VSRS Sodba in sklep G 21/2010

Tožba zoper sklep o preiskavi 306-95/2009-13 z dne 11. 11. 2009 se zavrže.

Tožbi se ugodi, odločba toženke 306-95/2009-62 z dne 11. 5. 2010 se odpravi v delu, ki se nanaša na tožnikovo odgovornost, in se zadeva v tem obsegu vrne toženki v ponoven postopek.

1Urad Republike Slovenije za varstvo konkurence (v nadaljevanju Urad) je s sklepom 306-95/2009-13 z dne 11. 11. 2009 (v nadaljevanju sklep o preiskavi) E., d. o. o., naložil, da mora pooblaščenim osebam pod vodstvom X. Y., višje svetovalke III (v nadaljevanju pooblaščene osebe), omogočiti opravo preiskave na sedežu podjetja in v drugih prostorih, v katerih podjetje ali drugo podjetje po njegovem pooblastilu opravlja posle in dejavnosti, povezane z določanjem cen smučarskih vozovnic za posamezno sezono v Republiki Sloveniji. E. mora po vročitvi sklepa o preiskavi omogočiti pooblaščenim osebam dostop do zgoraj navedenih prostorov podjetja ter do poslovnih knjig in druge dokumentacije, ki je kakorkoli povezana z določanjem cen smučarskih vozovnic za posamezno smučarsko sezono v Republiki Sloveniji od leta 2000 dalje. Sklep o preiskavi navaja pooblastila pooblaščenih oseb v skladu z drugim odstavkom 29. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (v nadaljevanju ZPOmK-1), datum začetka preiskave, predmet in namen preiskave ter opozorilo o zagroženi denarni kazni zaradi zavračanja sodelovanja ali oviranja preiskave.

2Z odločbo 306-95/2009-62 z dne 11. 5. 2010 (v nadaljevanju odločba) je Urad ugotovil, da so podjetja A., d. d. (v nadaljevanju A.), B. d. d. (v nadaljevanju B.), C., d. o. o. (v nadaljevanju C.), D., d. o. o. (v nadaljevanju D.), E., d. o. o. (prej in v nadaljevanju E.), F., d. d. (v nadaljevanju F.) in G. (v nadaljevanju Združenje) kršila 6. člen ZPOmK-1 in od leta 2004 tudi 81. člen Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti (sedaj 101. člen Pogodbe o delovanju Evropske unije), s tem ko so se dogovarjala oziroma usklajeno ravnala pri oblikovanju oziroma določanju cen dnevnih smučarskih vozovnic za odrasle za posamezno smučarsko sezono tako, da so določila podobne oziroma enake cene dnevnih smučarskih vozovnic za odrasle za posamezno smučarsko sezono, in sicer:

- podjetje A. vsaj od leta 2000 do 31. 5. 2004,

- podjetje U. vsaj od leta 2000 do izdaje odločbe,

- podjetje C. vsaj od leta 2000 do izdaje odločbe,

- podjetje D. vsaj od leta 2000 do izdaje odločbe,

- podjetje E. vsaj od leta 2000 do izdaje odločbe,

- podjetje F. vsaj od leta 2000 do izdaje odločbe in

- Združenje vsaj od leta 2000 do izdaje odločbe,

kar predstavlja omejevalni sporazum oziroma usklajeno ravnanje med podjetji o pogojih poslovanja na trgu, katerega cilj oziroma učinek je preprečevanje, oviranje oziroma izkrivljanje konkurence v Republiki Sloveniji (1. točka izreka). Podjetjem, navedenim v 1. točki izreka, je prepovedal vsakršno nadaljnje dogovarjanje oziroma usklajeno ravnanje pri oblikovanju oziroma določanju cen smučarskih vozovnic (2. točka izreka). Urad je ugotovil še, da v postopku niso nastali posebni stroški (3. točka izreka) in odločil, da se izvleček odločbe objavi na spletni strani Urada (4. točka izreka).

