VSC sodba Cp 744/2011

Pritožbama tožeče in tožene stranke se delno ugodi tako, da se sodba sodišča prve stopnje delno spremeni tako, da poslej glasi:
“1. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki v roku 15 dni plačati 2.155,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2.100,00 EUR od 21. 12. 2005 do prenehanja obveznosti, od 27,46 EUR od 15. 1. 2006 do prenehanja obveznosti, od 8,76 EUR od 16. 12. 2005 do prenehanja obveznosti in od 18,78 EUR od 12. 12. 2005 do prenehanja obveznosti.
V presežku za še zahtevanih 6.245,85 EUR z zahtevanimi zakonskimi zamudnimi obrestmi se tožbeni zahtevek zavrne.
2. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti 991,00 EUR pravdnih stroškov v roku 15 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki začnejo teči prvi dan po izteku 15-dnevnega roka za plačilo pravdnih stroškov.
3. Tožeča stranka je dolžna toženi stranki povrniti 381,00 EUR pravdnih stroškov v roku 15 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki začnejo teči prvi dan po izteku 15-dnevnega roka za plačilo pravdnih stroškov.”
V ostalem se pritožbi zavrneta in se v nespremenjenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.
Vsaka pravdna stranka nosi svoje stroške pritožbenega postopka.

Sodišče prve stopnje je v vnovičnem sojenju delno ugodilo odškodninskemu tožbenemu zahtevku tožeče stranke in ob tem, ko je tožniku odmerilo odškodnino za nepremoženjsko škodo v skupni višini 2.850,00 EUR ter premoženjsko škodo v višini 55,00 EUR ter upoštevaje ugotovljeno sokrivdo tožnika v višini 30 %, je toženi stranki tako v plačilo naložilo 2.033,50 EUR ter zakonske zamudne obresti od 1.995,00 EUR od 21. 12. 2005 dalje do prenehanja obveznosti, od 19,22 EUR od 15. 1. 2006 dalje do prenehanja obveznosti, od 13,15 EUR od 12. 12. 2005 do prenehanja obveznosti in od 6,13 EUR od 16. 12. 2005 do prenehanja obveznosti, za še zahtevanih 6.367,35 EUR z zahtevanimi zakonskimi zamudnimi obrestmi pa je tožbeni zahtevek zavrnilo. O povrnitvi pravdnih stroškov je odločilo glede na pravdni uspeh strank, ki ga je za tožečo stranko izračunalo v višini 24 %, za toženo pa v višini 76 %.

Proti sodbi se pritožujeta obe pravdni stranki.

Tožeča stranka izpodbija zavrnilni del sodbe ter stroškovno odločitev in ob tem izpodbija odločitev sodišča prve stopnje o 30 % sokrivdi tožnika ter o višini odškodnine za nepremoženjsko škodo ter uvodoma uveljavlja vse pritožbene razloge po členu 338/I Zakona o pravdnem postopku (ZPP). Navaja, da je sodišče prve stopnje storilo bistveni kršitvi postopka iz 14. in 15. točke člena 339/II ZPP, saj je po mnenju tožnika glede odločilnih dejstev v sodbi nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin, zapisnikov o izvedbi dokazov, razlogi o odločilnih dejstvih so tudi nejasni oziroma v medsebojnem nasprotju. Zaradi kršitev določil pravdnega postopka je sodišče prve stopnje tudi zmotno ugotovilo dejansko stanje in posledično tudi zmotno uporabilo materialno pravo. Navaja, da iz nobene listine v spisu in tudi iz prav nobenega izvedenega dokaza v pravdi ne izhaja, da bi se moral tožnik, preden je začel izvajati vajo, prepričati o varni razdalji za njim. Iz vseh dokazov namreč izhaja nasprotno, da se je vsak izvajalec vaje, torej tudi tožnik, bil dolžan prepričati o varni razdalji pred njim. Zato je očitek o soprispevku (sokrivdi) tožniku neutemeljen. Tožnik je vajo izvedel pravilno, sodišče prve stopnje pa očitno še vedno ne razume, na kakšen način se je celotna vaja – judo preval naprej, izvajala. Povzema postopek izvedbe vaje, izpostavlja ugotovitev izvedenca za borilne veščine v delu, ko je zapisal, da predvideva, da je bil J. M. v trenutku, ko je vajo izvajal tožnik, premalo pozoren in pazljiv in naj bi se mu tako prehitro približal, prehitro pomaknil naprej. Poudarja, da tudi izvedenec za borilne veščine tožniku ni očital, da bi se moral, predno je začel z vajo, prepričati, kaj se dogaja z njim. Zato sokrivde tožniku ni mogoče očitati, saj je do poškodbe tožnika prišlo izključno zato, ker J. M. ni pravilno ocenil primerne razdalje in se je tožniku prehitro približal. Pomanjkljivo je dokazno ocenilo tudi izpovedbo J. M. Sodišče prve stopnje se tudi ni opredelilo do trditev tožnika, s katerim je tudi utemeljeval krivdno odgovornost zavarovanca tožene stranke, ko je v pripravljalni vlogi 16. 5. 2008 trdil, da je do tožnikove poškodbe prišlo zaradi napačne izvedbe vaje drugega delavca zavarovanca tožene stranke. Z izvedenskim mnenjem izvedenca za borilne veščine, zaslišanjem J. M. ter tožnika je nedvomno dokazano, da je tožniku škodo povzročil drug delavec, kar je podlaga za krivdno odgovornost zavarovanca tožene stranke ter posledično tožene stranke. Tožnik se nadalje tudi ne strinja z materialnopravnim zaključkom sodišča prve stopnje, da ni podana objektivna odgovornost tožene stranke in trdi, da je ravno način izvajanja vaje, kakršnega je dopuščal zavarovanec tožene stranke, to je, da sme vsak udeleženec sam odločiti, kdaj nastopi čas za začetek vaje, predstavlja tveganje za povečano nevarnost nastanka poškodb. Zato je podana tudi objektivna odškodninska odgovornost tožene stranke.

