VSL sklep II Cp 1145/2015

I. Pritožbi se ugodi in se sodba sodišča prve stopnje razveljavi ter zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo.

1Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek tožeče stranke, da ji je dolžna tožena stranka plačati 296.107,07 EUR s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi in tožeči stranki naložilo povrnitev stroškov tožene stranke.

2Zoper sodbo se pritožuje tožeča stranka iz vseh pritožbenih razlogov prvega odstavka 338. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) in predlaga, da pritožbeno sodišče njeni pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku v celoti ugodi, podrejeno pa, da jo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje, vse s stroškovno posledico. Sodba pravilno upošteva, da sta pravdni stranki v neposrednem dolžniško upniškem razmerju glede plačila za delo podizvajalca, ki ga je bila tožena stranka dolžna plačati tožeči stranki na podlagi Zakona o javnih naročilih (v nadaljevanju ZJN-2), Uredbe o neposrednih plačilih podizvajalca pri nastopanju ponudnika s podizvajalcem pri javnem naročanju (v nadaljevanju Uredba) in na podlagi glavne pogodbe med toženo stranko in družbo A., d.d. Materialno razmerje med tožečo in toženo stranko ni nastalo z asignacijo, temveč z Uredbo in ZJN-2, glede na to, da je družba A., d.d., pri izvedbi javnega naročila nastopala s podizvajalcem, to je tožečo stranko. V nasprotju z ugotovljenimi odločilnimi dejstvi sodba tožbeni zahtevek zavrne s sklicevanjem na določbo 1039. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ), z utemeljitvijo, da je zastaran zaradi poteka zastaralnega roka po asignaciji. Za neposredno plačilo podizvajalcem po pravilih ZJN-2 ni potrebna asignacija in obveznostno razmerje med pravdnima strankama ni nastalo na podlagi asignacije. Zastaralni rok, kot ga določa OZ za obveznost, ki izvira iz asignacije, se zato ne more uporabiti. Sicer pa, kot ugotavlja sodba, asignacijska pogodba T-15/10, na katero se sodba sklicuje, ni bila nikoli podpisana s strani tožene stranke. Asignacije z valuto 30. 4. 2010 tožena stranka ni akceptirala, kar pomeni, da datum 30. 4. 2010 ne more imeti nobenih pravno poslovnih učinkov za zapadlost terjatve za neposredna plačila. Če asignacijska pogodba ni bila sklenjena (o tem dejstvu med strankama ni spora), potem ne more imeti nikakršnih učinkov tudi ugovor zastaranja takšne pogodbe. Sodba prezre več lastnih ugotovitev in z njimi prihaja v nasprotje. Odločeno je mimo trditvene podlage, saj tožena stranka ni nikoli postavila trditev o kakršnemkoli roku izpolnitve oziroma valute po asignacijski pogodbi, kot dejstvu, s katerim bi utemeljevala začetek teka zastaralnega roka in nastop zastaranja. Slednje predstavlja bistveno kršitev razpravnega načela iz 7. člena ZPP, ki je vplivala na pravilnost in zakonitost sodbe. Pojmovno bi lahko prišel v poštev zgolj zastaralni rok iz splošnega dela OZ, ki pa pred vložitvijo tožbe ni potekel. Elementi presenečenja in nasprotja v razlogih so razvidni tudi iz dejstva, da je sodišče najprej ugotovilo obstoj elementov pogodbe v korist tretjega, nato pa položaja tožeče stranke ni obravnavalo kot položaja tretjega, temveč zgolj kot prejemnika nakazila. V nadaljnji obrazložitvi se sodba ne izreče o tem, ali je zahtevek utemeljen na podlagi glavne pogodbe, manjkajo odločilni razlogi in je posledično podana absolutna bistvena kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Tožeča stranka je navajala vsa pravno pomembna dejstva, ki definirajo