VSRS Sodba G 8/2012

Tožba se zavrne.

Tožeča stranka trpi sama svoje stroške postopka.

Dosedanji potek postopka

1Tožeča stranka je kot oškodovano podjetje 27. 10. 2009 vložila pobudo za uvedbo postopka ugotavljanja zlorabe prevladujočega položaja zoper podjetje A., d. d. (v nadaljevanju A.).

2Tožena stranka (Javna agencija Republike Slovenije za varstvo konkurence, pred 1. 1. 2013 Republika Slovenija, Ministrstvo za gospodarstvo - Urad Republike Slovenije za varstvo konkurence)(1) je s sklepom 306-94/2009-47 z dne 19. 3. 2010 (sklep o uvedbi postopka) zoper podjetje A. uvedla postopek ugotavljanja očitane kršitve 9. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (v nadaljevanju ZPOmK-1) in 102. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije (v nadaljevanju PDEU), ker naj bi podjetje A. zlorabljalo svoj domnevno prevladujoč položaj na medoperaterskem trgu zaključevanja govornih klicev preko javnega mobilnega telefonskega omrežja podjetja A. na numeracijah številskega bloka ... in ..., s tem, da naj bi drugim operaterjem, ki so dejavni na trgu telekomunikacijskih storitev, razen svoji matični družbi B., d.d. (v nadaljevanju B.), onemogočalo zaključevanje pozivov preko medomrežne povezave v omrežje A. Zaradi tega naj bi obstajala nevarnost, da bi lahko s takšnim ravnanjem izrinjalo konkurente s trga prenosa mednarodnih klicev številskega bloka 38643 in 49 ter tako onemogočalo oziroma izključevalo konkurenco na trgu. Podjetje A. naj bi na tak način uporabljajo neenake pogoje za primerljive posle z drugimi sopogodbeniki, s čimer naj bi druge operaterje postavljalo v konkurenčno slabši položaj.

3Podjetje A. je bilo 1. 7. 2011 pripojeno podjetju B., zato je tožena stranka postopek nadaljevala zoper podjetje B.

4Tožena stranka je s sklepom 306-94/2009-227 z dne 13. 2. 2012 (v nadaljevanju sklep o ustavitvi postopka) postopek zoper podjetje B. zaradi domnevne kršitve 9. člena ZPOmK-1 in 102. člena PDEU ustavila.

5Tožeča stranka v postopku sodnega varstva (drugi odstavek 55. člena ZPOmK-1) s tožbo izpodbija sklep o ustavitvi postopka zaradi zmotne uporabe materialnega prava, bistvene kršitev določb postopka in nepravilno oziroma nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja. Vrhovnemu sodišču predlaga, da izpodbijani sklep odpravi ter toženi stranki zadevo vrne v ponoven postopek.

6Tožba je bila vročena toženi stranki, ki je v odgovoru na tožbo predlagala njeno zavrnitev.

Postopek sodnega varstva

7Za postopek sodnega varstva zoper odločbe urada oziroma agencije se v skladu z določbo drugega odstavka 54. člena ZPOmK-1 smiselno uporablja Zakon o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1), če ni z ZPOmK-1 določeno drugače. V skladu z določbo 58. člena ZPOmK-1 sodišče preizkusi odločbo tožene stranke v mejah tožbenega zahtevka in mejah razlogov, ki so navedeni v tožbi, pri čemer po uradni dolžnosti pazi na bistvene kršitve postopka v skladu s tretjim odstavkom 27. člena ZUS-1.

Presoja dopustnosti tožbe

8Tožena stranka v odgovoru na tožbo zatrjuje pomanjkanje pravnega interesa tožeče stranke za izpodbijanje sklepa o ustavitvi postopka.

9V skladu z določbo prvega odstavka 17. člena ZUS-1 je tožnik oseba, ki je bila stranka ali stranski udeleženec v postopku izdaje upravnega akta. Tožeči stranki je bil na podlagi 16. člena ZPOmK-1 in 43. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) priznan položaj stranske udeleženke s sklepom tožene stranke 306-94/2009-65 z dne 2. 4. 2010. Ne glede na to sodišče tožbo stranske udeleženke zavrže, če upravni akt, ki se izpodbija s tožbo, očitno ne posega v njeno pravico ali v njeno neposredno, na zakon oprto osebno korist (6. točka prvega odstavka 36. člena ZUS-1). Obstoj pravnega interesa je torej procesna predpostavka za vložitev tožbe v upravnem sporu.