Tudi višina odškodnine za premoženjsko in nepremoženjsko škodo je ob neutemeljeno dosojeni sokrivdi tožniku zato prenizka. Odškodnina za telesne bolečine in neugodnosti pa je tudi sicer prenizko odmerjena in je sodišče prve stopnje napačno uporabilo materialno pravo. Premalo je vrednotilo, da je bil tožnik v bolniškem staležu en mesec in deset dni in da je moral po končanem staležu prestati številne diagnostične preiskave. Ob upoštevanju objektivnega izvida EMG preiskave z dne 24. 9. 2003, ki je ugotovila nevropatske spremembe, ki govorijo v prid stanju po lažji parcialni leziji desnega brahialnega pleteža, bi ne glede na zaključke izvedenca ortopeda, sodišče prve stopnje tožniku moralo verjeti, da ima še vedno in bo imel tudi v bodoče telesne bolečine. Upoštevaje vse ugotovljeno in pritožbeno navedeno, bi mu zato morala biti iz tega odškodninskega naslova odmerjena vsa zahtevana odškodnina. Tudi odškodnina za strah je tožniku prenizko odmerjena in bi mu morala biti odmerjena v celotnem znesku, saj bi sodišče prve stopnje moralo upoštevati, da je tožnikova zaskrbljenost za izid zdravljenja trajala vrsto mesecev.

Tudi izrek o stroških je po trditvi pritožbe tožeče stranke nepravilen. Sodišče prve stopnje je napačno izračunalo tožnikov uspeh v pravdi, saj je spregledalo, da je med pravdnima stranka bil v celoti sporen temelj odškodninske odgovornosti, ki ga je tožena stranka v celoti prerekala in večino opravil je bilo potrebnih zato, da se ugotovi, ali obstaja odškodninska odgovornost tožene stranke. S temeljem odškodninske odgovornosti je tožnik na prvi stopnji zaenkrat uspel s 70 % in upoštevajoč dejstvo, da je po višini uspel 24 % je njegov povprečni uspeh 47 % in ne le 24 %. Ker pa je tožnik prepričan, da ni prav z ničemer soprispeval k škodnemu dogodku in da obstoji 100 % odškodninska odgovornost tožene stranke in da je upravičen do celotne odškodnine iz naslova telesnih bolečin in neugodnosti in strahu, bi bil torej njegov uspeh po višini 60 %, po temelju pa 100 %, torej bi moral biti skupni uspeh tožnika 80 %. Povsem neutemeljeno pa so po trditvi pritožbe tožnika toženi stranki priznani stroški za kilometrino za trikratni prihod pooblaščenca tožene stranke na obravnavo in sicer štirikrat po 40,60 EUR in še nadaljnji stroški kilometrine za prihod na obravnavo 6. 5. 2010 v višini 57,00 EUR. Tožena stranka ima namreč v C. poslovno enoto, v kateri je zaposlenih sedem pravnikov in njihov ustaljeni način dela je, da se tudi tistih obravnav, kjer sicer odškodnino plača območna enota tožene stranke v L., vselej po zaprosilu udeležijo pravniki s c. poslovne enote tožene stranke, vse zaradi ekonomičnosti stroškov. Tožena stranka pa ni izkazala, da se kateri izmed pravnikov v C. ne bi mogel udeležiti katere koli izmed obravnav. Zato so ti stroški priznani neutemeljeno.

