VSC sodba Cpg 183/2013

Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba.
Tožeča stranka nosi sama svoje stroške pritožbenega postopka.

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo I Pg 1251/2011 z dne 6. 12. 2012 izreklo: “I. Zavrne se tožbeni zahtevek, ki glasi: “1. Toženi stranki L. d. S. K., Š. u. ..., S. K. in R. S., K. ..., L., sta dolžni tožeči stranki K. d.d., T. u. …, S. K., plačati znesek 122.709,22 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne 4. 1. 2009 do dne plačila, v roku 15 dni od prejema sodne odločbe, pod izvršbo. Toženi stranki L. d. S. K., Š. u. …, S. K. in R. S., K. ..., L., sta dolžni povrniti tožeči stranki K. d.d., T. u. …, S. K. pravdne stroške in sicer v roku 15 dni od prejema sodne odločbe brezobrestno, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi, pod izvršbo.” II. Tožeča stranka K. d.d., T. u. ..., S. K. je dolžna povrniti toženima strankama njune pravdne stroške in sicer prvotoženi stranki v višini 7.402,00 EUR in drugotoženi stranki v višini 2.553,00 EUR v 15 dneh od prejema sodne odločbe, v primeru zamude pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zamude dalje.”

Zoper to sodbo je po svojem pooblaščencu pravočasno pritožbo vložila tožeča stranka iz pritožbenih razlogov bistvene kršitve določb pravdnega postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava po 338. členu Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) ter predlaga pritožbenemu sodišču, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da ugodi tožbenemu zahtevku tožeče stranke oziroma podredno, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne v ponovno odločanje sodišču prve stopnje, v obeh primerih pa toženima strankama naloži v plačilo pravdne stroške.

Po mnenju pritožbe sodišče prve stopnje temelji svojo zmotno odločitev o tem, da je potrebno tožbeni zahtevek zavrniti zoper drugo toženo stranko na naslednjih zmotnih pravnih nadziranjih in zmotnih dejanskih zaključkih: - sklicujoč se na 4., 5. in 19. člen gradbene pogodbe prvostopno sodišče navaja, da bi moral biti za dodatna dela sklenjen pisni aneks pred izvedbo del ter da bi morala biti pisno naročena, kakor tudi, da glede na vsebino 5. člena gradbene pogodbe, v katerem je določen najširši obseg obveznosti izvajalca v primeru klavzule “ključ v roke” stroške dodatnih del, ki jih je izvedla tožeča stranka nosi slednja ter tožeča stranka ni upravičena zahtevati dodatno plačilo;-da klavzula “ključ v roke” pomeni izvedbo projekta od začetka do konca v okviru pogodbene cene, za kar naj bi bili izpovedbi priče Z. B. in F. L. o tem, da so bila izvedena tudi dela izven popisa del, s katerimi je tožeča stranka kandidirala na javnem razpisu, irelevantna; - da se naj bi pogodbeni stranki v okviru gradbene pogodbe dogovorili v okviru pogodbeno dogovorjenega zneska, ne pa za izvedbo del po specifikaciji iz ponudbe; - da uporabnik po V. L. ni bil aktivno legitimiran za drugo toženo stranko za dajanje naročil v zvezi z dodatnimi deli; - da tožeča stranka v končnem obračunu ni izpostavila dodatnih del; - da je tožeča stranka šele v dopisu z dne 16. 4. 2009 terjala plačilo dodatnih del, čeprav je bil projekt končan v novembru 2008, kar je bilo po končnem obračunu del in primopredaji objekta; - da bi naročnik (drugo tožena stranka) glede na svoj status moral sprejeti dodatni sklep, da se bo z izvajalcem za morebitna dodatna dela pogajal; - da tožeči stranki ne gre plačilo vtoževanih del tudi ne iz naslova obogatitvenega zahtevka, ker naj bi ji bila pravila igre znana (pisno naročilo drugo tožene stranke pred izvedbo del in pisni aneks h gradbeni pogodbi, sklicevanje nadzornega organa na finančni okvir izvedbe del,nepooblaščenost V. L. za drugotoženo stranko).