3Tožnik v postopku sodnega varstva po ZPOmK-1 izpodbija sklep o preiskavi in odločbo. Uveljavlja zmotno uporabo materialnega prava, bistveno kršitev določb postopka ter nepravilno in nepopolno ugotovitev dejanskega stanja. Vrhovnemu sodišču Republike Slovenije (v nadaljevanju Vrhovno sodišče) predlaga, da njegovi tožbi ugodi in sklep o preiskavi in izpodbijano odločbo v celoti odpravi ter samo odloči o zadevi; podrejeno temu pa, da sklep o preiskavi in izpodbijano odločbo odpravi in zadevo vrne toženki v ponovno odločanje, pri čemer naj iz nadaljnjega odločanja izloči nezakonito pridobljeni dokaz, prav tako pa naj prepove oziroma odpravi poseg v človekove pravice in temeljne svoboščine.

4Urad je na tožbo odgovoril in predlagal njeno zavrnitev.

5Vrhovno sodišče je s sklepom G 21/2010-6 z dne 25. 1. 2012 prekinilo postopek sodnega varstva zaradi vložitve zahteve za presojo ustavnosti 28. in 29. ter 54. do 61. člena ZPOmK-1 do odločitve Ustavnega sodišča Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustavno sodišče). Ustavno sodišče je odločilo z odločbo U-I-40/2012 z dne 11. 4. 2013, ki jo je Vrhovno sodišče prejelo 6. 5. 2013. Tega dne se je tako prekinjeni postopek sodnega varstva nadaljeval.

6S 1. 1. 2013 je z delovanjem začela Javna agencija Republike Slovenije za varstvo konkurence (v nadaljevanju Agencija). V skladu z drugim odstavkom 12. člena novele ZPOmK-1B (Uradni list RS, št. 26/2011 z dne 8. 4. 2011) so se z dnem začetka dela Agencije nanjo prenesle zakonsko določene naloge in pristojnosti Urada, ki je z dnem začetka dela Agencije prenehal kot organ v sestavi ministrstva.

7Ker je izpodbijano odločbo izdal Urad, Vrhovno sodišče pa v postopku sodnega varstva presoja njegovo odločbo, toženko v obrazložitvi imenuje Urad.

8Tožba zoper sklep o preiskavi ni dovoljena, tožba zoper odločbo je utemeljena.

Glede sklepa o preiskavi

9Tožnik navaja, da so pooblaščene osebe v okviru preiskave na podlagi sklepa o preiskavi, naslovljenega na E., pregledale tudi registratorje H., kar lahko potrdijo osebe, ki so bile prisotne v času preiskave, in fotografija rdečega rednika pred omaro, kamor so pooblaščene uradne osebe odlagale že pregledane rednike. Navaja, da je Urad na nezakonit način pregledoval poslovne knjige tretjih oseb. Ta je v izpodbijani odločbi ta očitek zavrnil z navedbo, da ni bila pridobljena nobena kopija dokumenta. Tožnik zatrjuje, da je bilo temu tako zgolj zato, ker takšen dokument ne obstaja.

10S tožbo zoper sklep o preiskavi tožnik uveljavlja kršitev pravic H. in ne kršitve svojih pravic ali pravnih koristi. Vrhovno sodišče je zato na podlagi 3. točke prvega odstavka 36. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1), ki se na podlagi drugega odstavka 54. člena ZPOmK-1 smiselno uporablja v postopku sodnega varstva zoper odločbe Urada, njegovo tožbo zoper sklep o preiskavi zavrglo.

Glede sklepa o uvedbi postopka

11Tožnik zatrjuje, da je Urad napačno uporabil določbo 6. člena ZPOmK-1, ko je uvedel postopek na podlagi verjetnosti, ki naj bi izhajala iz javno objavljenih cenikov strank postopka. Graja postopanje Urada, ki je o usklajenem ravnanju strank postopka sklepal na podlagi izmenjave informacij o cenah, ki so javno dostopne. Navaja, da izmenjava cenikov med podjetji, če so cene javno dostopne, ne pomeni kršitve 6. člena ZPOmK-1. V podporo svojemu stališču se sklicuje na odločbo Urada v zadevi 3074-4/00 z dne 19. 6. 2001.

12Te tožbene navedbe se nanašajo na sklep o uvedbi postopka, zoper katerega pa tožnik ni vložil tožbe. Tudi sicer zoper ta sklep ni sodnega varstva (drugi odstavek 24. člena ZPOmK-1). Zato Vrhovno sodišče tega tožbenega očitka vsebinsko ni obravnavalo.

