitega prebivanja bi lahko policiji dejansko onemogočalo odstranitev tujca iz Slovenije. Postopek o prekršku, kjer se presoja, ali je oseba storila prekršek nezakonitega bivanja, se namreč lahko ugodno konča za tujca tudi v primerih, ko je sicer podana katera od situacij nezakonitega prebivanja iz prvega odstavka 60. člena ZTuj-2, pa tujca ni mogoče obsoditi za prekršek nezakonitega prebivanja (npr. v primeru zastaranja pregona, neprištevnosti, itd.). Tudi v takšnih primerih mora policija imeti možnost, da v postopku izdaje odločbe o vrnitvi samostojno (ne glede na odločitev prekrškovnega organa o prekršku nezakonitega prebivanja) ugotavlja, ali je podan kateri od taksativno naštetih primerov iz prvega odstavka 60. člena ZTuj-2, v katerih se šteje, da tujec v Sloveniji prebiva nezakonito.

20Glede na opisano ločenost prekrškovnega postopka in postopka izdaje odločbe o vrnitvi iz 65. člena ZTuj-2 je neutemeljeno revidentovo sklicevanje na sodbo Višjega kazenskega sodišča Rpr 635/2012 z dne 5. 7. 2012, s katero je bilo pravnomočno odločeno, da revident prekrška nezakonitega bivanja ni storil. Glede na samostojno ugotavljanje nezakonitosti prebivanja v postopku izdaje odločbe o vrnitvi pa je nerelevantno tudi stališče prvostopenjskega sodišča, da je bil na dan, ko je bila izdana izpodbijana odločba o vrnitvi, prekršek nezakonitega bivanja še podan, ker je bil plačilni nalog še v veljavi, saj je bil izdan istega dne kot izpodbijana odločba o vrnitvi.

21Glede na navedeno Vrhovno sodišče zaključuje, da je pravilno stališče upravnih organov in sodišča prve stopnje, da je bil revident v času izdaje odločbe o vrnitvi v položaju nezakonitega prebivanja, ker ni imel dovoljenja za prebivanje (tretja alineja prvega odstavka 60. člena ZTuj-2), saj je bila njegova zahteva za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje družinskega člana slovenskega državljana pravnomočno zavrnjena. Vrhovno sodišče še pojasnjuje, da se revident v tem upravnem sporu ne more več sklicevati na nepravilnost že pravnomočne odločbe o zavrnitvi izdaje dovoljenja za začasno prebivanje (ker bi po njegovem mnenju moral biti v njej določen rok za prostovoljno vrnitev, pa ni bil), saj je imel glede morebitnih nepravilnosti navedene odločbe revident na voljo samostojno sodno varstvo, ki pa ga ni izkoristil.

Glede nevarnosti pobega in prepovedi vstopa:

22Vrhovno sodišče pritrjuje tudi stališču sodišča prve stopnje in tožene stranke, da so bili v obravnavani zadevi podani pogoji za izdajo odločbe o vrnitvi brez roka za prostovoljno vrnitev. Skladno z Direktivo 2008/115/ES ima sicer prostovoljna vrnitev, če ni razlogov, zaradi katerih bi lahko bil namen postopka vračanja ogrožen, prednost pred prisilno vrnitvijo. Vendar pa se države članice lahko izjemoma vzdržijo odobritve obdobja za prostovoljni odhod, če obstaja nevarnost pobega, ali če je bila vloga za zakonito prebivanje zavrnjena kot očitno neutemeljena ali lažna, ali če zadevna oseba ogroža javni red, javno varnost ali državno varnost (četrti odstavek 7. člena Direktive 2008/115/ES). V skladu z navedeno direktivo se nevarnost pobega opredeli v nacionalni zakonodaji držav članic.