Pritožba meni, da so zaključki o tem, da klavzula “ključ v roke” pomeni izvedbo projekta od začetka do konca v okviru pogodbene cene ter da je zato strošek dodatnih del tako dolžna nositi tožeča stranka kot izvajalec, pravno zmotni ter nasprotujejo kogentnim zakonskim predpisom, Posebnim gradbenim uzancam ter splošnim načelom obligacijskega prava, predvsem načeloma vestnosti in poštenja ter načelu enakovrednosti dajatev.

Po 659. členu Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ) je opredeljeno, da klavzula “ključ v roke” ne izključuje spremembe pogodbene cene zaradi spremenjenih okoliščin in ne plačila poznejših del. Tako je jasno, da poznejša (dodatna dela) niso vključena v ceno po klavzuli “ključ v roke”, zato so zaključki sodišča prve stopnje o tem, da tožeča stranka ni upravičena do plačila dodatnih del, zmotni. Poleg tega pa je tožeča stranka že opozorila v svoji vlogi z dne 9. 7. 2012, da je potrebno pravila razpisne dokumentacije razlagati v korist tožeče stranke kot izvajalca, ki ni imela nobenega namena, da bi dodatna dela financirala sama. Takšno stališče bi bilo v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja ter načela enakovrednosti dajatev. Gradbena pogodba je bila sklenjena na podlagi javnega razpisa, kar pomeni, da je celotno razpisno dokumentacijo, vključno z gradbeno pogodbo pripravila drugo tožena stranka in se pogajanja niso vršila, zato je stališče sodišča prve stopnje, da je tožeča stranka skladno s 5. členom pogodbe dolžna nositi strošek dodatnih del zmoten ali pa vsaj preuranjen.

Sodišče prve stopnje celo samo ugotovi, da ni sporno dejstvo, da so bila dela, ki jih tožeča stranka imenuje dodatna dela, vsaj v pretežni meri opravljena, ker zapisniki sestankov izkazujejo, da so bila dela na sestankih koordinirana, vendar pa sodišče prve stopnje ne glede na takšne zaključke sklene, da ni potrebno angažirati izvedenca gradbene stroke, s tem pa je storilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, saj bi le izvedenec lahko pojasnil, za kašno naravo del gre pri delih, za katere tožeča stranka zatrjuje, da so dodatna dela.

Glede zmotnih zaključkov sodišča prve stopnje, da V. L. naj ne bi bila pooblaščena naročati dodatnih del ter da naj bi obstajal pogoj pisnosti naročila pa pritožba poudarja, da je v 16. členu gradbene pogodbe z dne 27. 7. 2007, sklenjene med tožečo stranko in drugotoženo stranko navedeno, da je pooblaščeni zastopnik naročnika T. B. in V. D., pooblaščena zastopnica uporabnika V. L., direktorica prvotožene stranke. Ob upoštevanju ureditve iz četrtega odstavka 2. člena Zakona o graditvi objektov (ZGO-1) je zakonsko reguliran zgolj pojem investitorja, projektanta, izvajalca, nadzornika in revidenta, ne pa pojem uporabnika in prav zato je šteti, da je pooblaščenec uporabnika v bistvu pooblaščenec investitorja, ki je po ZGO-1 pravna ali fizična oseba, ki naroči graditev objektov ali ki ga izvaja, saj je uporabnik najbližje pojmu investitor.

Pritožba meni, da ja tudi iz zapisnikov operativnih sestankov razvidno, da je V. L. bila pooblaščenka investitorja in naročala dodatna dela v imenu in za račun drugo tožene stranke, saj je bila prisotna na vseh sestankih, na njih pa ni bilo ne B. ne D. Zapisniki o operativnih sestankih imajo tako značaj pisnega aneksa k osnovni pogodbi pred izvedbo del. Tudi priča T. B. je povedal, da je L. dodatna dela naročala v imenu drugotožene stranke. Naročila dodatnih del s strani V. L. izhajajo tako npr. iz zapisnikov o operativnih sestankih št. 16, 23, 24 (točka 117 zapisnika, ki govori o plačilu dodatnih del) in 25, dopisa tožeče stranke z dne 16. 4. 2009 in računov za dodatna dela. Ne gre spregledati da, je tožena stranka predložila predračune št. ..., … in ..., ki so se nanašali na dodatna dela.