Pritožbenemu sodišču tako tožeča stranka predlaga, da njeni pritožbi ugodi in mu prisodi še nadaljnjo odškodnino v višini 3.029,00 EUR s pripadajočimi obrestmi, ustrezen del pravdnih stroškov, zahteva pa tudi povrnitev priglašenih pritožbenih stroškov.

Tožena stranka izpodbija prisodilni del sodbe in zanjo neugodno stroškovno odločitev. Kot pritožbene razloge uveljavlja zmotno ugotovitev dejanskega stanja, zmotno uporabo materialnega prava ter kršitve določb pravdnega postopka. Trdi, da je sodišče prve stopnje nepravilno ugotovilo dejansko stanje, ker ni dokazano, da izvajanje vaje ni bilo ustrezno nadzorovano. Materialno pravo je napačno uporabilo tako pri odločanju o obstoju odškodninske odgovornosti zavarovanca tožene stranke, kot tudi pri dosojanju nematerialne škode, ki po oceni toženke tožniku ne pripada iz razloga pomanjkanja temelja v obravnavani pravdi, kršitev določb pravdnega postopka pa se odraža v prekoračitvi trditvene podlage tožnika, glede na vse navedeno pa so tudi napačno obračunani stroški, ki jih je toženka dolžna povrniti tožniku. Sodišče prve stopnje je odločitev o obstoju odškodninske odgovornosti zavarovanca tožene stranke oprlo na ugotovitev, da zavarovanec tožene stranke ni zagotovil z ustreznim nadzorom inštruktorja varnega izvajanja sporne vaje, pri čemer naj bi dopustil, da je tožnik začel izvajati vajo, ko je bila v razmerju do za njim stoječega udeleženca premajhna razdalja. Ugotovilo je še, da bi moral zavarovanec tožene stranke poskrbeti, da bi bila v ugotovljenih vadbenih razmerah ustrezna razdalja med izvajalcem vaje in udeležencem, ki je v koloni stal za njim, da ne bi bilo možnosti in s tem možnega vzroka za tožnikovo poškodovanje. S takšno ugotovitvijo pa je sodišče prve stopnje po trditvi pritožbe preseglo trditveno podlago tožbenega zahtevka. Nikjer v tožbi oziroma do konca prvega naroka s strani tožnika ni navedeno, da pristojni inštruktor ni izvajal ustreznega nadzora in da je to v vzročni zvezi z nastankom škodnega dogodka. Edini očitek v zvezi z inštruktorjem, ki ga je navedel tožnik, je bil ta, da je bil pri 25-ih udeležencih prisoten samo en inštruktor, kar je dodatno prispevalo k večji nevarnosti poškodb. Ni pa zatrjeval, da je bil nadzor prisotnega inštruktorja pomanjkljiv. Sodišče ne more in ne sme samo izpeljevati trditvene podlage oziroma smiselno dopolnjevati navedb, ki jih je tožnik dolžan navesti do konca prvega naroka. S tem je kršilo določbe pravdnega postopka. Tudi sicer pa je sama ugotovitev o pomanjkljivem nadzoru inštruktorja napačna. Takšne vaje, kot jih je delal tožnik, delajo otroci v šolah. Izvedenec je pojasnil, da judo preval naprej ni tehnično zahteven element in da ga udeleženci policijskega izobraževanja osvojijo v prvih mesecih na vseh nivojih policijskega izobraževanja ter ga pričnejo izvajati na uvodnih urah izobraževalnega procesa. Takšen preval, kot ga je izvajal tožnik, sodi v oblike utrjevanja in popestritve vadbe prevala naprej tudi v šolah. Glede na to, da takšne vaje izvajajo tudi mladoletni otroci, je smešna zahteva, da bi moral na polnoletne policiste, ki se tedensko urijo pri vadbah samoobrambe, posebej paziti inštruktor oziroma vsakomur posebej povedati, kdaj lahko začne izvajati preval. Sam tožnik je povedal, da je izvedbo vaje dobro poznal in da je vsak posameznik po lastni oceni ocenjeval, kdaj in koliko se sme približati izvajalcu vaje. Tudi izvedenec je pojasnil, da mu ni bilo v svoji praksi nikoli treba udeležencev posebej opozarjati in jim dati znakov, kdaj bo pričel in kdaj se bo odrinil v preval. Glede na navedeno je ugotovitev sodišča o pomanjkljivem