dejanski stan 631. člena OZ in se nanje tudi izrecno sklicevala. Sodišče bi zato moralo, če je presodilo, da zahtevek ni utemeljen na podlagi Uredbe in ZJN-2 oziroma, da je dolg iz naslova asignacije domnevno zastaran, ugotoviti utemeljenost tožbenega zahtevka na podlagi 631. člena OZ (tako sodba I Cpg 995/2013). Napačen je zaključek sodbe, da tožeči stranki ni uspelo izkazati dveh nujnih predpostavk za utemeljenost zahtevka po 631. členu OZ. Noben od navedenih očitkov ne drži, izostala pa je tudi obrazložitev sodišča o tem, česa konkretno tožeča stranka ni uspela izkazati. V tem delu je napačno ugotovljeno dejansko stanje, podana pa je tudi bistvena kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih. Pogoj koneksnosti se nanaša na istovrstna dela, ne pa, da morajo biti zaračunana v enakem znesku. Med pravdnima strankama ni bilo nikoli sporno, katera dela je tožeča stranka izvedla, in tudi ne, da je šlo za koneksna dela. Ne drži, da tožeča stranka ne bi zadostila trditvenemu bremenu iz 212. člena ZPP. V pisnih izvajanjih, že v tožbi, predvsem pa v 6. in 8. točki prve pripravljalne vloge, je ponudila ustrezno trditveno podlago in predložila listinske dokaze glede del, ki jih je po podizvajalski pogodbi izvedla za družbo A., d.d., glede del, ki jih je družba A., d.d., po pogodbi o izvedbi javnega naročila izvedla za toženo stranko, izkazala pa je tudi, da je A., d.d., potrdila tožeči stranki izvedena dela v kumulativnem znesku 235.966,01 EUR. Izkazala je tudi, da je tožena stranka potrdila, da so dela, ki jih je za A., d.d., izvedla tožeča stranka, in jih uporablja tožena stranka, izvedena v skladu s pogodbo po veljavnih predpisih in pravilih stroke. Trditev tožeče stranke v prvi pripravljalni vlogi in nadaljnjih, da je toženi stranki v dopisu z dne 23. 4. 2010 posredovala potrjene račune, tožena stranka ni prerekala. Prejem potrjenih računov pa so tudi sicer potrdile priče U., H. in P., kar vse je razvidno iz zvočnih prepisov o zaslišanju (strani 21, 26 in 31 zvočnega zapisa o zaslišanju z dne 3. 12. 2014). Sodba si glede vprašanja potrditve računov prihaja samo s seboj v nasprotje, saj po eni strani ugotavlja (35. točka obrazložitve), da je tožena stranka prejela potrjene račune tožeče stranke, v nadaljevanju (42. točka obrazložitve), pa to zanika. Zakoniti zastopnik tožene stranke F. S. pa se domnevno ni spomnil, ali so jih prejeli ali ne, zato njegove izpovedbe ni mogoče oceniti, kot dokaza za neprejem računov. Ne drži torej ugotovitev sodbe, da tožeča stranka ni uspela dokazati koneksnosti in predložitve potrjenih računov toženi stranki. Ob tem tožeča stranka še poudarja, da je predložitev potrjenega računa naročniku treba šteti za zahtevo tožeče stranke po neposrednem plačilu (tako sodba Višjega sodišča v Mariboru I Cpg 288/2012). Pri presoji obstoja vsote, ki jo naročnik še dolguje izvajalcu, kot ene od predpostavk za utemeljenost zahtevka po 631. členu OZ, sodba uporabi napačen časovni trenutek. Sodba spregleda, da je tožena stranka zahtevek za neposredno plačilo v obliki potrjenih računov prejela 3. 5. 2010 (žig tožene stranke z datumom 3. 5. 2010, to dejstvo pa je tudi neprerekano), še preden ji je bila predložena v podpis asignacijska pogodba. Od tega trenutka dalje je glede na določbo 631. člena OZ smela tožena stranka opraviti plačilo izključno tožeči stranki in ne družbi A., d.d. Plačili izvajalcu A., d.d., sta bili po ugotovitvah sodbe izvedeni 7. 5. 2010 in 30. 12. 