VSRS Sklep X Ips 229/2014

I. Reviziji se ugodi, izpodbijana sodba se v izpodbijanem delu razveljavi in v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.
II. Odločitev o stroških postopka se pridrži za končno odločbo.

1Tožnica je vložila tožbo zoper odločbo Javne agencije Republike Slovenije za varstvo konkurence (v nadaljevanju Agencije) 306-45/2010-222 z dne 14. 10. 2013, s katero je Agencija ugotovila, da je tožnica kršila 6. člen Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (v nadaljevanju ZPOmK-1) in 101. člen Pogodbe o delovanju Evropske unije (v nadaljevanju PDEU), s tem, da se je skupaj s A., d. d., B., d. d., in C., d. o. o., vsaj od 29. 1. 2008 dalje, pri prodaji zdravil za uporabo v humani medicini na debelo javnim lekarniškim zavodom v Republiki Sloveniji dogovarjala oziroma usklajeno ravnala glede: določanja cen zdravil za uporabo v humani medicini na debelo, delitve trga oziroma javnih naročil za dobavo zdravil za uporabo v humani medicini javnim lekarniškim zavodom in oddaje prikrojenih ponudb v postopkih javnega naročanja naročnikov javnih lekarniških zavodov, kar predstavlja omejevalni sporazum, katerega cilj je preprečevanje, oviranje ali izkrivljanje konkurence na ozemlju Republike Slovenije oziroma na znatnem delu notranjega trga, kar bi lahko prizadelo trgovino med državami članicami Evropske unije.

2Upravno sodišče je tožbi delno ugodilo in odpravilo izpodbijano odločbo v ugotovitvenem delu v zvezi s kršitvijo 101. člena PDEU, glede pomena zatrjevanega učinka na trgovanje med državami članicami (I. točka izreka). V preostalem delu pa je tožbo zavrnilo (II. točka izreka), s stroškovno posledico (III. točka izreka).

3Zoper zavrnilni del sodbe Upravnega sodišča (II. in III točko izreka) je tožnica vložila revizijo. Dovoljenost revizije utemeljuje z razlogoma iz 2. in 3. točke drugega odstavka 83. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1), njeno utemeljenost pa z uveljavljanjem revizijskih razlogov bistvenih kršitev določb postopka v upravnem sporu in zmotne uporabe materialnega prava (1. in 2. točka prvega odstavka 85. člena ZUS-1). Revizijskemu sodišču posledično predlaga, da izpodbijani del sodbe spremeni tako, da na podlagi tožbe odločbo tožene stranke v celoti odpravi in postopek zoper njo ustavi, oziroma podrejeno, da izpodbijani del sodbe razveljavi in zadevo v tem obsegu vrne v novo sojenje drugemu senatu Upravnega sodišča. Priglaša tudi stroške revizijskega postopka.

4Tožena stranka je v odgovoru prvenstveno predlagala zavrženje revizije, podrejeno pa njeno zavrnitev.

5Odgovor na revizijo je preko pooblaščenca vložila tudi stranka z interesom B., d. d., ki se je sklicevala na revizijske razloge iz zadeve X Ips 232/2014, v kateri je vložila revizijo zoper sodbo Upravnega sodišča I U 1800/2013-29 z dne 10. 4. 2014. Njen odgovor na revizijo je Vrhovno sodišče posredovalo v vednost tožnici, toženi stranki ter preko pooblaščencev tudi preostalima strankama z interesom v tej zadevi, to je družbama A., d. d., in C., d. o. o.

O dovoljenosti revizije

6Revidentka med drugim kot pomembno pravno vprašanje izpostavlja vprašanje pravilne interpretacije 99. člena v zvezi z 97.a členom Zakona o zdravilih (v nadaljevanju ZZdr-1), in sicer, ali iz določb 99. in 97. člena ZZdr-1 izhaja, da tožnica v prometu z zdravilom lahko uporablja cene, nižje od veljavnih?

7Pogoj za dovoljenost revizije je v okoliščinah konkretne zadeve izkazan, saj se Vrhovno sodišče o tem (pomembnem) pravnem vprašanju, od katerega je odvisna odločitev o pravilni uporabi 6. člena ZPOmK-1, doslej še ni izreklo (2. točka drugega odstavka 83. člena ZUS-1). Glede na navedeno se revizijskemu sodišču do drugih zatrjevanih razlogov za dovoljenost revizije po 2. in 3. točki drugega odstavka 83. člena ZUS-1 ni bilo treba opredeljevati.