nadzoru napačna, sploh pa je s to ugotovitvijo preseglo trditveno podlago tožnikovega zahtevka. Tožena stranka se strinja z ugotovitvijo sodišča, da je bil vadbeni prostor ustrezen in da konkretna vaja ni predstavljala nevarne dejavnosti. V zvezi s trditvijo tožnika, da je krivda za nastanek nezgode tudi v ravnanju njegovega sodelavca, ki se mu je preveč približal, pa toženka navaja, da je v skladu z veljavno sodno prakso zgolj morebitna napaka enega od udeležencev vaj nikakor ni razlog za obstoj odškodninske odgovornosti, saj je dejstvo, da so vaje namenjene učenju in se pri izvajanju vaj pri udeležencih dogajajo tudi napake in nepravilne izvedbe, kar pa ni razlog za obstoj odškodninske odgovornosti zavarovanca tožene stranke. Udeležba na vajah samoobrambe predstavlja športno udejstvovanje, kršitev športnih pravil ali morebitna napačna postavitev pri izvajanju določene športne panoge, pa sama po sebi še ne pomeni, da je takšno ravnanje protipravno v smislu obstoja enega izmed elementov odškodninske odgovornosti. Športni prekrški so po stališču teorije in sodne prakse del igre, zanje se ne odgovarja, če le ti niso namerni ali posebno grobi (npr. obrazložitev sklepa VS RS II Ips 20/2003). Sicer pa je poleg spoštovanja pravil igre treba presojati tudi potrebno skrbnost poškodovalca, vendar pa v konkretnem primeru nikakor ni moč govoriti o malomarnosti sodelavca tožnika, saj z njegovim ravnanjem ni bilo nič izjemnega niti nenavadnega v smislu obstoja takšnih okoliščin, ki bi kazale na to, da slednji ravnal tako, kot ravna povprečno skrben in pazljiv udeleženec vaj samoobrambe. Povsem običajno je namreč, da udeleženci vaj tudi nepravilno stopijo oziroma izvedejo vajo nepravilno. V konkretnem primeru gre za nesrečno naključje in ne za takšno ravnanje tožnikovega partnerja, ki bi imelo za podlago odškodninsko odgovornost njegovega delodajalca. Da je sodna praksa zavzela takšno stališče tudi pri izvajanju metov samoobrambe udeleženci odgovarjajo samo, če so njihova ravnanja namerna ali posebej groba, pa toženka dokazuje s sodbami višjega sodišča (II Cp 1268/2008 in II Cp 1198/2008). Toženka stranka pa se iz previdnosti pritožuje tudi zoper višino dosojene odškodnine iz naslova telesnih bolečin in nevšečnosti med zdravljenjem ter strahu. Dosojena odškodnina je glede na veljavno sodno prakso in ugotovite izvedenca medicinske stroke pretirana, s čimer je napačno uporabljeno materialno pravo. Po oceni izvedenca tožnik hudih bolečin ni trpel, stalne srednje hude pa je trpel štiri dni ter občasne srednje hude še nadaljnje tri dni, lažje pa še nadaljnji mesec. Glede na to, da je tožnik utrpel zgolj udarnino desne rame, zaradi česar hudih bolečin sploh ni trpel, je dosojena odškodnina iz tega naslova pretirana in ni v sorazmerju z odškodninami, ki se dosojajo iz naslova telesnih bolečin in nevšečnosti med zdravljenjem v primerih podobnih poškodb. Tudi nevšečnosti med zdravljenjem niso bile neobičajne oziroma takšne, da bi utemeljevale odškodnino v višini, kot je bila dosojena. Nekaj minutni primarni strah, štiridnevni srednje intenzivni ter štirinajst dni trajajoči strah lahke intenzitete ne dajejo podlage za prisojo odškodnine iz tega naslova. Strah mora biti takšen, da v daljšem časovnem obdobju bistveno poruši oškodovančevo duševno ravnovesje, kar pa v konkretnem primeru ni izpolnjeno. Glede na navedeno je napačen tudi sklep o stroških, saj ob pravilni uporabi materialnega prava tožnikov uspeh v pravdi ni takšen, kot ga je določilo sodišče. Pritožbenemu sodišču pritožba predlaga, da ji ugodi in izpodbijano sodbo spremeni, priglaša pa tudi pritožbene stroške.