2010, zato se tožena stranka ni mogla razbremeniti obveznosti plačila terjatve. Tožena stranka pa tudi sicer ni zatrjevala, da bi terjatev do družbe A., d.d., slednji plačala v celoti, pač pa trdi, da je plačala vrednost del do 90%. Preostalih 10% torej nesporno še ni plačala in z njimi še razpolaga (gre za znesek 10% od vrednosti 992.637,23 EUR po aneksu št. 1 z dne 27. 2. 2010), kar bi toženka morala uporabiti kot sredstva za poplačila neposrednega zahtevka tožeče stranke. Glede na neprerekano dejstvo, da je izpolnitev tožeče stranke, ki jo je tožena stranka prejela, prejela brez napak, se zadržanje sredstev, na katerega se sklicuje tožena stranka, očitno ne nanaša na podizvajalska dela tožeče stranke. Glede na izrecno izpovedbo zakonitega zastopnika tožene stranke F. K. (stran 14 prepisa zvočnega posnetka o njegovem zaslišanju) napake, zaradi katerih tožena stranka zadržuje 10%, predstavljajo izključno nedostavo bančne garancije A., d.d., in nedokončanje jacuzzija, s čimer tožeča stranka nima zveze. Posledično je zahtevek po tožbi utemeljen v vsakem primeru (tudi, če bi bila siceršnja razlogovanja sodbe o zavrnitvi zaradi neobstoja dolgovane vsote pravilna). Nepravilno sodba zavrne tudi odškodninsko podlago tožbenega zahtevka. Slednja ni le asignacijska pogodba z dne 15. 3. 2010, na katero se sodba (43. točka obrazložitve) sklicuje, pač pa je podlaga v predpisih javnega naročanja (ZJN-2, Uredba in 631. člen OZ). Izvajanja tožeče stranke o protipravnosti ravnanja tožene stranke so skladna s sklepom Vrhovnega sodišča RS III Ips 41/2013. V predmetni zadevi je dejansko stanje še bolj obremenjujoče za toženo stranko, saj je tožena stranka ob plačilu že razpolagala s pravno učinkovitim zahtevkom in zadostno pravno podlago za izvedbo neposrednega plačila tožeči stranki, pa jo je kljub temu izpolnila izvajalcu. Protipravnost je torej očitno podana. Podane pa so tudi druge predpostavke odškodninske odgovornosti. Ob pravilni uporabi materialnega prava bi moralo sodišče tožbenemu zahtevku ugoditi na odškodninski podlagi. Ne držijo ugotovitve sodbe v zvezi z neopravičeno obogatitvijo. Ker tožena stranka ni plačala del, ki jih je prejela in jih je izvedel podizvajalec, je za vrednost teh del neupravičeno obogatena. Sicer se sodba do trditev tožeče stranke vsebinsko ne opredeli, kar predstavlja absolutno bistveno kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. O trditvah tožeče stranke, da je bila med toženo stranko ter A., d.d., že v osnovni pogodbi (tretja alineja tretjega odstavka 11. člena Pogodbe o dobavi notranje opreme z dne 28. 9. 2009) dogovorjena anticipirana fiduciarna cesija, po kateri družba A., d.d., odstopa svoje terjatve do naročnika v korist podizvajalcev za izkazane in potrjene terjatve podizvajalcev do dobavitelja, se sodba ne izreče. Nima razlogov o odločilnih dejstvih, kar predstavlja absolutno bistveno kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Zmotna pa je tudi ugotovitev dejanskega stanja in materialnopravna napačna odločitev o ugotovitvi delnega plačila za znesek 80.000,00 EUR. Plačilo tega zneska nima vpliva na terjatev tožeče stranke do toženke, glede na to, da se je sama tožena stranka v pogodbi z A., d.d., terjatve A., d.d., zavezala plačati tožeči stranki. Družba A., d.d., bi lahko zoper tožečo stranko zaradi protipravnega ravnanja tožene stranke, ki je opravljala nakazila A., d.d., namesto tožeči stranki, uveljavljala verzijski zahtevek, ker so bile vse terjatve družbe A., d.d., s pogodbo o dobavi notranje opreme že pred tem anticipirano odstopljene prav tožeči stranki kot podizvajalcu.