Glede odločbe

Kršitev načela materialne resnice

13Tožnik očita Uradu bistveno kršitev določb postopka, ki naj bi se kazala v grobi kršitvi načela materialne resnice. Navaja, da bi moral Urad v skladu z 8. členom Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP), ki se na podlagi 15. člena ZPOmK-1 uporablja tudi za postopek pred Uradom, ugotoviti resnično dejansko stanje in v ta namen ugotoviti vsa dejstva, ki so pomembna za zakonito in pravilno odločbo. Sklicuje se na 138. in prvi odstavek 139. člena ZUP in izpostavlja, da mora upravni organ ugotoviti ne samo dejstva, ki gredo stranki v škodo, temveč tudi tista dejstva, ki ji gredo v korist. To gotovo drži, a je očitek ostal na ravni posplošenega zatrjevanja kršitve in kot tak ne omogoča vsebinske presoje. Zato se Vrhovno sodišče do zatrjevane kršitve ni opredelilo.

Glede zakonitosti pridobitve elektronskega sporočila z dne 8. 5. 2009

14Tožnik smiselno trdi, da je treba elektronska sporočila, naslovljena na I. I., ki so jih pooblaščene osebe Urada pridobile med preiskavo na njegovem elektronskem naslovu H.si, obravnavati kot dokaz pri tretjih v smislu 33. člena ZPOmK-1. Smiselno zatrjuje, da so elektronska sporočila, naslovljena na elektronski naslov, ki ga I. uporablja kot član upravnega odbora H., del njegove zasebne dokumentacije; pridobitev teh sporočil med preiskavo pa pomeni poseg v zasebnost iz 37. člena Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava), ki je dopusten le na podlagi odločbe sodišča. Ker Urad ni imel sodne odločbe, je treba ta dokaz izločiti. Ponavlja, da ima I. v programu možnost pregledovanja več t. i. računov sporočil, in sicer za E.si in H.si. Ob vključitvi programa je I. odprl račun E.si in s tem dal soglasje za pregled elektronskih sporočil; pooblaščene osebe so same spreminjale uporabniške račune njegove elektronske pošte.

15Določba prvega odstavka 33. člena ZPOmK-1 Uradu nalaga, da pri pristojnem sodišču v Ljubljani pridobi sodno odredbo za preiskavo prostorov, če obstajajo utemeljeni razlogi za sum, da se poslovne knjige in druga dokumentacija, ki je povezana s predmetom preiskave, nahaja v prostorih podjetja, proti kateremu se ne vodi postopek, ali v stanovanjskih prostorih članov vodenja podjetja ali nadzora, zaposlenih ali drugih sodelavcev podjetja. V skladu s to zakonsko določbo se torej sodna odredba zahteva za preiskavo prostorov podjetja, proti kateremu se ne vodi postopek. V obravnavani zadevi so bili sporni dokazi pridobljeni med preiskavo prostorov podjetja E., proti kateremu se je vodil postopek ugotavljanja kršitve 6. člena ZPOmK-1 in 81. člena PES oziroma 101. člena PDEU in na katerega se je nanašal sklep o preiskavi. Dejstvo, da je bilo sporno elektronsko sporočilo naslovljeno na elektronski naslov, ki ga direktor E. uporablja kot član upravnega odbora H., samo po sebi ne pomeni, da gre za njegovo zasebno komunikacijo. Elektronsko sporočilo je bilo najdeno na direktorjevem računalniku, iz njegove vsebine pa ne izhaja, da bi bilo del zasebne komunikacije. Ravno nasprotno: predmet komunikacije je bila cenovna politika smučarskih centrov v sezoni 2009/2010, kar je nedvomno poslovna komunikacija. Še več: ta poslovna komunikacija se nanaša na namen preiskave, ki je v tem, da se najdejo dokumenti in drugi dokazi, ki neposredno ali posredno kažejo na obstoj kršitve 6. člena ZPOmK-1 in 81. člena PES, to je sporazuma oziroma usklajenega ravnanja podjetij pri določanju cen smučarskih vozovnic za posamezno smučarsko sezono. Iz sklepa o preiskavi tudi jasno izhaja, da je Urad pričakoval, da bo te dokaze našel na naslovu ..., kjer je tožnikov sedež. Vrhovno sodišče zato zavrača tožbeni očitek, da je bilo sporno elektronsko sporočilo nezakonito pridobljeno.