10Okoliščina, da urad oziroma agencija vodi postopek po uradni dolžnosti zaradi varovanja javnega interesa, ne predstavlja avtomatične odsotnosti pravnega interesa stranske udeleženke za izpodbijanje sklepa o ustavitvi postopka. S tem ko je bil postopek v tej zadevi ustavljen, je bil prizadet tožničin pravni interes, zaradi katerega ji je bil v postopku priznan položaj stranske udeleženke. Nasprotno pa bi razveljavitev sklepa o ustavitvi postopka zanjo, ki zatrjuje, da je A. (sedaj B.) kršil 9. člen ZPOmK-1 in 102. člen PDEU, pomenila izboljšanje njenega pravnega položaja.(2)

11Javno objavljena sodna praksa, na katero se v odgovoru na tožbo sklicuje tožena stranka, ni relevantna za presojo pravnega interesa tožeče stranke v tej zadevi, ker obravnava drugo vprašanje, in sicer vprašanje priznanja položaja stranke oziroma stranske udeleženke.

Presoja utemeljenosti tožbe

12Tožba ni utemeljena.

13Tožeča stranka v tožbi na več mestih toženi stranki očita kršitev načela kontradiktornosti, in sicer zaradi neopredelitve do določenih njenih navedb, zaradi zavrnitve njenega dokaznega predloga in zaradi odvzema možnosti opredelitve do pojasnil Agencije za pošto in elektronske komunikacije Republike Slovenije (v nadaljevanju APEK), na katere se opira sklep o ustavitvi postopka, vendar ta očitek ni utemeljen.

14Obseg pravic stranke in stranske udeleženke ni enak. Že iz samega besedila ZPOmK-1 izhaja, da ima določene pravice zgolj podjetje, proti kateremu se vodi postopek(3) (tretji odstavek 43. člena ZUP). Določba 19. člena ZPOmK-1, ki ureja zagotavljanje načela kontradiktornosti, se tako izrecno osredotoča zgolj na podjetje, proti kateremu se vodi postopek, medtem ko je omemba stranske udeleženke izpuščena. Ta določba ZPOmK-1 bi sama zase sicer lahko vodila do zaključka, da je pravica stranske udeleženke do kontradiktornega postopka zaradi posebne zakonske ureditve na področju varstva konkurence v celoti izključena. Vendar pa načela kontradiktornosti v postopku pred uradom oziroma agencijo ni mogoče razlagati samo na podlagi 19. člena ZPOmK-1 in izolirano od preostale ureditve, zaradi česar je treba upoštevati, da so posamezni vidiki načela kontradiktornosti urejeni tudi v drugih določbah ZPOmK-1. Tako na primer pravica do pregleda dokumentov zadeve, razen ko gre za poslovne skrivnosti (sedmi odstavek 18. člena ZPOmK-1), ni zagotovljena samo podjetju, zoper katerega se vodi postopek (prvi, tretji in peti odstavek 18. člena ZPOmK-1), temveč načeloma tudi stranski udeleženki. Poleg tega iz določbe četrtega odstavka 16. člena ZPOmK-1 izhaja, da se stranska udeleženka udeležuje postopka pred uradom oziroma agencijo zaradi varovanja svojega pravnega interesa, kar ji je treba omogočiti. Iz navedenega izhaja, da je stranki načeloma zagotovljena polna pravica do kontradiktornosti, medtem ko stranski udeleženki ta pravica načeloma ni priznana. Vseeno pa je treba stranski udeleženki pravico do kontradiktornosti (izjemoma) zagotoviti, če ta izhaja iz posameznih zakonskih določb in(4) oziroma ali če je potrebna za varovanje njenega pravnega interesa, zaradi katerega se udeležuje postopka pred uradom oziroma agencijo. Urad oziroma agencija, ki vodi postopek po uradni dolžnosti zaradi varstva javnega interesa, ima ob spoštovanju določb ZPOmK-1 določeno polje presoje, ali oziroma v kolikšni meri je treba izjemoma zagotoviti načelo kontradiktornosti tudi stranski udeleženki. Da je slednje v postopkih po ZPOmK-1 izjema od splošnega pravila, je treba upoštevati še toliko bolj v primeru stranske udeleženke z nasprotnim interesom. Glede na navedeno bo načeloma stranski udeleženki varovanje njenega pravnega interesa v postopku ustrezno omogočeno, če bo urad oziroma agencija preučila njene navedbe in predlagane dokaze, ki so bistvenega pomena za izid postopka.