3Tožena stranka je na pritožbo odgovorila, se opredelila do posameznih pritožbenih očitkov in predlagala, da jo pritožbeno sodišče zavrne in potrdi sodbo sodišča prve stopnje.

4Pritožba je utemeljena.

5V predmetnem postopku tožnica kot podizvajalka glavnega izvajalca A., d.d., uveljavlja terjatev za delo, ki ga je opravila za glavnega izvajalca in zahteva neposredno plačilo od toženke, kot naročnice javnega naročila. Tožbeni zahtevek za neposredno plačilo del, ki jih je opravila kot podizvajalka A., d.d., je temeljila na ZJN-2, Uredbi, 631. členu OZ, na pravilih o neupravičeni pridobitvi (190. člen OZ), odškodninski podlagi in dogovorjeni anticipirani fiduciarni cesiji.

6Sodba ugotovi, da ima tožnica položaj podizvajalke in je upravičena zahtevati neposredno plačilo svoje terjatve od toženke kot naročnice javnega naročila. Zavzame stališče, da neposredno plačilo samo na podlagi ZJN-2 in Uredbe ni možno, temveč je potrebno še posebno pogodbeno pooblastilo, ki je bilo v obravnavanem primeru podano v 11. členu Gradbene pogodbe o dobavi notranje opreme z dne 28. 9. 2009. Zaključi, da je obveznost tožene stranke za neposredno plačilo tožeči stranki v skladu z Uredbo nastopila ob predložitvi asignacijske pogodbe št. T-15/2010, plačilo katere je tožena stranka zavrnila. V nadaljevanju pa ugotovi, da je zahtevek na podlagi asignacijske pogodbe zastaral in ga je treba zavrniti kot neutemeljenega. Zastaralni rok po asignacijski pogodbi T-15/2010 je začel teči z dnem valute te pogodbe, ko bi tožena stranka morala znesek po pogodbi nakazati tožeči stranki, to je 30. 4. 2010 (zavrnitev je sicer datirana na 5. 5. 2010, dohodni žig pa na 10. 5. 2010). Ker je tožeča stranka tožbo vložila šele 18. 12. 2012, jo je vložila po poteku enoletnega zastaralnega roka iz 1039. člena OZ.

7Glede utemeljenosti tožbenega zahtevka na podlagi 631. člena OZ sodba ugotovi, da tožeča stranka ni izkazala obstoja vseh predpostavk oziroma pogojev. Zaključi, da ji ni uspelo izkazati, da je tožena stranka A., d.d., za (nesporno) opravljena dela dolgovala enak znesek na podlagi izstavljenih računov in da je tožeča stranka s strani A., d.d., potrjena računa predložila naročniku. Hkrati zaključi, da zahtevek po 631. členu OZ ni utemeljen tudi zato, ker je tožena stranka vrednost do 90% po krovni pogodbi glavnemu izvajalcu (A., d.d.) poravnavala in je s plačilom terjatev slednjega prenehala. Tožbeni zahtevek iz naslova neupravičene pridobitve pa sodba zavrne z utemeljitvijo, da tožeča stranka ni ponudila zadostne trditvene podlage. Glede uveljavljane odškodninske podlage zavzame stališče, da tožeča stranka ni izkazala protipravnega ravnanja tožene stranke in da ni ponudila trditev v zvezi z nastankom škode in vzročno zvezo. Razlog za toženkino odklonitev izpolnitve zahtevka oziroma podpisa na podlagi asignacijske pogodbe z dne 15. 3. 2010, na podlagi katere tožeča stranka vtožuje plačilo od tožene stranke, je bil v tem, da ni bil naveden pravi podpisnik (tožeča stranka je na asignacijski pogodbi kot asignata navedla generalnega sekretarja mag. J. P. namesto predsednika tožene stranka F. K.), zato ne vzdržijo očitki o nepoštenem in protipravnem ravnanju tožene stranke.