O utemeljenosti revizije

8Revizija je izredno pravno sredstvo zoper pravnomočno sodbo sodišča prve stopnje (83. člen ZUS-1). Revizija se lahko vloži le zaradi bistvenih kršitev določb postopka v upravnem sporu iz drugega in tretjega odstavka 75. člena ZUS-1 (1. točka prvega odstavka 85. člena ZUS-1) ter zaradi zmotne uporabe materialnega prava (2. točka prvega odstavka 85. člena ZUS-1), za razliko od pritožbe, s katero se glede na 2. točko prvega odstavka 75. člena ZUS-1 lahko izpodbija tudi pravilnost presoje postopka izdaje upravnega akta. Revizije ni mogoče vložiti zaradi zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 85. člena ZUS-1). Revizijsko sodišče izpodbijano sodbo preizkusi samo v tistem delu, v katerem se izpodbija z revizijo, in v mejah razlogov, ki so v njej navedeni, pri čemer po uradni dolžnosti pazi na pravilno uporabo materialnega prava (86. člen ZUS-1). V tem obsegu je bil izveden preizkus utemeljenosti revizije v obravnavani zadevi.

O dejanskem stanju

9Iz dejanskih ugotovitev Agencije, ki jim je Upravno sodišče (očitno) pritrdilo, izhajajo naslednja pravno relevantna dejstva:

- v postopku nadzora je Agencija pri vseh devetih javnih lekarniških zavodih (od skupaj štiriindvajsetih), ki so pri nabavi zdravil izvedli postopke javnega naročanja, ugotovila, da so razpisni pogoji kot bistveno merilo za ocenjevanje ponudb določali najnižjo končno ceno ponujenih zdravil;

- v okviru oddanih ponudb v postopkih javnega naročanja za dobavo zdravil so ponudnice (tudi revidentka) izdajale cenovno povsem enake ponudbe, četudi so se nekatere povsem enake cene nanašale na zdravila, ki jih lekarne niso izdajale na recept (t. i. OTC zdravila);

- po prejemu cenovno enakih ponudb je večina naročnikov vodila postopke s pogajanji, v katerih so bila „javna naročila razdeljena“ glede na deleže dobav blaga že iz predhodnih obdobij poslovanja s ponudnicami (tudi z revidentko), s čimer so deleži dobav posameznim naročnikom ostali nespremenjeni;

- ponudnice (tudi revidentka) so odobravale popuste preko različnih dodatnih dogovorov o njihovem priznavanju (na primer aneksa h kupoprodajni pogodbi) šele izven postopkov javnega naročanja, torej potem, ko je jim je bilo naročilo že dodeljeno ter je bil znan obseg dobav.

Očitane procesne kršitve

10Neutemeljeno je revizijsko zatrjevanje o navidezni obravnavi tožbenega očitka o pomenu okoliščine, da je v relevantnem obdobju le devet od štiriindvajsetih javnih lekarniških zavodov zdravila nakupovalo preko oddaje javnih naročil. Iz izpodbijane sodbe namreč izhaja ustrezna vsebinska obravnava trditev o specifičnosti postopkov javnega naročanja, pri čemer je Upravno sodišče zavzelo stališče, da je v obdobju kršitve Zakon o javnih naročilih (v nadaljevanju ZJN-1 in ZJN-2) zavezoval tudi javne lekarniške zavode. Ob tem je preko uporabe ZZdr-1 in ZJN-1 oziroma ZJN-2 pojasnilo, da je bilo glede na zakonsko ureditev zagotovljeno „konkuriranje“ javnih lekarniških zavodov tudi v postopkih javnega naročanja. Upravno sodišče torej ni sledilo tožničinim navedbam o nemogočem izvajanju javnih naročil za naročanje zdravil pri opravljanju javne lekarniške službe, zaradi česar je logična odločitev o zavrnitvi dokaznega predloga za zaslišanje zakonitih zastopnikov vseh javnih lekarniških zavodov. Iz izpodbijane sodbe izhaja, da se zato, ker Upravno sodišče ni izključilo možnosti konkuriranja v okviru postopkov javnega naročanja, predlagani dokazi glede prodaje zdravil zunaj postopkov javnega naročanja niso nanašali na dejstva, ki bi bila v sporu pravno relevantna. S tem pa se je Upravno sodišče tudi (vsebinsko) ustrezno opredelilo do tožbenih navedb. Z navedenim se strinja tudi Vrhovno sodišče, saj ni nobenega dvoma, da je bila učinkovita konkurenca v postopkih javnega naročanja brez dvoma vzpostavljena (vsaj) glede vseh tistih zdravil, katerih cena je bila tržno oblikovana (95. člen ZZdr-1). Zato očitek o kršitvi 8. točke drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) v zvezi z drugim odstavkom 75. člena ZUS-1 ni utemeljen. Prav tako obrazložitev „o že razčiščenih dejanskih okoliščinah izvajanja javnih naročil“ (vezana na zavrnitev dokaznega predloga za zaslišanje zakonitih zastopnikov vseh javnih lekarniških zavodov) ne predstavlja vnaprejšnje dokazne ocene, saj je ta razlaga očitno vezana na okoliščino, da je le devet od štiriindvajsetih javnih lekarniških zavodov zdravila kupovalo preko postopkov javnega naročanja. Upravno sodišče torej dokaznega predloga ni zavrnilo zato, ker ta ne bi mogel uspeti oziroma ker bi bilo že prepričano o nasprotnem. Zavrnilo ga je zaradi presoje o pravni ne-relevantnosti poslovanja javnih lekarniških zavodov „zunaj“ postopkov javnega naročanja.