Pritožbi tožeče in tožene stranke sta delno utemeljeni.

Glede temelja zahtevka:

Sodba sodišča prve stopnje ima razloge o odločilnih dejstvih, ki si tudi niso nasprotujoči in omogoča pritožbeni preizkus tako strankam kot tudi pritožbenemu sodišču, zato očitek o bistveni kršitvi postopka iz 14. točke drugega odstavka člena 339 Zakona o pravdnem postopku (ZPP) ni podan. Prav tako ni podana postopkovna kršitev po 15. točki drugega odstavka člena 339 ZPP, tako imenovana protispisnost. Pri povzemanju listin, izpovedi prič ter ugotovitev izvedencev sodišče prve stopnje ni zagrešilo nepravilnosti, saj jih je povzelo tako, kot izhaja iz zapisnikov o zaslišanju ter listin v spisu. Kot izhaja iz vsebine pritožbe tožeče stranke pa ta graja dokazne, predvsem pa tudi materialnopravne zaključke o obstoju sokrivde tožnika, kot tudi glede obsega škode, kar pa ne predstavlja bistvene kršitve postopka niti po 14. niti po 15. točki člena 339/II ZPP, zato pritožbenim očitkom tožeče stranke o storjenih bistvenih kršitvah postopka ni pritrditi.

Sodišče prve stopnje je pravilno utemeljilo temelj odškodninske odgovornosti zavarovanca tožene stranke na krivdni odgovornosti in ob tem tudi pravilno pojasnilo, da izvajanje vaje – judo prevala naprej (zempo tenkai) ni šteti za dejavnost, iz katere izvira večja škodna nevarnost, da bi bilo mogoče uporabiti pravila o objektivni odškodninski odgovornosti za zavarovanca tožene stranke, za kar se v pritožbi še vedno, vendar neutemeljeno zavzema tožeča stranka.

Kot izhaja iz razlogov izpodbijane sodbe je sodišče prve stopnje ob prepričljivi dokazni oceni izvedenih dokazov sledilo tožniku glede načina izvajanja vaje in načina nastanka poškodbe, ko je zaključilo, da se je tožnik poškodoval med treningom samoobrambe pri izvedbi vaje judo prevala naprej – zempo tenkai, ko je pri izvedbi te vaje z nogo zadel kolega J. M., ko se je le ta pripravljal na izvedbo te vaje, pri čemer je tožniku zmanjkalo rotacije in je padel na glavo in desno ramo. Ob tem je tudi prepričljivo ugotovilo in zaključilo, da je do tožnikove poškodbe prišlo zaradi premajhne razdalje med tožnikom in njegovim sodelavcem. Protipravnost ravnanja zavarovanca tožene stranke in s tem tudi obstoj krivdne odgovornosti za škodni dogodek (člen 131/I OZ) je utemeljilo na odsotnosti izvajanja ustreznega nadzora glede zadostne razdalje med izvajalcem vaje, torej tožnikom ter udeležencem za njim, njegovim sodelavcem M. J., s čimer tako ni bila zagotovljena varna izvedba vaje. Tožena stranka ob pritožbenem očitku, da je sodišče prve stopnje ob tem prekoračilo trditveno podlago tožeče stranke, tudi pri pritožbenem povzemanju le te očitno spregleda vlogo tožeče stranke z dne 16. 5. 2008 v delu, ki se nanaša na očitke inštruktorju (o. p. druga stran listovne številke 28 v spisu), ki daje sodišču prve stopnje podlago tudi za takšne zaključke, pri čemer tem očitkom tožena stranka na prvem naroku 22. 5. 2008 tudi ni izrecno nasprotovala. Zato pritožbenemu očitku tožene stranke, da je sodišče prve stopnje pri tem prekoračilo trditveno podlago tožeče stranke, ni pritrditi. Ob obrazloženem in ob poudarku sodišča prve stopnje, da je treba odgovornost zavarovanca tožene stranke presojati po strožjem merilu dobrega strokovnjaka (člen 6/II OZ), tudi pritožbene navedbe, s katerimi tožena stranka utemeljuje trditve o napačnem zaključku sodišča prve stopnje o pomanjkljivem nadzoru inštruktorja, ni slediti.