8Dejanske ugotovitve sodbe so:

- da sta tožena stranka (naročnik) in A., d.d. (glavni izvajalec) 28. 9. 2009 sklenila pogodbo o dobavi notranje opreme, katere predmet je bila izvedba dobave notranje opreme za hotel ... v M., ki vključuje storitev namestitve in instalacije, ki je vezana na to opremo;

- da je tožeča stranka z A., d.d., 19. 11. 2009 sklenila gradbeno pogodbo za izvedbo del – dobavo in montažo medicinske opreme na objektu hotel ... v M. v vrednosti 184.198,29 EUR,

- da je bil 12. 12. 2010 k tej pogodbi sklenjen aneks za dodatna specializirana gradbena dela v vrednosti 12.465,05 EUR,

- da je A., d.d., 12. 5. 2010 nakazal tožeči stranki 80.000,00 EUR,

- da je v 11. členu Gradbene pogodbe o dobavi notranje opreme A., d.d., pooblastil toženo stranko za izvajanje neposrednih plačil vsem podizvajalcem,

- da sta tožeča stranka in A., d.d. (glavni dobavitelj), na podlagi primopredajnega zapisnika z dne 17. 12. 2009 sestavila in podpisala specificiran račun št. 101081963 z valuto 15. 2. 2010 za znesek 184.198,29 EUR brez DDV, dne 17. 2. 2010 pa še račun št. 101082312 za znesek 12.465,05 EUR brez DDV (valuta računa po tem računu 18. 4. 2010);

- da je tožeča stranka toženi stranki posredovala v podpis asignacijsko pogodbo T-15/10, katere podpis je tožena stranka z dopisom 5. 5. 2010 zavrnila;

- da je tožena stranka zavrnila podpis asignacijske pogodbe, ker je tožeča stranka kot asignata napačno navedla generalnega sekretarja mag. J. P. namesto predsednika tožene stranke J. K.;

- da je tožeča stranka toženi stranki 10. 6. 2010 posredovala novo asignacijsko pogodbo št. T-16/10, ki je tožena stranka ni podpisala,

- da je do obveznosti tožene stranke prišlo najkasneje 30. 4. 2010, ko je zapadel v plačilo vtoževani znesek po asignaciji T-15/10;

- da je do delnega plačila tožeče stranke s strani glavnega dobavitelja prišlo 12. 5. 2010 in je tožeča stranka za ta znesek zmanjšala asignacijo T-16/10,

- da je naročnik na podlagi računov št. 101081963 in 101082312 tožeči stranki dolgoval 235.966,01 EUR (z DDV),

- da je tožena stranka poravnavala vrednost del do 90% po krovni pogodbi glavnemu izvajalcu (A., d.d.), in sicer mu je 7. 5. 2010 nakazala 558.850,79 EUR in 30. 12. 2010 327.649,21 EUR;

- da sta bili obe nakazili izvedeni potem, ko je bila tožena stranka seznanjena z dejstvom, da A., d.d., tožeči stranki sicer potrjenih računov ni poravnavala (prvo plačilo je bilo opravljeno pred sklenitvijo končnega obračuna z A. d.d., do katerega je prišlo 13. 12. 2010).