11Ni utemeljen revizijski očitek o kršitvi pravice do izjave v delu, v katerem je Upravno sodišče presojalo tožbene očitke, vezane na delitev trga v okviru javnih naročil za dobavo zdravil. V tem delu je namreč ustrezno preizkusilo spoznavni proces Agencije, ki je na podlagi vsebine zapisnikov utemeljila obstoj medsebojnega dogovarjanja glede delitve trga oziroma delitve javnih naročil. S tem v zvezi je pomembno, da je tožničina obrambna teza tudi v tem delu temeljila na zatrjevanju, da konkurenti v postopkih javnega naročanja niso nastopali z različnimi cenami zaradi zakonske ureditve (določb ZZdr-1), čemur pa Upravno sodišče (pravilno) ni sledilo. Upravno sodišče je utemeljilo svojo odločitev o ne-relevantnosti predlaganih dokazov v kontekstu „razmer na trgu in nabavnih navad“, saj je zavzelo stališče o prevladujočem merilu najnižje cene v obravnavanih postopkih javnega naročanja. Posledično ni utemeljen očitek o ne-opredelitvi Upravnega sodišča do dokaznih predlogov za zaslišanje predstavnikov javnih lekarniških zavodov (tudi glede upoštevanja zakonodaje), ki ga preko očitka kršitve 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi z drugim odstavkom 75. člena ZUS-1 na različnih mestih uveljavlja revidentka.

12Zato pa je po presoji Vrhovnega sodišča, utemeljen očitek o opustitvi vsebinske presoje obrambne teze, da Zapisnika sestankov (v nadaljevanju Zapisnika) in Elektronskih sporočil iz začetka leta 2009 in 2010 (v nadaljevanju Elektronskih sporočil), (ki so si jih izmenjale kršiteljice) ni mogoče šteti kot dokaza o usklajenem ravnanju tožnice. Iz izpodbijane sodbe sicer izhaja pritrjevanje Upravnega sodišča razlogom Agencije, zakaj vsebina teh dokumentov dokazuje obstoj dogovora kršiteljic o opustitvi medsebojnega tekmovanja s popusti oziroma o usklajeni ponudbi zdravil lekarnam po dogovorjenih cenah. Vendar pa Upravno sodišče v izpodbijani sodbi ni posebej analiziralo položaja tožnice. Obramba tožnice je namreč (že v postopku nadzora pred Agencijo) temeljila na zatrjevanju, da Elektronskih sporočil ni nikoli ustvarila, odposlala ali podpisala, še manj pa se po njih ravnala pri poslovnih odločitvah. Poleg tega je tožnica zatrjevala, da se Elektronska sporočila nanašajo na usklajevanje o tehničnem prikazovanju cen zdravil. Zato je v tožbi predlagala zaslišanje svojih zakonitih zastopnikov glede namena in vsebine dogovarjanja. Upoštevani dokazi namreč za tožnico predstavljajo pomemben obremenilni dokaz o obstoju neposredne komunikacije kršiteljic glede usklajenega določanja dogovorjenih cen. Tožnico v kontekstu očitane kršitve 6. člena ZPOmK-1 bremeni vzporedno obnašanje v luči kontinuiranih stikov in komunikacije s konkurenti v okviru izvedb pogajanj v postopkih javnega naročanja. Ker iz izpodbijane sodbe izhaja, da je Upravno sodišče obravnavanim dokazom pripisalo pomemben dokazni pomen (na kar utemeljeno opozarja tudi revidentka), zavrnitev dokaza za zaslišanje njenega zakonitega zastopnika o pomenu in razumevanju te korespondence v okoliščinah konkretnega spora predstavlja kršitev iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi z drugim odstavkom 75. člena ZUS-1. Čeprav je Upravno sodišče izhajalo iz jasnosti vsebine teh listinskih dokazov, pa je vendarle z zavrnitvijo spornega dokaznega predloga tožnici odvzelo možnost obrambe v smislu drugačnega razumevanja vsebine teh sporočil oziroma njihovega neupoštevanja. Vrhovno sodišče je zaradi te bistvene kršitve določb postopka, ki je vplivala na zakonitost in pravilnost sodbe, izpodbijano sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo Upravnemu sodišču v novo sojenje. Ponujena razlaga obstoja stika med kršiteljicami in pomena medsebojne komunikacije z vidika vsebine spornih dokumentov namreč ni bila ustrezno vsebinsko preizkušena, zato je Vrhovno sodišče odločilo, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