Pritožba opozarja, da sklenitev pisnega aneksa za dodatna dela ni bistveno določilo gradbene pogodbe, saj bi interpretacija na način, da je sklenitev pisnega aneksa za dodatna dela pred izvedbo del nasprotovala načelu vestnosti in poštenja, saj bi takšna razlaga pomenila, da kljub temu, da so dodatna dela bila naročena in izvedena, ne bi bilo potrebno plačati.

Kar zadeva očitka sodišča prve stopnje, da naj bi na neutemeljenost zahtevka kazala tudi okoliščina, da je bil končni obračun oziroma objekt prevzet konec leta 2008, med tem ko je tožeča stranka pozvala toženo stranko na plačilo dodatnih del šele z dopisom 16. 4. 2009 ter da v končnem obračunu del ni terjala zapisa o dodatnih delih, pa pritožba izpostavlja, da je tožeča stranka zadevo poskušala urediti ustno in sporazumno, ko pa ji to ni uspelo, je bila prisiljena v tožbo. Končni obračun po 118 uzanci PGU zahteva opredelitev vseh del, ki so izvedena po pogodbi, torej tudi poznejših in so tako dodatna dela bila zajeta v obračunu.

Pritožba meni, da je status naročnika, torej drugo tožene stranke nerelevanten, saj gre za notranje zadeve in postopek drugo tožene stranke, ki s tožečo stranko nimajo nič.

Po stališču pritožbe je zmoten zaključek sodišča prve stopnje, da tožbeni zahtevek ni utemeljen niti iz naslova obogatitve, saj so dodatna dela bila izvedena, pa ne plačana, drugo tožena stranka kot lastnica objekta je obogatena na ta račun in tožeča stranka želi dobiti dodatna dela plačana.

Pritožba v zvezi z zavrnitvijo tožbenega zahtevka zoper prvo toženo stranko poudarja, da je dodatna dela naročila V. L. kot zakonita zastopnica prvotožene stranke in med tožečo stranko in prvotoženo stranko je bila sklenjena pogodba o delu, za katero se ne zahteva pisna oblika.

Tožeča stranka je priglasila stroške pritožbe.

Toženi stranki in stranska intervenientka na pritožbo niso odgovorili.

Pritožba ni utemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah uveljavljenih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo drugega odstavka 350. člena ZPP po uradni dolžnosti pazilo na morebitne kršitve določb pravdnega postopka po 1., 2., 3., 6., 7., 11., 12. in 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Po izvedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb postopka, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, da je pravilno ugotovilo dejansko stanje in da je tudi pravilno uporabilo materialno pravo.

Izpodbijana sodba ima po mnenju pritožbenega sodišča razloge o odločilnih dejstvih, ki so jasni in razumljivi in jih pritožbeno sodišče sprejema kot pravilne, na ugotovljeno dejansko stanje pa je sodišče prve stopnje zadosti jasno in prepričljivo pojasnilo, katera dejstva šteje za dokazana in je na ugotovljeno dejansko stanje pravilno uporabilo materialno pravo, ko je tožbeni zahtevek tožeče stranke zavrnilo.

Iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnja izhaja:

- da sta tožeča stranka kot izvajalec in drugotožena stranka kot investitor na podlagi razpisa za oddajo javnega naročila dne 27. 7. 2007 sklenili Gradbeno pogodbo za izvedbo GOI del in dobavo ter montažo opreme za prvo fazo izgradnje L. d. v S. K. (priloga A2);

- da je vrednost pogodbenih del dogovorjena pa načelu “ključ v roke” in znaša 4,7333.361,11 EUR (z DDV) in da je tako v 5. členu pogodbe dogovorjeno: “V navedeni pogodbeni ceni so zajeti vsi stroški za izvedbo dogovorjenih del, predvidenih s predano dokumentacijo, pa tudi dela, ki s predano dokumentacijo niso predvidena, so pa predpisana z veljavnimi predpisi, soglasji in pravili stroke ali če so potrebna za zagotovitev varnosti, stabilnosti in funkcionalnosti objekta. Izvajalec se odpoveduje tudi zahtevkom iz naslova sprememb enotnih cen nad 10 % (izključen je 656. člen Obligacijskega zakonika).”