Ker iz razlogov sodbe sodišča prve stopnje ne izhaja, da bi sodišče oprlo zaključek o krivdni odgovornosti zavarovanca tožene stranke in posledično tožene stranke kot njegove odgovornostne zavarovalnice tudi na nepravilnem ravnanju sodelavca tožnika M. J., tudi s pritožbenimi navedbami, s katerimi tožena stranka nasprotuje trditvam tožeče stranke o obstoju krivdne odgovornosti zavarovanca tožene stranke kot tožnikovega delodajalca zaradi napačne izvedbe vaje tožnikovega sodelavca M. J., tako tožeča stranka ne more izpodbiti sprejetega materialnopravnega zaključka sodišča prve stopnje o obstoju krivdne odgovornosti zavarovanca tožene stranke in posledično tožene stranke za tožniku nastalo škodo, ki jo je utrpel v obravnavanem škodnem dogodku. Kljub temu pa je dodati, da v pritožbi ponujeni primeri iz sodne prakse po presoji pritožbenega sodišča ne obravnavajo enakega dejanskega stanja, kot je bilo ugotovljeno v predmetni zadevi, pri čemer gre poudariti, da v danem primeru ne gre za poškodbo med športno igro, temveč za drugačno situacijo. Pritožbi tožene stranke, da temelj odškodninske odgovornosti ni podan, tako ni slediti.

Treba pa je pritrditi tožeči stranki o napačnem materialnopravnem zaključku o deljeni odgovornosti oziroma sokrivdi tožnika v višini 30 % (člen 171 in 185 OZ). Pritrditi je pritožbenim trditvam, da sodišče prve stopnje za takšen materialnopravni zaključek ob tem, ko je v celoti sledilo tožniku glede poteka in načina izvedbe vaje, tudi v izvedenih dokazih ni imelo opore za sklep, da bi s pogledom nazaj moral tudi sam oceniti varno razdaljo do kolega, ki je stal za njim in šele zatem začel z izvedbo konkretne vaje, s čimer je ob tem, ko je tak varovalni ukrep opustil, zato 30 % sokriv za škodo. Pritožba utemeljeno navaja, da obveznosti, da bi se moral tožnik s pogledom nazaj pred izvedbo vaje še prepričati glede varne razdalje do sodelavca za njim, ni zaslediti niti v zaključkih izvedenca za borilne veščine, nenazadnje pa takšnega očitka na tožnika tožena stranka niti ni naslovila. Zato je ob pravilni uporabi materialnega prava potrebno pritožbi tožeči stranke v tem delu pritrditi ter odločitev sodišča prve stopnje o obstoju odškodninske odgovornosti spremeniti tako, da je podana odškodninska odgovornost tožene stranke v celoti (člen 358, peta alineja ZPP).

Glede višine odškodnine:

Sodišče prve stopnje je pravilno, dokazno podprto in prepričljivo ugotovilo obseg škode, ki je tožniku nastala v posledici obravnavanega škodnega dogodka. Ob tem se je pri ugotovitvi obstoja in obsega nepremoženjske škode utemeljeno oprlo na ugotovitve in zaključke izvedenca medicinske stroke, ki jih je ta podal v pisnem izvedenskem mnenju, na pripombe tožnika pa ga je dopolnil še z dopolnilnim pisnim izvedenskim mnenjem. Tako je pravilno ugotovilo, da je tožnik v škodnem dogodku kot posledico škodnega dogodka utrpel le udarnino desne rame, ne pa tudi tožbeno zatrjevane lezije desnega brahialnega pleteža, ki jo je izvedenec že v pisnem izvedenskem mnenju, dodatno obrazloženo pa še v njegovi dopolnitvi, izključil kot posledico obravnavanega škodnega dogodka, pri čemer je upošteval tudi izvid EMG preiskave z dne 24. 9. 2003, ki ga izpostavlja pritožba. Ker gre za strokovno ugotovitev izvedenca medicinske stroke, bi jo tožeča stranka lahko izpodbila le z nasprotnim strokovnim mnenjem drugega izvedenca, ki pa v postopku, ker tožeča stranka pri dokaznem predlogu po določitvi izvedenca nevrologa ni vztrajala (o.p. vloga tožeče stranke z dne 22. 4. 2011), ni bil določen. Tako tožeča stranka s pritožbenimi navedbami, da bi moralo sodišče prve stopnje pri odmeri odškodnine za telesne bolečine in neugodnosti med zdravljenjem kot tudi odmeri odškodnine za strah upoštevati tudi izvid EMG z dne 24. 9. 2003 in kot posledico poškodbe tudi lažjo parcialno lezijo desnega brahialnega pleteža, ni pritrditi.