13Prav tako revidentka v zvezi s presojo pomena ne-oddaje ponudb v postopkih javnega naročanja utemeljeno opozarja, da iz izpodbijane sodbe ne izhaja vsebinska opredelitev do navedb obrambe, in sicer glede njenega že dalj časa trajajočega ne-poslovanja z določenimi javnimi lekarniškimi zavodi. Zato je utemeljen očitek, da se Upravno sodišče preko sklicevanja na sodno prakso Sodišče EU ne more razbremeniti svoje obveznosti do seznanitve s tožničinimi navedbami ter do opredelitve do njenih navedb o neprisotnosti (že pred spornim obdobjem) na določenih geografskih podtrgih. Posledično je očitek o kršitvi 8. točke točke drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi z drugim odstavkom 75. člena ZUS-1 tudi v tem delu utemeljen.

Odločitev o reviziji

14S tem je Vrhovno sodišče odgovorilo na tiste revizijske navedbe, ki so bile bistvenega pomena za odločitev. Ker je v obravnavanem primeru podana bistvena kršitev določb postopka v upravnem sporu, in sicer 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1 in je to lahko vplivalo na pravilnost odločitve (glej drugi odstavek 75. člena ZUS-1 v zvezi s 1. točko prvega odstavka 85. člena ZUS-1), je Vrhovno sodišče na podlagi prvega odstavka 93. člena ZUS-1 izpodbijano sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo Upravnemu sodišču, da opravi nov postopek. Upravno sodišče bo moralo vsebinsko preizkusiti ugovor tožnice o „namenu in vsebini teh dokazov o dogovarjanju glede (dogovorjenih) cen“ (glede na nesporen prejem elektronske pošte), pri čemer je glede na splošna merila o pomenu usklajevanja in sodelovanja treba ta dokaz ustrezno umestiti v kontekst splošne prepovedi neposrednega ali posrednega stika med konkurenti, če je cilj ali učinek takega kontakta vzpostavitev konkurenčnih pogojev, ki ne ustrezajo normalnim pogojem trga.(1) V ta namen naj opravi glavno obravnavo (saj so pravno relevantna dejstva, pomembna za odločitev v sporu, med strankama očitno sporna) in po zaslišanju zakonitega zastopnika tožnice ponovno oceni izvedene dokaze v luči očitane kršitve usklajenega ravnanja glede določanja (vseh) cen zdravil ter ob upoštevanju celovite dokazne ocene in ugovorov tožnice utemeljiti svojo odločitev.

15Odločitev o stroških postopka temelji na določbi tretjega odstavka 165. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1.

----

(1) Prim. 160. točko obrazložitve v zadevi C-199/92 P, Hüls AG proti Komisiji Evropskih skupnosti, ZOdl. 1999, str. I-4287; prim. tudi 34. točko obrazložitve sodbe Vrhovnega sodišča G 18/2010 z dne 17. 12. 2013.