23Na podlagi petega odstavka 67. člena ZTuj-2 se tujcu z odločbo o vrnitvi izjemoma ne določi rok za prostovoljno vrnitev, in sicer v primerih, ko pri tujcu obstaja nevarnost pobega, in pri tujcu, katerega bivanje v Sloveniji pomeni nevarnost za javni red, javno varnost ali državno varnost. Če obstajajo milejše oblike okoliščin, ki kažejo na nevarnost pobega, se tujcu lahko določi rok za prostovoljno vrnitev.

24Nevarnost pobega pomeni, da obstajajo okoliščine, ki jih določa zakon, zaradi katerih se domneva, da bi se državljan tretje države, ki je v postopku vrnitve, vrnitvi lahko izognil (devetindvajseta alineja 2. člena ZTuj-2). Okoliščine, ki kažejo na nevarnost pobega tujca, kateremu je bila izdana odločba o vrnitvi, so zlasti tujčevo predhodno nezakonito prebivanje v Sloveniji, vstop tujca v državo kljub prepovedi vstopa, tujčeva pravnomočna obsodba za kazniva dejanja, posedovanje tuje, ponarejene ali drugače spremenjene potne in druge listine, navajanje lažnih podatkov oziroma nesodelovanje v postopku, tujčevo ravnanje, ki kaže na to, da Slovenije v roku za prostovoljno vrnitev ne bo zapustil (prvi odstavek 68. člena ZTuj-2).

25Po presoji Vrhovnega sodišča je za obrazložitev nevarnosti pobega tujca dovolj, da se ugotovi, ali obstaja katera izmed okoliščin iz prvega odstavka 68. člena ZTuj-2. V obravnavani zadevi je bilo ugotovljenih več okoliščin, ki kažejo na nevarnost pobega, in sicer, revidentova pravnomočna obsodba za kaznivo dejanje (tretja alineja), posedovanje ponarejene potne listine (četrta alineja) in tujčevo ravnanje, ki kaže na to, da

Slovenije v roku za prostovoljno vrnitev ne bo zapustil (šesta alineja). Glede na navedeno je po presoji Vrhovnega sodišča pravilen zaključek sodišča prve stopnje, da pri revidentu obstaja nevarnost pobega v smislu devetindvajsete alineje 2. člena ZTuj-2, kar je tudi razlog, da revidentu v odločbi za vrnitev ni bil določen rok za prostovoljno vrnitev.

26Kadar tujcu ni omogočena prostovoljna vrnitev v skladu s petim odstavkom 67. člena ZTuj-2, se mu glede na izrecno določbo prve alineje prvega odstavka 66. člena ZTuj-2 z odločbo o vrnitvi določi tudi prepoved vstopa v Slovenijo.

Glede pravice do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja:

27Pravica do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja v smislu 8. člena Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju EKČP)(5) je del temeljnih pravic, ki so v pravnem redu EU varovane.(6) Pravica živeti z bližnjimi sorodniki pomeni za države članice obveznosti, ki so lahko negativne, kadar se od države članice zahteva, naj določene osebe ne izžene, ali pozitivne, kadar mora dovoliti vstop in prebivanje osebe na njenem ozemlju. Čeprav EKČP tujcu pravice do vstopa in prebivanja na ozemlju določene države ne zagotavlja kot temeljno pravico, lahko izključitev osebe iz države, v kateri živijo njeni bližnji sorodniki, pomeni poseg v pravico do spoštovanja družinskega življenja, kot jo zagotavlja 8. člen EKČP.(7)

28Pravica do spoštovanja družinskega življenja je varovana tudi v Ustavi RS (v nadaljevanju URS), ki v tretjem odstavku 53. člena določa, da država varuje družino, materinstvo, očetovstvo, otroke in mladino ter ustvarja za to varstvo potrebne razmere. Na podlagi tretjega odstavka 15. člena URS so omejitve človekovih pravic dopustne le, če so v skladu s t. i. načelom sorazmernosti. To pomeni, da morajo biti izpolnjeni trije pogoji za dopustnost takih omejitev ali posegov: nujnost, primernost in sorazmernost v ožjem smislu. V okviru sorazmernosti pa je med drugim treba tehtati tudi pomembnost posega v prizadeto pravico v primerjavi s pomembnostjo pravice, ki se s tem posegom želi zavarovati (prim. odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-158/95 z dne 2. 4. 1998).