Ob prepričljivih in dokazno podprtih objektivnih ugotovitvah sodišča prve stopnje, temelječih na zaključkih izvedenca medicinske stroke, ki pomenijo strokovno objektivizacijo praviloma subjektivnih navedb oškodovanca in sicer, da je tožnik v posledici škodnega dogodka utrpel udarnino desne rame in je v posledici tega trpel 4 dni srednje hudih trajnih bolečin, 3 dni srednje hudih občasnih bolečin, 14 dni trajnih lahkih bolečin ter 2 tedna občasnih lahkih bolečin, da bodočih bolečin ne trpi, niti ni trpel hudih telesnih bolečin, neugodnosti med zdravljenjem pa so bile: štirje specialistični pregledi in nekaj pregledov pri osebnem zdravniku, UZ preiskava, 2 x RTG slikanje, 14 dni je imel roko v miteli, EMG preiskava ter 10 fizikalnih terapij in razgibavanje ramenskega sklepa ter jemanje tablet proti bolečinam, pa je pritrditi pritožbi tožene stranke, da je odmerjena odškodnina za telesne bolečine in neugodnosti v višini 2.200,00 EUR glede na določbo člena 179 OZ, upoštevajoč tudi obe temeljni načeli, ki ju mora sodišče upoštevati pri odmeri odškodnine za nepremoženjsko škodo, tako načelo subjektivne pogojenosti višine odškodnine (vsak oškodovanec doživlja poseg v duševno in telesno integriteto specifično), kot tudi načelo objektivne pogojenosti višine odškodnine (primerljivost z drugimi primeri v sodni praksi), previsoko odmerjena. Pravično denarno zadoščenje ob tako ugotovljenem obsegu škode in ugotovljeni poškodbi bi po presoji pritožbenega sodišča znašalo 1.650,00 EUR.

Tudi odškodnina za utrpel strah je ob zaključkih sodišča prve stopnje, objektiviziranih z mnenjem izvedenca medicinske stroke, da je tožnik utrpel primarni strah srednje hude intenzitete, ki pa je trajal le nekaj minut, nato pa je utrpel sekundarni strah srednje hude intenzitete še v obdobju 4 dni, nato pa sekundarni strah lažje intenzitete še 14 dni, v višini 650,00 EUR tudi previsoka. Ob ugotovljenem trajanju in intenziteti strahu je po presoji pritožbenega sodišča glede na kriterije iz člena 179 OZ in že omenjeni temeljni načeli, ki ju mora sodišče upoštevati pri odmeri odškodnine, ustrezna denarna satisfakcija za to obliko škode v višini 450,00 EUR. Tako pravična denarna odškodnina za nepremoženjsko škodo, ki jo je utrpel tožnik, predstavlja 2.100,00 EUR in je tako treba pritožbi tožene stranke ugoditi ter odškodnino za nepremoženjsko škodo, ki jo je sodišče odmerilo v višini 2.850,00 EUR, znižati na navedeni znesek (člen 358, peta alineja ZPP).

Ob obrazloženem, ko je slediti pritožbi tožeče stranke glede neutemeljeno dosojene sokrivde tožniku ter ko je delno slediti toženi stranki, da je odmerjena odškodnina za nepremoženjsko škodo deloma previsoko odmerjena, je tako ob pravilni uporabi materialnega prava pritožbeno sodišče moralo sodbo sodišča prve stopnje delno spremeniti tako, da mora tožena stranka tožeči stranki povrniti iz naslova nematerialne škode znesek 2.100,00 EUR ter odmerjeni znesek iz naslova materialne škode v celotni višini 55,00 EUR, tako mora tožena stranka tožeči stranki povrniti 2.155,00 EUR, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, kot izhajajo iz izreka te sodbe, pri čemer začetek teka zakonskih zamudnih obresti po nobeni od pravdnih strank ni pritožbeno izpodbijan. V ostalem pa sta obe pritožbi ob že obrazloženem neutemeljeni in ker pritožbeno sodišče v pritožbenem preizkusu tudi ni zasledilo drugih kršitev, na katere mora paziti po uradni dolžnosti (člen 350/II ZPP), je obe pritožbi v nadaljnjem glede glavne stvari zavrnilo in v še izpodbijanem in nespremenjenem zavrnilnem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