9Pritrditi je pritožbi, da na podlagi nepodpisane asignacijske pogodbe št. T-15/10, ni mogoče določiti začetka teka zastaralnega roka, kot to stori sodba (30. 4. 2010, ko bi morala tožena stranka znesek po pogodbi nakazati tožeči stranki). Sicer pa tožena stranka, kot pravilno navaja pritožba, ugovora zastaranja ni utemeljevala z rokom izpolnitve oziroma valute asignacijske pogodbe. Nasprotno, navajala je, da je osnutek asignacijske pogodbe zanjo nepomemben, ker nanjo ni pristala. Nepravilen je zato zaključek sodbe o zastaranju zahtevka na podlagi asignacijske pogodbe (41. točka obrazložitve).

10Pogodba za izvedbo del na podlagi javnih naročil je bila sklenjena pred uveljavitvijo novele Zakona o javnih naročilih (novela ZJN-2B), ki je začela veljati 28. 3. 2010. Materialnopravno pravilno zato sodba upošteva določbe ZJN-2 in Uredbo. Sodba sicer zavzame stališče, da ima tožnica na podlagi določb ZJN-2 in Uredbe neposredni zahtevek do toženke in da v primeru, ko stranki v postopku naročanja javnega naročanja skleneta pogodbo, kot sta jo v predmetnem primeru tožena stranka in glavni dobavitelj, ki že vsebuje pooblastilo za izvedbo neposrednih plačil vsem podizvajalcem, ponovni akcept tožene stranke niti ni bil potreben, pri čemer se sklicuje na sodno prakso (VSL II Cp 1934/2013).

11Zavzeto stališče je sporno tako v teoriji kot sodni praksi. Drugačno stališče zastopa dr. Vesna Kranjc, ki zagovarja tezo, da tudi pri javnem naročanju lahko podizvajalci izvajajo neposredno plačilo od naročnikov, če so izpolnjeni pogoji 631. člena OZ. Razhajanje v teoriji izhaja iz različne razlage pravne narave neposrednih zahtevkov podizvajalcev pri javnih naročilih. Po enem stališču (zagovarja ga dr. Rajko Pirnat) so neposredna plačila po ZJN-2 drugačne narave od neposrednih zahtevkov podizvajalcev po OZ (ureditev neposrednih plačil po ZJN-2 se naslanja na institut asignacije iz 1035. člena OZ), po drugem stališču (zagovarja ga dr. Vesna Kranjc) podizvajalec lahko terja plačilo pod pogoji 631. člena OZ (ponudnikovo pooblastilo naročniku in podizvajalčeva izjava o soglasju iz sedmega odstavka 71. člena ZJN-2 ne pomeni asignacije, kjer med pogoji ni navedeno ne pooblastilo ponudnika naročniku, ne soglasje podizvajalca). Različnim stališčem teorije sledi tudi različna sodna praksa(1), pri čemer Vrhovno sodišče, ki skrbi za enotno sodno prakso zaenkrat o tem ni zavzelo stališča. Pritožbeno sodišče se pridružuje stališču, ki ga zastopa dr. Vesna Kranjc.