- da je v 16. členu pogodbe pod naslovom “Predstavniki po pogodbi” navedeno: “Pooblaščena zastopnika naročnika po tej pogodbi sta: T. B. in V. D. Pooblaščeni zastopnik uporabnika po tej pogodbi je: V. L., direktorica doma. Pooblaščeni zastopnik izvajalca po tej pogodbi je: B. M. Odgovorni vodja del na gradbišču bo: D. B. Izvajalec ne sme zamenjati odgovornega vodjo del brez predhodnega soglasja naročnika”.

- da je v 19. členu pogodbe določeno, da se izvajalec zaveže izvesti tudi vsa morebitna poznejša dela, ki mu jih bo pisno naročil naročnik. V primeru posebnega pisnega naročila naročnika, se poznejša in opuščena dela obračunajo po enotnih cenah iz ponudbenega predračuna, za postavke, ki niso zajete v ponudbenem predračunu pa po cenah izračunanih iz priloženih kalkulacijskih osnov. Te cene morajo biti dokumentirane z ustreznimi analizami in potrjene s strani naročnika na podlagi pregleda nadzornega organa. Za ta dela se sklene ustrezen aneks pred izvedbo teh del, v katerem se tudi določi morebitno podaljšanje ali skrajšanje pogodbenega roka;

- da so dela po pogodbi bila izvedena in izvedena primopredaja del in končni obračun del dne 20. 11. 2008 z zapisnikom o primopredaji objekta L. d. v S. K. s končnim obračunom zgolj pogodbenih del (listina A 37 v spisu),

- da je tožeča stranka vsaj v pretežnem delu izvedla dodatna dela, katerih plačilo sedaj vtožuje: ureditev ogrevanja strešnih žlebov, pozidava prostora za lekarno, pozidava prostora za arhiv, pozidava pisarn v mansardi, ureditev invalidskih preklopnih sedežev, ureditev ključavnic na sistem enotnega ključa, predelava vratnih kril za sobe, ureditev ročajev na drsnih vratih, prezidava mrliške vežice, sprememba enocevnega sistema ogrevanja v dvocevni sistem,izvedba prostora za blagajno, izvedba instalacijskih priključkov v avli, ureditev sestrske sobe v dnevnem centru, instalacija za blatekse, ureditev rampe za invalide, električni pomik žaluzij, servirne mize, ureditev deponije za plin, premaz keramike v kuhinji, izvedba elektronskega mehanizma odpiranja požarnih strešnih oken;

- da je skupna vrednost teh dodatnih del 113.095,87 EUR , skupaj z 8,5 % DDV pa 122.709,02 EUR;

- da je tožeča stranka z dopisom z dne 16. 4. 2009 pozvala drugo toženo stranko na plačilo dodatnih del, tedaj v vrednosti 97.020,25 EUR in ne da bi med pogodbenima strankam obstajal kakšen zapis o teh dodatnih delih in brez zapisa o odprti terjatvi;

- da prvotožena stranka ni lastnik objekta, ampak ji ga je investitor kot lastnik prenesel v upravljanje po Pogodbi o prenosu investicije v uporabo in upravljanje (listina B2) z dne 12 .6. 2009.

Pritožba vztraja, da je zmoten dejanski zaključek sodišča prve stopnje, da v zvezi z dodatnimi deli ni obstajalo konkretno ustno in pisno naročilo, saj naj bi sodišče prve stopnje napačno presodilo status direktorice uporabnika V. L., ki je nedvomno bila pooblaščena v imenu in za račun naročnika del naročati dodatna dela, zapisniki o operativnih sestankih pa so pisno dejanje teh naročil, sicer pa je še spregledalo, da se dela, četudi gradbena, lahko naročajo tudi zgolj ustno in pisnost gradbene pogodbe ni nujna.