Glede geografskega trga

16Tožnik očita Uradu, da je napačno uporabil materialno pravo, ko je določal upoštevni geografski trg. Navaja, da je upoštevni geografski trg območje, na katerem si konkurenti medsebojno konkurirajo pri prodaji ali nakupu proizvodov ali storitev, na katerem so pogoji konkurence dovolj homogeni in ki ga je mogoče razlikovati od sosednjih območij, ker so pogoji konkurence občutno drugačni. Urad je kot upoštevni geografski trg opredelil celotno območje Republike Slovenije, svojo odločitev pa utemeljil z navedbo, da so stranke postopka porazdeljene po njenem celotnem ozemlju, pri čemer so njihova smučišča spričo relativno kratkih geografskih razdalj dostopna iz vseh krajev v Republiki Sloveniji. Tožnik zatrjuje, da je Urad upoštevni geografski trg definiral preozko, saj za vsak posamezen smučarski center dokazljivo obstaja smučišče v sosednji državi, ki sodi v definicijo geografskega trga. Zatrjuje, da je z vidika dnevnih gostov njegov največji konkurent avstrijsko smučišče Y., pri čemer kot konkurenta navaja tudi smučišči Š. in K. Vztraja, da bi moral Urad upoštevni geografski trg razširiti vsaj še na najbližja tuja smučišča, ki so posameznim smučiščem celo bistveno bližje po razdalji, kot pa smučišča v Republiki Sloveniji.

17Urad je v 47. točki izpodbijane odločbe kot upoštevni geografski trg določil območje Republike Slovenije, s pridržkom, da trga ni dokončno opredelil, saj to za postopek ni bistvenega pomena. V 48. točki izpodbijane odločbe je pojasnil, da opredelitev upoštevnega geografskega trga ni bistvenega pomena za ugotovitev kršitve 6. člena ZPOmK-1 in 81. člena PES oziroma 101. člena PDEU, saj gre v zadevi za dogovor o cenah, kar je omejitev po cilju, poleg tega pa dogovor o cenah sam po sebi izključuje uporabo pravil o omejitvah majhnega pomena, kjer so sicer relevantni tržni deleži podjetij na upoštevnem trgu. Tega stališča tožnik ne izpodbija, zato niso relevantne niti njegove tožbene navedbe, s katerimi izpodbija opredelitev upoštevnega geografskega trga. Vrhovno sodišče se zato do njih ni opredelilo.

Glede vprašanja, kdo določa cene smučarskih vozovnic na smučišču E.

18Na podlagi ugotovitev, (1) da je tožnikov direktor I. I. tudi član upravnega odbora H. in tako s H. osebno povezan; (2) da je bil I. I. udeležen pri oblikovanju cen smučarskih vozovnic, kar izhaja tako iz elektronskega sporočila z dne 8. 5. 2009 kot tudi iz zapisnikov sej upravnega odbora H.; (3) da tožnik in H. skupaj upravljata žičniške naprave na smučišču E.; (4) da tožnik upravlja večino pomembnejših žičniških naprav na smučišču E.; in (5) da ima tožnik prihodke tudi iz dejavnosti žičničarstva, je Urad zaključil, da tožnik določa cene smučarskih vozovnic na smučišču E. (60. točka obrazložitve izpodbijane odločbe).