15Očitek tožeče stranke, da se tožena stranka do trditev o neposrednem zavračanju dostopa v obdobju do 5. 5. 2010 ni opredelila, ne drži. Tožena stranka je namreč v sklepu o ustavitvi postopka pojasnila, da gre med tožečo stranko in podjetjem A. (sedaj B.) za spor glede interpretacije posameznih določb Pogodbe o medomrežni povezavi z dne 29. 6. 2006, kot na primer določbe o predmetu pogodbe oziroma definiciji storitve in vključenosti številskih blokov ter določbe o ceni storitve (39. točka obrazložitve sklepa o ustavitvi postopka). Ob takšnem stališču in siceršnji presoji, da bi bil nadaljnji postopek zahteven, učinek morebitne odločbe o ugotovitvi obstoja kršitve na učinkovito konkurenco na trgu pa neznaten (glej tudi obrazložitev spodaj), je tožena stranka lahko sprejela zaključek, da (nadaljnji) postopek pred uradom oziroma agencijo ne bi bil smotrn (prvi odstavek 40. člena ZPOmK-1).

16Nadaljnja očitka neopredelitve tožene stranke do navedb tožeče stranke o tem, da podjetje A. oziroma B. in podjetje I. d. o. o. (v nadaljevanju I.) predstavljata ekonomsko celoto, in o tem, da naj bi šlo pri ravnanju podjetja A. oziroma B. za nedopustno vezano prodajo dveh ločenih storitev – mednarodnega tranzita in zaključevanja klicev v omrežju I., ki sta ponujeni ekskluzivno skupaj, sta neutemeljena že zato, ker glede na presojo tožene stranke, da bi bil nadaljnji postopek zahteven, učinek morebitne odločbe o ugotovitvi obstoja kršitve na učinkovito konkurenco na trgu pa neznaten (glej tudi obrazložitev spodaj), nista relevantna. Prav tako, glede na presojo tožene stranke o zahtevnosti nadaljnjega postopka in neznatnem učinku morebitne odločbe o ugotovitvi obstoja kršitve na učinkovito konkurenco (glej tudi obrazložitev spodaj), ni relevantna očitana postopkovna kršitev, ki naj bi jo tožena stranka storila z zavrnitvijo dokaznega predloga za zaslišanje prič, ki naj bi potrdile kršitve določb ZPOmK-1 s strani podjetja A. (sedaj B.).

17Tožeča stranka nadalje očita kršitev načela kontradiktornosti, ki naj bi bila v tem, da je tožena stranka sklep o ustavitvi postopka oprla na pojasnila APEK s sestanka dne 23. 1. 2012 (40. točka obrazložitve sklepa o ustavitvi postopka), na katerem tožeča stranka ni bila prisotna in se zato do takšnih pojasnil ni mogla opredeliti. Vendar pa očitana kršitev ni utemeljena že zaradi tega, ker tožeča stranka ni navedla dejstev in dokazov, ki naj bi jih lahko navedla v postopku pred toženo stranko šele na podlagi pojasnila APEK na sestanku dne 23. 1. 2012, ter zaradi tega, ker ni pojasnila, v čem naj bi bile takšne dodatne navedbe in predlagani dokazi odločilnega pomena za odločitev tožene stranke v tej zadevi. Prav tako nestrinjanje tožeče stranke s postopanjem APEK v zadevah, povezanih s podjetjem A. (sedaj B.), samo po sebi ne omogoča zaključka o neverodostojnosti njegovih pojasnil.