Pritožbeno sodišče v celoti sledi obširni dokazni oceni sodišča prve stopnje in razumnim razlogom za to dokazno oceno, da se zatrjevanje tožeče stranke, kako je bila direktorica uporabnika, v pravdi prvotožena stranka, hkrati pooblaščenka drugo tožene stranke- naročnika del za naročanje tudi dodatnih del, ni pokazalo kot utemeljeno.

Tako pritožba ne izpodbija zaključka sodišča prve stopnje, da o takšnem pooblastilu ne obstaja noben listinski dokaz, če pa pritožba omenja zapisnike o operativnih sestankih pa ti tudi ne izkazujejo takšnega pooblastila, ampak po oceni pritožbenega sodišča ravno nasprotno, potrjujejo izpovedbo L., ki ji je sledilo tudi sodišče prve stopnje,da je res bilo na teh sestankih ugotovljeno, da bi bilo potrebo izvesti še določena del, ki niso bila predvidena, vendar pa je vselej zapisano, da je naročilo teh del odvisno od investitorja, ki mora takšna dela odobriti. Tudi pritožba sama se zgolj pavšalno sklicuje na zapisnike, iz katerih naj bi bilo razvidno, da bi L. v imenu in na račun naročnika del naročala dodatna dela, ravno iz točke 117 zapisnika št. ..., na katero se kot edino konkretno sklicuje pritožba, pa izhaja le: “v projektni dokumentaciji ogrevanje strešnih žlebov ni predvideno, pri čemer arhitekt smatra, da je potrebno. Izvajalec gradbenih in obrtnih del pripravi ponudbo za ta dela, nadzor pa preveri pri investitorju možnost plačila dodatnih del. P. preveri zakaj je prišlo do izpada ogrevanja žlebov v popisih.” Nikakor povzetek vsebine te točke ne potrjuje, da bi L. bila tista, ki bi naročala dodatna dela za naročnika del, pritožba pa niti ne izpodbija izpovedbe priče K., ki je bil s strani naročnika del pooblaščen nadzornik za finančni in gradbeni nadzor, in je izpovedal, da je tekom izvajanja gradbene pogodbe drugotožena stranka po svojem nadzorniku ves čas izrecno opozarjala na to, da se preko pogodbeno določene cene “ne sme iti” in se ne bo šlo, saj so sredstva limitirana s pogodbenim zneskom za konkretno investicijo.

Pritožba sicer opozarja, da je priča T. B. povedal, da je L. naročala v imenu ministrstva, vendar pa je ta del izpovedbe (listna številka 173 spisa) razumeti tako, da je priča pojasnil, da on ni bil tisti, ki bi lahko naročal dodatna dela, morda jih je lahko L., iz celotne njegove izpovedbe pa sledi, kar je korektno povzelo sodišče prve stopnje, da L. ni imela nikoli pooblastila za naročanje del v imenu in na račun drugotožene stranke.

Pritožbeni poskus vlogo uporabnika, ki ga ZGO-1 ne definira izenačiti z zakonitim pooblaščencem investitorja zgolj zaradi tega, ker pojem uporabnik ni opredeljen, je po stališču pritožbenega sodišča razumeti zgolj kot poskus, vendar pa temu ne gre vsebinsko pritrditi, saj bi s tem urejali nekaj, kar ni uredil zakonodajalec, pogodbena opredelitev pooblaščencev pa je nedvoumna in jasna ter L. ne šteje sočasno kot pooblaščenke naročnika del (drugotožene stranke), dokazni postopek pa je pokazal, da ji takšen status ni bil dodeljen niti med samo realizacijo pogodbe in ji ni bil takšen status dan niti molče s strani pooblaščenega predstavnika naročnika B., v postopku pa se ni niti zatrjevalo, da bi jo zakaj takega pooblastila D., ki je bila tudi pooblaščenka naročnika del po pogodbi. Tako zgolj prepričanje zakonitega zastopnika tožeče stranke, da ima L. vsa pooblastila za spreminjanje in dopolnjevanje pogodbe ne more pretehtati izpovedbe ostalih zaslišanih, ki jim je sodišče poklonilo vero v zvezi z njihovo izpovedbo o položaju L. pri realizaciji pogodbe.