29Glede na to, da je pravica do družinskega življenja ustavna pravica, ki je z zakonom ni mogoče izključiti, je treba po presoji Vrhovnega sodišča tudi v primeru, kakršen je obravnavani (torej, ko se odloča o vrnitvi tujca v izvorno državo), glede na specifične okoliščine obravnavanega primera in še zlasti glede na izrecno sklicevanje revidenta na to pravico, opraviti celovito presojo te pravice v razmerju do pravice države, da izvaja ukrepe za zakonito in kontrolirano priseljevanje in preprečevanje nezakonitega priseljevanja in s tem zagotavlja javni red (in nacionalno varnost), ter v zvezi s tem v skladu z načelom sorazmernosti oceniti, ali je bilo v upravnem postopku z izpodbijanim ukrepom države o vrnitvi tujca v izvorno državo prekomerno poseženo v pravico do družinskega življenja.(8)

30Pri tej presoji pa je treba upoštevati tudi stališča Ustavnega sodišča, sprejeta v ustavnosodni praksi (prim. odločbo Ustavnega sodišča Up-690/10 z dne 10. 5. 2012) ter merila, ki jih je v svoji obsežni sodni praksi izoblikovalo Evropsko sodišče za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) pri presoji kršitve pravice do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja, ki so ključna za presojo „nujnosti v demokratični družbi“ in „sorazmernosti z zasledovanim ciljem“ (prim. sodbe ESČP v zadevah Nunez proti Norveški z dne 28. 6. 2011, Maslov proti Avstriji z dne 22. 3. 2007 in Boultif proti Švici z dne 2. 8. 2001).

31Pri presoji sorazmernosti posega v pravico do spoštovanja zasebnega in

družinskega življenja pa je treba upoštevati tudi smernice, ki izhajajo iz pravnega reda EU.(9) Že uvodne določbe Direktive 2008/115/ES med drugim poudarjajo pomen upoštevanja družinskega življenja v postopkih vračanja nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav. Z vidika vprašanj, ki jih odpira obravnavana zadeva, pa je pomembna tudi Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta 2004/38/ES z dne 29. aprila 2004 o pravici državljanov Unije in njihovih družinskih članov do prostega gibanja in prebivanja na ozemlju držav članic, ki v uvodnih določbah poudarja, da mora država članica pri presoji sorazmernosti posega v pravico do zasebnega in družinskega življenja upoštevati zlasti, koliko časa je tujec prebival na njenem ozemlju, njegovo starost, zdravstveno stanje, družinske in ekonomske razmere, socialno in kulturno vključenost v državo članico gostiteljico ter obseg njegovih vezi z izvorno državo.

32Po presoji Vrhovnega sodišča je utemeljen revizijski očitek, da ne upravna organa ne sodišče prve stopnje niso presojali sorazmernosti posega v revidentovo pravico do zasebnega in družinskega življenja, na način, kot bi jo glede na prakso ESČP, Sodišča Evropske Unije in Ustavnega sodišča, morali.

33Sodišče prve stopnje v obrazložitvi svoje sodbe sicer navede, da bi moralo biti spoštovanje družinskega življenja najpomembnejše vodilo držav članic pri izvajanju Direktive 2008/115/ES, vendar pa v nadaljevanju zgolj pavšalno zaključi, da revidentova pravica do družinskega življenja ni bila kršena, saj bi bil v primeru, da revidentova žena ostane v Sloveniji, revident v izvrševanju te pravice zgolj začasno omejen, ni pa mu bila ta pravica odvzeta.