19Ta zaključek izpodbija tožnik, ki navaja, da je že ves čas postopka pred Uradom sporno, kdo določa cene smučarskih vozovnic na smučišču E. Ponavlja svojo trditev iz postopka pred Uradom, da je določanje cen smučarskih vozovnic na tem smučišču v izključni pristojnosti H., ki upravlja vsa smučišča in večino žičniških naprav, sam pa le objavlja cenike smučarskih vozovnic na svoji spletni strani. Opozarja, da je že v postopku pred Uradom predlagal izvedbo dokazov o tem, kdo določa cene smučarskih vozovnic na smučišču E., in sicer zaslišanje predstavnikov H., ki bi izpovedali o tem, kdo in na kakšen način določa cene, vendar pa Urad teh dokazov ni izvedel. Izpodbija tudi relevantnost ugotovitve Urada o osebni povezanosti tožnika in H. preko I. I. za presojo o vplivu na določanje cen smučarskih vozovnic. Izpodbija pa tudi ugotovitev Urada v 60. točki obrazložitve izpodbijane odločbe, da tožnik upravlja večino pomembnejših žičniških naprav na smučišču E. Zatrjuje, da se glede tega dejstva v postopku pred Uradom ni imel možnosti izjaviti, saj ga Urad ni navedel v povzetku relevantnih dejstev. V tožbi zato navaja, da ne upravlja vseh pet žičniških naprav celotno obdobje očitane kršitve: sedežnico ... upravlja od sezone 1999/2000, 2-sedežnico ... od sezone 2003/2004, 4-sedežnico ... od sezone 2006/2007, 6-sedežnico ... II od sezone 2008/2009 naprej, ko se je zaključila njena gradnja, in krožno kabinsko žičnico od sezone 2009/2010; šele v sezoni 2008/2009, ko je začela obratovati 6-sedežnica ..., je upravljal komaj polovico žičniških naprav (po uporabi in ne po številu) in še zdaleč ne večino; pred sezono 2006/2007, ko je začel upravljati sedežnico ..., delež ni bil omembe vreden. Uradu očita še, da njegova ugotovitev v 60. točki izpodbijane odločbe ni dokazno podprta.

20V okviru preizkusa po uradni dolžnosti (58. člen ZPOmK-1) Vrhovno sodišče ugotavlja, da je izpodbijana odločba v tem delu obremenjena z bistveno kršitvijo pravil postopka po 7. točki drugega odstavka 237. člena ZUP v zvezi s tretjim odstavkom 27. člena ZUS-1. Podano je namreč nasprotje med razlogi izpodbijane odločbe, zaradi česar Vrhovno sodišče izpodbijane odločbe v tem delu ne more preizkusiti. Urad v 60. točki obrazložitve zaključuje, da je na podlagi navedenih dejstev (gre za dejstva, povzeta v petih točkah zgoraj) nerealno pričakovati, da tožnik ne določa tudi cen na smučišču E., s čimer smiselno ugotavlja, da je tožnik tisti, ki določa cene smučarskih vozovnic, in ne H.; na drugi strani pa Urad na podlagi osebne povezave preko I. I. in skupnega upravljanja žičniških naprav na smučišču E. šteje tožnika za odgovornega za ravnanje, ki je predmet te odločbe, iz česar implicitno izhaja, da tožnik ne določa cen smučarskih vozovnic, je pa odgovoren za očitano kršitev.

Glede uporabe 81. člena PES oziroma 101. člena PDEU – znatni učinek na trgovanje med državami članicami

21Tožnik očita Uradu, da ni naredil celovite analize o učinku na trgovanje med državami članicami. Po njegovem stališču Urad zgolj pavšalno navaja, da imajo stranke postopka velik tržni delež pri prodaji smučarskih vozovnic in da bi lahko smučišča v Republiki Sloveniji upravljala tudi podjetja iz tujine, pri čemer pa naj bi očitano omejevalno ravnanje oteževalo drugim podjetjem vstop in poslovanje na slovenskem trgu in tako znatno vplivalo na trgovanje med državami članicami. Izpodbijani odločbi očita, da ne navaja, kakšne negativne učinke naj bi omejevalno ravnanje imelo na konkurenčna smučišča v sosednjih državah in na katera smučišča v tujini, pri čemer naj bi bilo splošno znano dejstvo, da za upravljanje smučišč v Republiki Sloveniji ni zanimanja tujih podjetij, že zaradi samega gospodarskega sistema, previsokih davkov in previsoke cene dela. Prepričan je, da znatnih učinkov na trgovanje med državami članicami ni, zato jih Urad s celovito analizo ni mogel dokazati. Zaključuje, da posledično ni prišlo do kršitve evropskega konkurenčnega prava.