18Tožena stranka je v postopku do izdaje sklepa o ustavitvi postopka pravilno ugotovila, da je APEK podjetju A. z odločbo 38221-17/2007-2 z dne 6. 3. 2007 v zvezi z odločbo št. 38221-17/2007-6 z dne 17. 9. 2007 dodelil številski blok ... za usmerjanje prometa proti svoji mednarodni centrali, z odločbo 38221-20/2008-2 z dne 3. 7. 2008 v zvezi z odločbo 38221-20/2008-4 z dne 1. 9. 2008 pa še številski blok ... V postopku nadzora je APEK ugotovil, da podjetje A. navedena številska bloka uporablja skladno z izdanimi odločbami APEK. Tožena stranka je nadalje pravilno povzela pojasnila APEK, da se na navedenih številskih blokih zaključevanje klicev opravi v omrežju operaterja I. na Kosovem, medtem ko je regulaciji cene s strani APEK podvrženo zgolj zaključevanje klicev v Sloveniji. S tem povezani očitek tožeče stranke o zmotni ugotovitvi dejanskega stanja je neutemeljen, ker je tudi tožeča stranka sama pri posameznih očitkih v tožbi izhajala iz ugotovitve tožene stranke, da se klici na spornih številskih blokih zaključujejo v omrežju podjetja I. na Kosovem (glej predzadnja dva odstavka na 20. strani tožbe).

19Tožena stranka je sklep o ustavitvi postopka izdala na podlagi prvega odstavka 40. člena ZPOmK-1, po katerem med drugim urad oziroma agencija ustavi postopek, če posebne okoliščine kažejo, da postopek ne bi bil smotrn. Kot je pojasnila tudi tožena stranka, sklep o ustavitvi postopka ni meritorna odločitev v zadevi, kar pomeni, da urad oziroma agencija s takim sklepom ne ugotovi, da podjetje z določenim ravnanjem, ki je bilo predmet postopka pred njegovo ustavitvijo, ni kršilo določb ZPOmK-1, temveč zgolj ugotovi, da ni več pogojev za nadaljnje vodenje postopka po uradni dolžnosti.

20Zakon ne določa, katere so tiste posebne okoliščine, ki kažejo na nesmotrnost postopka. Gre za pravni standard, ki ga s svojo prakso napolnjuje urad oziroma agencija ter v postopku sodnega varstva sodišče. Na področju, kot je konkurenčno pravo, je treba upoštevati, da se pravne in dejanske okoliščine lahko od primera do primera bistveno razlikujejo, zato urad oziroma agencija ne sme biti vezana na točno določene posebne okoliščine oziroma njihovo število ne sme biti omejeno.

21Tožena stranka je v svoji odločbi navedla več okoliščin, ki jih je upoštevala pri presoji smotrnosti nadaljnjega postopka, pri čemer je pri presoji izhajala iz navedb podjetja A., da naj bi bil v spornem obdobju edini način za mednarodni klic v omrežje operaterja I. na Kosovem preko mednarodne centrale podjetja A. Iz obrazložitve odločbe izhaja, da podjetje A. (sedaj B.) omogoča tranzit klicev oziroma dostop do številskih blokov 38643 in 38649, da bi morebitne visoke cene oziroma cenovne škarje lahko povzročile zgolj neznatne posledice na trgu, da bi bilo nadaljevanje ugotovitvenega postopka in s tem ugotavljanje dejanskega stanja zahtevno in dolgotrajno, morebitna odločba o ugotovitvi obstoja kršitve pa bi imela neznaten učinek na učinkovito konkurenco na trgu. Tožena stranka je zato ocenila, da nadaljnji postopek ni smotrn.

22Očitek tožeče stranke, da je tožena stranka zmotno uporabila določbo prvega odstavka 40. člena ZPOmK-1, ni utemeljen.

23V primeru domnevno prevladujočega položaja podjetja lahko visoke cene, cenovne škarje in uporaba neenakih pogojev za primerljive posle (tožeča stranka v tožbi na primer izpostavlja zahtevo po predložitvi bančne garancije) predstavljajo zlorabo takšnega položaja. Možnost prevalitve stroškov na drugega operaterja oziroma možnost kritja izgube konkurentov z dobički, ki jih konkurenti ustvarjajo na drugih trgih, sama zase ne zmanjšuje verjetnosti obstoja morebitne zlorabe. Vendar pa tožena stranka brez nadaljnje analize ni mogla utemeljeno sklepati, da je verjetnost obstoja kršitve v tej zadevi malo verjetna.