12Sodba kljub zgolj navedenemu stališču, v nadaljevanju, materialnopravno pravilno oceni, da ureditev v ZJN-2 ne izključuje uporabe 631. člena OZ (tožeča stranka tožbeni zahtevek utemeljuje tudi na tej pravni podlagi), in odloča tudi na tej podlagi. Pritrditi je pritožbi, da si sodba glede obstoja pogoja, da mora biti terjatev podizvajalca pripoznana s strani glavnega izvajalca, prihaja sama s seboj v nasprotje. Po eni strani (35. točka obrazložitve) ugotavlja, da je bila tožena stranka seznanjena s tem, da je A., d.d., izdane račune tožeči stranki potrdil, v nadaljevanju (42. točka obrazložitve) pa zaključi, da tožeči stranki ni uspelo dokazati, da je tožeča stranka s strani A., d.d., potrjena računa predložila naročniku. Sodba (37. točka obrazložitve) ugotavlja, da je tožena stranka obe nakazili A., d.d., izvedla potem, ko je bila seznanjena z dejstvom, da A., d.d., tožeči stranki, sicer potrjenih računov, ni poravnala. Ob tem pritožba utemeljeno opozarja, da sodba spregleda, da je tožena stranka zahtevek za neposredno plačilo v obliki predložitve potrjenih računov prejela 3. 5. 2010, kar je še pred tem, ko ji je bila v podpis predložena asignacijska pogodba (tožena stranka je ni podpisala). Trditve tožeče stranke, da je toženi stranki v dopisu 23. 4. 2010 posredovala potrjene račune, tožena stranka tudi ni prerekala in se zato na podlagi 214. člena ZPP štejejo za priznane. Stališče sodbe, da tožeči stranki ni uspelo izkazati koneksnosti med pogodbo, sklenjeno med glavnim izvajalcem in podizvajalcem, ter pogodbo sklenjeno med glavnim izvajalcem in naročnikom, je neobrazloženo in ga ni mogoče preizkusiti. Sodba se sklicuje na 212. člen ZPP, ne da bi navedla, kaj bi morala tožeča stranka zatrjevati. Pritrditi je pritožbi, da se pogoj koneksnosti nanaša na istovrstna dela, ne pa tudi na to, da morajo biti ta dela zaračunana v enakem znesku(2). Zaključek sodbe, da tožeča stranka ni uspela zadostiti dokaznemu in trditvemu bremenu (212. členu ZPP), pa je tudi zmoten. Kot pritožba utemeljeno opozarja, je že v tožbi in pripravljalni vlogi ponudila ustrezno trditveno podlago in predložila listinske dokaze, glede del, ki jih je po podizvajalski pogodbi izvedla za družbo A., d.d., glede del, ki jih je družba A., d.d., po pogodbi o izvedbi javnega naročila izvedla za toženo stranko, navedla povezanost obeh pogodb, prav tako pa je že v tožbi navedla in izkazala, da je družba A., d.d., potrdila tožeči stranki izvedena dela v kumulativnem znesku 235.996,01 EUR (z DDV). Med strankama pa tudi sicer ni sporno, katera dela je tožeča stranka izvedla, in tudi ne, da je šlo za koneksna dela. Navedeno predstavlja uveljavljano absolutno bistveno kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ki onemogoča pravilnost preizkusa o obstoju pogojev 631. člena OZ za neposreden zahtevek podizvajalca do naročnika. Pritrditi je sicer sodbi, da 631. člen OZ omogoča neposreden zahtevek podizvajalca le v primeru, kadar investitor še ni poravnaval svoje obveznosti izvajalcu, ker s plačilom izvajalcu terjatev slednjega preneha. Pritožba pa utemeljeno opozarja, da sodba sama ugotavlja, da je bilo poravnanih le 90% vrednosti del, pri čemer nima razlogov glede preostalih 10%. Sodba tudi nima razlogov o trditvah tožene stranke, da je izpolnitev tožeče stranke tožena stranka prejela brez napak, da se zadržanje sredstev ne nanaša na podizvajalska dela tožeče stranke in da se zadržanih 10% nanaša izključno na nedostavo bančne garancije A., d.d., in nedokončanje jacuzzija, s čimer tožeča stranka nima nobene zveze.