22Iz 79. točke izpodbijane odločbe izhaja, da je Urad znatni učinek na trgovanje med državami članicami utemeljil na trgovanju s poslovnimi deleži podjetij, ki upravljajo smučišča v Republiki Sloveniji. Ugotovil je, da omejevalna ravnanja strank postopka otežujejo podjetjem iz drugih držav članic vstop in poslovanje na slovenskem trgu. Vrhovno sodišče pritrjuje tožbenemu očitku v delu, da Urad ni pojasnil, kako omejevalna ravnanja strank postopka, torej dogovarjanje oziroma usklajeno ravnanje glede cen smučarskih vozovnic, otežujejo tujim podjetjem vstop in poslovanje na slovenskem trgu. V tem smislu pritrjuje tudi tožbeni navedbi, da Urad ni naredil celovite analize o učinku na trgovanje med državami članicami. Izpodbijana odločba je zato v tem delu obremenjena z bistveno kršitvijo pravil postopka po 7. točki drugega odstavka 237. člena ZUP v zvezi s tretjim odstavkom 27. člena ZUS-1 in 58. členom ZPOmK-1, saj se je v tem delu ne da preizkusiti. Vrhovno sodišče ni upoštevalo dodatne obrazložitve o uporabi 81. člena PES oziroma 101. člena PDEU, ki jo je podal Urad v odgovoru na tožbo. Z dopolnjevanjem razlogov v upravnem sporu je namreč tožniku odvzeta možnost, da vloži učinkovito pravno sredstvo za zavarovanje svojih pravic.(1)

23Vrhovno sodišče se je s tem opredelilo (le) do tistih tožbenih navedb, ki so bile pomembne za odločitev v zadevi.

Odločitev Vrhovnega sodišča

24Izpodbijana odločba je v delu, kjer ugotavlja tožnikovo odgovornost za kršitev 6. člena ZPOmK-1 in 81. člena PES oziroma 101. člena PDEU, obremenjena z bistveno kršitvijo določb postopka po 2. točki prvega odstavka v zvezi s tretjim odstavkom 27. člena ZUS-1. Vrhovno sodišče je zato na podlagi 3. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 tožbi ugodilo, izpodbijano odločbo v delu, ki se nanaša na tožnika, odpravilo ter zadevo v tem obsegu vrnilo Agenciji v ponoven postopek (tretji odstavek 64. člena ZUS-1).

25V ponovljenem postopku naj Agencija ugotovi, ali je bilo oblikovanje cen smučarskih vozovnic na smučišču E. v tožnikovi pristojnosti. Po logiki stvari je določanje cen smučarskih vozovnic v interesu tistega, ki s prihodki od prodaje smučarskih vozovnic tudi pokriva stroške obratovanja in vzdrževanja žičniških naprav na tem smučišču.

26V zvezi z učinkom na trgovanje med državami članicami naj Agencija v ponovljenem postopku pojasni, kako omejevalna ravnanja strank postopka, torej dogovarjanje oziroma usklajeno ravnanje glede cen smučarskih vozovnic, otežujejo tujim podjetjem vstop in poslovanje na slovenskem trgu oziroma naj se pri presoji učinka na trgovanje med državami članicami opre na analizo narave sporazuma in ravnanj, vrste blaga in storitev, ki so predmet sporazuma, ter položaj in pomembnost relevantnih podjetij. Pri tem Vrhovno sodišče opozarja na nedoslednost sklicevanja Urada v odgovoru na tožbo na domnevo učinka na trgovanje med državami članicami v primeru, ko je kot geografski trg določen celoten trg države članice. V 48. točki izpodbijane odločbe je namreč Urad obrazložil, da upoštevnega (geografskega) trga ni dokončno opredelil, saj ta ni bistvenega pomena za ugotovitev kršitve. Če bo Agencija ugotovila, da imajo omejevalna ravnanja strank postopka učinek na trgovanje med državami članicami, naj upošteva, da je določba 81. člena PES oziroma 101. člena PDEU del slovenskega pravnega reda šele od 1. 5. 2004, ko je Slovenija postala članica Evropske unije.

27Ker tožnik ni zahteval povračila stroškov postopka sodnega varstva, Vrhovno sodišče o njih ni odločalo.

---.---

Op. št. (1): Sodba in sklep Vrhovnega sodišča RS v zadevi 30/2010 z dne 27. 9. 2011, 13. točka.