Glede stroškovne odločitve:

Tožeča stranka neutemeljeno izpodbija stroškovno odločitev sodišča prve stopnje iz razloga, da so bili toženi stranki neutemeljeno priznani stroški kilometrine zaradi udeležbe na narokih pooblaščenca tožene stranke, ki je na narok prihajal iz L. Ni sporno, da se predmetna odškodninska zadeva glede tožene stranke nanaša na O. e. v L., zato so neutemeljene pritožbene navedbe, da toženi stranki stroški kilometrine ne gredo. Neutemeljene pa so tudi pritožbene trditve tožeče stranke, da bi moralo pri stroškovni odločitvi sodišče prve stopnje upoštevati, da sta bila v predmetni zadevi sporna tako temelj kot tudi višina odškodninskega zahtevka, zato bi moralo uspeh izračunati tako, da bi upoštevalo uspeh po temelju in uspeh po višini, kot skupni uspeh v pravdi pa aritmetično sredino med tema dvema. Pritožbeno sodišče je že večkrat poudarilo, da odškodninski zahtevek še vedno predstavlja enoviti denarni zahtevek. Kljub temu, da sta bila v predmetni zadevi sporna tako temelj zahtevka kot tudi višina, pa je iz dokaznega postopka razvidno, da so se glede obeh izvajali dokazi, tako z zaslišanjem prič, tožnika, kot tudi z izvedenci. Zato so neutemeljene pritožbene navedbe, da bi moralo sodišče uspeh v pravdi določiti tako, da bi upoštevalo posebej uspeh po temelju zahtevka, posebej uspeh po višini, kot končni uspeh pa aritmetično sredino. Ker pa je delna ugoditev obema pritožbama imela za posledico delno spremembo sodbe v prid tožeči stranki, pa to vpliva tudi na pravdni uspeh strank, ki ob delni spremembi sodbe na pritožbeni stopnji na strani tožeče stranke ni več 24 %, ampak 26 %, na strani tožene stranke pa tako ni več v višini 76 %, ampak 74 %. Takšna sprememba pa je ob pravilni uporabi določbe člena 154/II ZPP narekovala tudi delni poseg v stroškovno odločitev tako, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki povrniti 991,00 EUR njeni potrebnih pravdnih stroškov (kar predstavlja 26 % od zneska 3.811,52 EUR), tožeča stranka pa mora toženi stranki glede na njen pravdni uspeh, ki je 74 %, povrniti znesek 381,00 EUR, kar predstavlja 74 % od pravilno odmerjenih njenih pravdnih stroškov, ki znašajo 514,95 EUR.

Obe pravdni stranki sta priglasili tudi pritožbene stroške. Ob delni ugoditvi pritožbama obeh strank je tako tožeča stranka uspela z zvišanjem zneska, ki ji ga mora povrniti tožena stranka le v višini 121,50 EUR, kar ob pritožbeno opredeljenem spornem znesku 3.029,00 EUR pomeni približno 4 %, kar pa predstavlja minimalni pritožbeni uspeh tožeče stranke, zato njenih pritožbenih stroškov glede na določbo člena 154/II ZPP v zvezi s členom 165/II ZPP ni naložiti v breme tožene stranke in jih bo morala tožeča stranka kriti sama. Tožena stranka pa kljub delni ugoditvi pritožbe in delnem znižanju odškodnine, ob hkratni delni ugoditvi pritožbi tožeče stranke v zvezi s temeljem zahtevka ni uspela z znižanjem zneska, ki ji je bilo v plačilo naloženo že pred sodiščem prve stopnje, zato bo tudi svoje pritožbene stroške morala nositi sama in jih tako ni naložiti v breme tožeči stranki (člen 154/II v zvezi s členom 165/II ZPP). Ob obrazloženem bosta tako morali pravdni stranki kriti vsaka svoje stroške pritožbenega postopka.