13Pritožba upravičeno graja zavrnitev njenega zahtevka na odškodninski podlagi. Tožeča stranka neposrednega plačila ni vtoževala le na podlagi (nepodpisane) asignacijske pogodbe z dne 15. 3. 2010(3), na čemer temelji zaključek sodbe, da ni podano protipravno ravnanje tožene stranke, temveč predvsem na ureditvi v predpisih o javnem naročanju (ZJN-2, Uredba in 631. člen OZ). Pritožba se utemeljeno sklicuje na odločbo Vrhovnega sodišča III Ips 41/2013, kjer je bilo zavzeto stališče, da ravna naročnik protipravno, če plačilo opravi izvajalcu ali tretji osebi, čeprav ve, da je delo opravil podizvajalec (celo v primeru, če še ni bilo pogojev za plačilo podizvajalčeve terjatve). (Neizpodbijana) ugotovitev sodbe, da je tožena stranka že razpolagala z zahtevkom tožeče stranke kot podizvajalke za plačilo, kaže na obstoj protipravnosti. O tem in drugih predpostavkah odškodninske odgovornosti se sodba ni izrekla, zato manjkajo razlogi o odločilnih dejstvih in je podana absolutna bistvena kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

14Za presojo utemeljenosti zahtevka na podlagi neupravičene pridobitve tožene stranke sodba ne ugotavlja odločilnih dejstev. Stališča o pomanjkanju trditvene podlage (43. točka obrazložitve)(4) ni mogoče preizkusiti. Pritožba pa sicer pravilno navaja, da je trditveno podlago tudi glede tega temelja ponudila. Tudi glede trditve, da je bila s pogodbo (tretja alineja tretjega odstavka 11. člena Pogodbe o dobavi notranje opreme z dne 28. 9. 2009) dogovorjena anticipirana fiduciarna cesija, se sodba ne opredeli.

15Ugotovljene absolutne bistvene kršitve določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ki jih glede na njihovo naravo ne more odpraviti pritožbeno sodišče samo, narekujejo razveljavitev izpodbijane sodbe. Pritožbeno sodišče je zato pritožbi ugodilo in izpodbijano sodbo razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (prvi odstavek 354. člena ZPP).

16V ponovljenem postopku naj sodišče prve stopnje odpravi ugotovljene bistvene kršitve določb postopka. Sicer posebni napotki glede na obrazloženo niso potrebni. Od obstoja pogojev za neposredno plačilo na podlagi 631. člen OZ je odvisen tudi obstoj upravičenj na odškodninski podlagi, glede katere se sodba zaenkrat ni opredelila in tudi ni presojala, ali je v zvezi z njo tožeča stranka ponudila zadostno trditveno in dokazno podlago. V kolikor bi sodišče prve stopnje ponovno zavzelo stališče, da na tej podlagi tožbeni zahtevek ni utemeljen, naj presodi utemeljenost tožbenega zahtevka tudi na drugih pravnih podlagah, na katere opozarja pritožba.

17Zaradi razveljavitve odločitve o glavni stvari je razveljavljena tudi stroškovna odločitev in bo o stroških postopka pred sodiščem prve stopnje in pritožbenih stroških odločalo sodišče prve stopnje s končno odločbo (tretji odstavek 165. člena ZPP).

-------------

Op. št. (1): Primerjaj odločbe I Cpg 1411/2014 z dne 3. 12. 2014, II Cp 714/2015, z dne 24. 6. 2015, II Cp 2960/2014 z dne 4. 3. 2015, I Cpg 1356/2014 z dne 22. 10. 2014, II Cp 1745/2014 z dne 6. 5. 2015 in številne druge.

Op. št. (2): Navedba sodbe, da tožeči stranki ni uspelo izkazati:“ da je tožena stranka A. d.d. (nesporno) opravljena dela dolgovala enak znesek na podlagi izstavljenih računov.“.

Op. št. (3): Razlog za toženkino odklonitev izpolnitve zahtevka na podlagi asignacijske pogodbe z dne 15. 3. 2010 je namreč v tem, ker ni bil naveden pravilni podpisnik, kot je to potrdil tudi dokazni postopek, zato ne vzdržijo očitki o nepoštenem in protipravnem ravnanju tožene stranke.

Op. št. (4): V njej sodba navaja, da so trditve sodbe tožeče stranke pavšalno navržene, neargumentirane in nepreverljive.