Kot izhaja iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje, je L. kot direktorica uporabnika, bila vabljena na operativne sestanke, na katerih je opozarjala na nekatere rešitve, ki niso bile primerne (kot na primer lekarna v kuhinjskem bloku, vhod v mrliško vežico skozi kuhinjo...), pritožba pa izpostavi le, da je L. naročila tudi dodatna dela po nekaterih predračunih in to naj bi potrjevalo njeno vlogo kot zakonitega pooblaščenca drugotožene stranke, vendar pa pritožba ne izpodbija zaključkov sodišča prve stopnje, da je ta dela prvotožena stranka tudi sama plačala.

Ker pritožbi ni uspelo izpodbiti dejanskih zaključkov sodišča, da L. ni bila pooblaščenka drugotožene stranke za naročanje dodatnih del, bi tožeča stranka morala dokazati, da je takšno naročilo dala drugotožena stranka sama, česar pa ni dokazala niti pritožbeno tega ne zatrjuje, meni le, da je možno dodatna dela naročiti zgolj ustno ter pavšalno izpodbija pravilen dejanski in materialnopravni zaključek sodišča prve stopnje, da je pri konkretni gradbeni pogodbi šlo za pogodbo, sklenjeno na podlagi javnega naročila in da je prav zaradi tega naročilo in plačilo dodatnih del možno dogovoriti le po posebnem postopku in na podlagi pisno sklenjenega dodatka k pogodbi.

Pritožba zmotno meni, da so postopki v zvezi s sklepanjem dodatkov k pogodbam, sklenjenih na podlagi javnega naročila in predhodni sklepi o tem, notranja zadeva naročnika, ki na položaj tožeče stranke nimajo nobenega vpliva, vendar je takšno razlogovanje zmotno in v nasprotju z ureditvijo javnih naročil.

Po zakonu o javnem naročanju (Ur. l. RS št. 128/2006 - ZJN-2) kot je vsebinsko veljal v času sklenitve pogodbe med tožečo stranko in drugo toženo stranko, je pogodba o izvedbi javnega naročila odplačna pogodba med enim ali več ponudniki ter enim ali več naročniki, katere predmet je izvedba gradenj,dobav blaga ali opravljanje storitev, v skladu s pomenom tega zakona in je pisna , naročniki pa so organi Republike Slovenije in samoupravnih lokalnih skupnosti (...) in kar je za obravnavano zadevo bistveno (110. člen ZJN-2), ki določa: “Nične so pogodbe o javnih naročilih: (…..) - če so sklenjene spremembe in dopolnitve k osnovni pogodbi v nasprotju z določili tega zakona in (….) - če so sklenjene brez predhodno izvedenega postopka oddaje javnega naročila, pa bi ga naročnik po določbah tega zakona moral izvesti.

Ureditev javnega naročanja je tista, ki je zahtevala, da se je v gradbeno pogodbo, sklenjeno med tožečo stranko in drugotoženo stranko zapisalo tudi določilo 19. člena pogodbe, ki je povzelo zakonsko ureditev glede naročanja in plačevanja poznejših (dodatnih ) del in ne gre za enostransko pogodbeno določilo, ki naj bi ga drugotožena stranka kot naročnik vsilila tožeči stranki kot naročniku kot poskuša prikazati pritožba, pri čemer pozablja način, kako je prišlo do sklenitve pogodbe, zakonski ureditvi pa ni mogoče očitati ureditve, ki bi bila v korist zgolj ene stranke, saj je namen zakona o javnem naročanju zagotoviti transparentno ravnanje z javnimi sredstvi in transparentno sklepanje vseh pogodb v zvezi s temi sredstvi. Ustno sklepanje pogodb je po tej ureditvi ravno zaradi navedenih razlogov nedovoljeno in celo razlog ničnosti.