24Tožena stranka je presodila, da bi bil nadaljnji postopek zahteven in dolgotrajen. Med drugim je navedla, da bi morala opraviti podrobno analizo trga mednarodnih klicev, vključno s proučevanjem razmer na telekomunikacijskem trgu na Kosovem, pri tem pa obdelati številne podatke s področja tehnične regulacije. Temu tožeča stranka v tožbi nasprotuje. Navaja, da je v tej zadevi treba na podlagi že obstoječih analiz APEK in dokumentacije v spisu ugotoviti samo stroškovno naravnano ceno klicev na spornih numeracijah, kar je mogoče ugotoviti tudi s pomočjo ustreznega izvedenca. Vendar pa očitki tožeče stranke niso takšni, da bi Vrhovnemu sodišču zbudili dvom v pravilnost presoje tožene stranke o zahtevnosti nadaljnjega postopka, oziroma iz očitkov tožeče stranke ne izhaja, da bi bila ocena tožene stranke očitno napačna. Tožena stranka se je zato pri presoji smotrnosti nadaljnjega postopka lahko oprla na to okoliščino.

25Tožena stranka je svojo odločitev oprla tudi na okoliščino, da bi bil učinek morebitne odločbe o ugotovitvi obstoja kršitve na učinkovito konkurenco na trgu neznaten. Med drugim je ocenila, da ni verjetno, da bi klici na številska bloka 38643 in 38649 na mednarodnem trgu tranzitiranja klicev pomenili znatni delež, ter da je malo verjetno, da bi glede na število klicev na zadevne številke iz omrežij slovenskih operaterjev (torej s strani slovenskih potrošnikov) zaračunavanje previsokih cen za tranzitiranje klicev lahko imelo znaten učinek na maloprodajni trg telekomunikacijskih storitev v Sloveniji.

26Tožeča stranka se v tožbi sklicuje, da je tožena stranka v sklepu o začasnem ukrepu 306-94/2009-48 z dne 19. 3. 2010 učinek domnevne zlorabe prevladujočega položaja na učinkovito konkurenco presodila drugače kot v sklepu o ustavitvi postopka. Vendar ta okoliščina ne vpliva na pravilnost presoje tožene stranke v okviru določbe prvega odstavka 40. člena ZPOmK-1, saj začasen ukrep vsebuje zgolj preliminarno oceno sporne zadeve. Poleg tega je bil v tej zadevi sklep o začasnem ukrepu 306-94/2009-48 z dne 19. 3. 2010 odpravljen s sklepom Vrhovnega sodišča G 8/2010 z dne 20. 4. 2010.

27Nadalje tožeča stranka ne more uspeti z očitkom, da obrazložitev tožene stranke o učinku na maloprodajni trg ni podprta z verodostojnimi podatki. V zvezi s tem očita toženi stranki, da podatkov o tem, kolikšen delež med vsemi klici pri slovenskih uporabnikih predstavljajo klici na sporni numeraciji, od podjetja A. (sedaj B.) ni nikoli zahtevala. Vendar pa tožeča stranka pri tem ne zatrjuje, da je v postopku pred uradom oziroma agencijo to sama zahtevala oziroma da je sama predložila dokaz v tej smeri.

28Tožeča stranka tudi ne more omajati presoje tožene stranke s pavšalnim očitkom, da je škoda, ki naj bi zaradi domnevne zlorabe prevladujočega položaja podjetja A. (sedaj B.) nastajala, tako na trgu posredovanja mednarodnih klicev kot tudi na maloprodajnem telekomunikacijskem trgu, velika. Tožeča stranka v tožbi namreč ne zatrjuje, v čem konkretno naj bi ravnanje podjetja A. (sedaj B.) negativno vplivalo na položaj potrošnikov oziroma zakaj naj bi predstavljajo realno nevarnost izrinjanja konkurentov s trga. Tožeča stranka se v zvezi s potencialnimi škodljivimi posledicami v tožbi sklicuje na analize upoštevnega trga, ki jih je izvedel APEK, vendar pa Vrhovno sodišče teh navedb ni upoštevalo, ker takšno (posplošeno) sklicevanje tožeče stranke ne more nadomestiti konkretne navedbe tožbenih razlogov.