Pri tem pa prvostopenjsko sodišče posebej ne pojasni, na podlagi katerih kriterijev je prišlo do zaključka, da predstavlja tak začasen poseg (pri čemer je treba upoštevati, da je bila revidentu z odločbo o vrnitvi določena tudi prepoved vstopa v Slovenijo za čas dveh let) nujen, primeren in sorazmeren poseg v revidentovo pravico do družinskega in zasebnega življenja in da omenjeni poseg ne pomeni kršitve 8. člena EKČP.

34Ker se prvostopenjsko sodišče v obravnavani zadevi ni opredelilo do navedenih, za odločitev v zadevi pravno pomembnih vprašanj, ki se nanašajo na presojo sorazmernosti posega v pravico do družinskega in zasebnega življenja iz 8. člena EKČP, po presoji Vrhovnega sodišča izpodbijane sodbe v tem obsegu ni mogoče ustrezno preizkusiti. To pa predstavlja bistveno kršitev določb postopka v upravnem sporu iz 1. točke prvega odstavka 85. člena v zvezi s tretjim odstavkom 75. člena ZUS-1 in s 14. točko drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP).

35Glede na navedeno je Vrhovno sodišče na podlagi prvega odstavka 93. člena ZUS-1 reviziji ugodilo in izpodbijano sodbo razveljavilo ter zadevo vrnilo prvostopenjskemu sodišču v novo sojenje. Sodišče prve stopnje bo moralo v ponovnem postopku odpraviti navedene pomanjkljivosti.

----

Op. št. (1): Višje sodišče v Ljubljani je v sodbi Rpr 635/2012 z dne 5. 7. 2012 zavzelo stališče, da dokler ne poteče rok za prostovoljno zapustitev države (če je tak rok določen, oziroma če ni, pa bi po tretjem odstavku 60. člena ZTuj-2 moral biti), oseba ni v položaju nezakonitega prebivanja v državi (prim. odločbo Ustavnega sodišča RS Up-456/10, U-I-89/10 z dne 24. 2. 2011).

Op. št. (2): Postopkovne določbe ZTuj-2 o vrnitvi nezakonito prebivajočih

državljanov tretjih držav so bile prenesene v ZTuj-2 iz Direktive 2008/115/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 16. decembra 2008 o skupnih standardih in postopkih v državah članicah za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav (v nadaljevanju Direktiva 2008/115/ES ). Iz uvodnih določb te direktive izhaja, da je njen cilj določiti skupna pravila o vračanju, odstranitvi, uporabi prisilnih ukrepov, pridržanju in prepovedi vstopa državljanov tretjih držav, ki v posamezni državi članici prebivajo nezakonito, ta pravila pa morajo služiti kot podlaga za učinkovito politiko odstranitev.

Op. št. (3): Prim. Poročevalec DZ k Predlogu ZTuj-2.

Op. št. (4): Prim. sklep VS RS II Ips 39/2012 z dne 11. 4. 2012.

Op. št. (5): Ur. l. RS, št. 33/94, MP, št. 7/94.

Op. št. (6): V zadevi Carpenter, C-60/00 z dne 11. julija 2012, je Sodišče EU priznalo temeljno pravico do spoštovanja družinskega življenja kot del splošnih načel prava EU.

Op. št. (7): Prim. npr. sodbi Sodišča EU v zadevi Gerardo Ruiz Zambrano, C-34/09 z dne 8. marca 2011 in v zadevi Evropski parlament proti Svetu EU, C-540/03 z dne 27. junija 2006.

Op. št. (8):Prim. sklep VS RS X Ips 487/2012 z dne 9. 7. 2013.

Op. št. (9): Listina Evropske Unije o temeljnih pravicah v 7. členu opredeljuje pravico do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja. Kakršno koli omejevanje uresničevanja te pravice mora biti predpisano z zakonom in mora spoštovati bistveno vsebino te pravice, ob hkratnem spoštovanju načela sorazmernosti (prvi odstavek 52. člena Listine).