Tako se po navedenem pokaže kot pravilen materialno pravni zaključek sodišča prve stopnje, da je zaradi izostanka pisnega naročila za dodatna dela in ne sklenjenega pisnega aneksa k pogodbi tožeča stranka prevzela riziko neplačila za dodatna dela, če jih je tudi izvedla in pravilen je nadaljnji materialnopravni zaključek sodišča prva stopnje, da tožeča stranka ne more terjati plačilo dodatnih del do drugotožene stranke iz naslova obogatitve po 190. členu OZ, saj bi to pomenilo obid ureditve po ZJN-2, glede pisnosti vseh naročil tudi glede dodatnih del pri gradbenih pogodbah in obid jasnega pogodbenega določila, da je potrebno vsa dodatna dela naročiti pisno in za nje skleniti pisni aneks k pogodbi.

Tako je sodišče prve stopnje pravilno uporabilo materialno pravo, ko je tožbeni zahtevek tožeče stranke do drugotožene stranke v celoti zavrnilo kot neutemeljen.

Glede na razloge, zaradi katerih je bil tožbeni zahtevek zavrnjen, se pokaže kot nepotrebna izvedba dokaza z izvedencem gradbene stroke in zato s tem, ko sodišče ni izvedlo tega dokaza, ni storilo bistvene kršitve določb pravdnega postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP.

Pritožba pa zgolj pavšalno izpodbija sodbo v delu, kolikor je sodišče zavrnilo tožbeni zahtevek tudi zoper prvotoženo stranko in izpostavlja zgolj nepotrebnost pisnosti aneksa k pogodbi in dejstvo, da je V. L. bila pooblaščenka drugotožene stranke za naročanje del, vendar pa je pritožbeno sodišče že pojasnilo, zakaj šteje, da je presoja sodišča prve stopnje glede pisnosti aneksov pravilna in zakaj sledi zaključkom sodišča prve stopnje, da L. ni imela nobenih pooblastil, da bi zavezovala drugotoženo stranko z naročanjem dodatnih del.

Pritožbene navedbe, da je med tožečo stranko in prvotoženo stranko sklenjena podjemna pogodba, pa so pritožbene novote in bi tožeča stranka morala trditve glede tega podati do konca postopka pred sodiščem prve stopnje, saj šele na podlagi trditev strank sodišče lahko opravi ustrezno materialno pravno kvalifikacijo na vseh možnih pravnih podlagah.

Ker tožeča stranka ne pove, zakaj takšnih trditev ni mogla podati do konca naroka pred sodiščem prve stopnje, temveč je zatrjevala zgolj neopravičeno obogatitev, pritožbeno sodišče teh pritožbenih novot ne sme upoštevati (337. člen ZPP).

Po stališču pritožbenega sodišča je pravilno uporabljeno materialno pravo, ko je sodišče prve stopnje zavrnilo tožbeni zahtevek tudi zoper prvotoženo stranko, pri čemer je pojasnilo, da prvotožena stranka ni bila pogodbena stranka in se tudi ni dogovarjala po svoji zakoniti zastopnici za dodatna dela, ki so predmet spora, zato ne more biti aktivno legitimirana za njihovo plačilo. Prav tako pa ji ni mogoče očitati neopravičene obogatitve, saj prvotožena stranka ni lastnik predmeta izgradnje, temveč ji je objekt le prenesen v upravljanje in uporabo s strani lastnika - drugotožeče stranke.

Tožeča stranka ni konkretno izpodbijala odločitve sodišča prve stopnje glede stroškov postopka, preizkus po uradni dolžnosti pa ni pokazal morebitnih kršitev postopka ali zmotne uporabe materialnega prava.

Glede na vse navedeno je pritožbeno sodišče pritožbo tožeče stranke zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo (353. člen ZPP).

Tožeča stranka, ki ni uspela s pritožbo, mora sama nositi svoje stroške pritožbe (prvi odstavek 165. člena ZPP).