29Med več posebnimi okoliščinami, na katere je tožena stranka oprla svojo odločitev o ustavitvi postopka, sta po obrazloženem sodni preizkus prestali dve okoliščini, in sicer zahtevnost nadaljnjega postopka in neznaten učinek morebitne odločbe o ugotovitvi obstoja kršitve na učinkovito konkurenco na trgu; to pa v tej zadevi zadošča za zaključek, da nadaljnji postopek, ki ga vodi urad oziroma agencija po uradni dolžnosti zaradi varovanja javnega interesa, ne bi bil smotrn.

30S tem je Vrhovno sodišče odgovorilo na tiste tožbene navedbe, ki so bile po njegovi presoji bistvene za odločitev, medtem ko bistvenih postopkovnih kršitev ni ugotovilo.

31Ker tožba po vsem obrazloženem ni utemeljena, jo je Vrhovno sodišče na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 zavrnilo (I. točka izreka). Tožeča stranka bo svoj zasebni interes lahko še vedno uveljavljala v morebitnem pravdnem postopku pred sodišči.

32Na podlagi določbe četrtega odstavka 25. člena ZUS-1 tožeča stranka sama trpi svoje stroške postopka (II. točka izreka).

---.---

Op. št. (1): Drugi odstavek 12. člena novele ZPOmK-1B, Uradni list RS, št. 26/2011 z dne 8. 4. 2011.

Op. št. (2): Za primerjavo: V skladu z Uredbo Komisije (ES) št. 773/2004 z dne 7. aprila 2004 v zvezi z vodenjem postopkov Komisije v skladu z 81. in 82. členom Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti (UL EU L 123, 27. 4. 2004, str. 18, z nadaljnjimi spremembami) mora imeti prijavitelj legitimen interes za vložitev prijave za začetek postopka pri Evropski komisiji. V primerih, ko je Evropska komisija njegovo prijavo zavrnila, je Sodišče Evropske unije interes za vložitev tožbe zoper odločbo Evropske komisije razlagalo široko. Tistemu, ki je upravičen vložiti prijavo, mora biti omogočeno, da za zaščito svojih legitimnih interesov sproži postopek pred Sodiščem (na primer zadeva 26/76 Metro SB-Großmärkte GmbH & Co. KG proti Komisiji Evropskih skupnosti, Zbirka odločb 1977, stran 1875, 13. točka obrazložitve, T-114/92, Bureau européen des médias de l'industrie musicale proti Komisiji Evropskih skupnosti, Zbirka odločb sodne prakse 1995, stran II-00147, 26. - 27. točka obrazložitve).

Op. št. (3): Ker se ta primer ne nanaša na koncentracijo podjetij, je v odločbi sklicevanje na priglasitelja koncentracije opuščeno.

Op. št. (4): Primerjaj Odločbo US U-I-165/09 z dne 3. 3. 2011, 17. točko obrazložitve: „… Stranski udeleženci v upravnih postopkih niso stranke in nimajo enakega procesnega položaja kot stranke. V teh postopkih imajo po določbah ZUP enake procesne pravice in dolžnosti kot stranka, vendar pa jih lahko izvajajo le v obsegu, s katerim se zagotavlja varstvo njihovih pravnih koristi, torej omejeno. Kljub temu ni mogoče zanikati potrebe po tem, da se jim v postopkih za varstvo njihovih pravnih koristi prizna možnost njihovega učinkovitega uveljavljanja in s tem povezanega poštenega upravnega postopka ter ustreznih pravnih sredstev, kar je zahteva iz 22. člena Ustave. Tako je treba vsakomur, komur pravo priznava obstoj njegovega pravno varovanega interesa, omogočiti, da ta interes zavaruje tudi v upravnem postopku, v katerem bi bilo lahko v ta interes poseženo. ...“