VSRS Sodba IV Ips 91/2012

Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

A.

1

Urad Republike Slovenije za nadzor prirejanja iger na srečo (prekrškovni organ)

je s plačilnim nalogom, št. ...

z dne 15. 1. 2009, zaradi prekrška po prvem odstavku 120. člena Zakona o igrah na srečo (v nadaljevanju ZIS)

pravni osebi A., Ljubljana (v nadaljevanju A.), izrekel globo v višini 4.172,93 EUR. Z isto odločbo je zaradi prekrška po tretjem v zvezi s prvim odstavkom 120. člena ZIS izrekel globo v višini 834,58 EUR tudi odgovorni osebi pravne osebe B. B. Okrajno sodišče v Ljubljani je zahtevi za sodno varstvo zagovornikov storilcev ..., ugodilo in plačilni nalog spremenilo tako, da je postopek na podlagi 1. točke prvega odstavka 136. člena Zakona o prekrških (v nadaljevanju ZP-1) ustavilo.

2

Zoper navedeno sodbo vlaga vrhovna državna tožilka zahtevo za varstvo zakonitosti. Meni, da je zmotno stališče sodišča, da je 6. člen ZIS, ki vključuje novelo ZIS-C, v konkretnem primeru milejši. Zakonodajalec je z noveliranim 6. členom ZIS kaznivost celo razširil s tujih oseb na domače pravne osebe, ki nimajo koncesije. Po mnenju vrhovne državne tožilke je sodišče prezrlo, da tuje pravne osebe po takrat veljavnih določbah ZIS koncesije sploh niso mogle pridobiti, zaradi česar vprašanje, ali je imela tuja družba koncesijo ali ne, ne more biti vprašanje o dejanskem stanju.

Sprememba 6. člena ZIS ni milejša, saj ni dekriminirala ravnanj tujih pravnih oseb, ki so bila do novele ZIS-C prepovedana, ampak je dodatno opredelila dejanske situacije, v katerih je delovanje tujih pravnih oseb na področju iger na srečo dovoljeno. Ker ne gre za enake pravne položaje oseb, ki so ravnale v nasprotju s prej veljavnim 6. členom ZIS, in oseb, ki imajo po spremembi zakona možnost zaprositi za koncesijo, in ker je za tuje pravne osebe brez koncesije še vedno prepovedano opravljanje storitev v zvezi s prirejanjem iger na srečo, zakon, ki ga je uporabilo sodišče, po presoji vrhovne državne tožilke ni milejši. Sodišče bi zato moralo uporabiti zakon, ki je veljal v času storitve prekrška. Predlaga, da Vrhovno sodišče ugotovi kršitev navedenega zakona.

3Vrhovno sodišče je zahtevo za varstvo zakonitosti na podlagi drugega odstavka 423. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) v zvezi s 171. členom ZP-1 poslalo storilcema in njunim zagovornikom, ki se o njej niso izjavili.

B.

4Prekrškovni organ je s plačilnim nalogom z dne 15. 1. 2009 storilcema izrekel globo, ker je odgovorna oseba B. B. z opustitvijo dolžnega nadzorstva pravni osebi A. dopustila, da je opravljala storitve v zvezi z igro na srečo za tuje osebe v Republiki Sloveniji s tem, da je dne 8. 1. 2009 na tekmi ... na parketu športne dvorane Tivoli oglaševala internetno stran, na kateri tuja družba C., London, prireja igre na srečo. Storilca naj bi kršila 6. člen takrat veljavnega ZIS (Ur. l. RS, št. 134/03) in s tem storila prekršek po prvem oziroma tretjem odstavku 120. člena ZIS. Sodišče je ob odločanju o zahtevi za sodno varstvo ugotovilo, da je z novelo ZIS-C (Ur. l. RS, št. 10/10) prišlo do spremembe 6. člena ZIS, ki za prepovedano ravnanje ne šteje več opravljanja storitev v zvezi z igrami na srečo za tuje pravne osebe, ampak le za osebe (domače ali tuje), ki nimajo koncesije. Ker gre za popolnoma drugačno pravno in dejansko situacijo, je spremenjeni zakon po mnenju sodišča milejši. Ob takšnem materialnopravnem izhodišču je sodišče presodilo, da v plačilnem nalogu opisano dejanje obeh storilcev ni prekršeA.

5V 6. členu ZIS, ki je veljal v času storitve očitanega prekrška in ob izdaji plačilnega naloga, je bilo določeno, da je sprejemanje vplačil za igre na srečo ali opravljanje drugih storitev v zvezi s katerokoli igro na srečo zatuje osebe v Republiki Sloveniji prepovedano. Namen navedene določbe je med drugim pojasnilo Ustavno sodišče RS, ki je v zadevi U-I-21/96 z dne 11. 7. 1996 zapisalo, da se s to določbo skuša preprečiti, da bi tuje osebe na ozemlju Slovenije neposredno ali posredno opravljale dejavnost prirejanja iger na srečo. Za kršitev navedene prepovedi je bila za pravno osebo predpisana globa v višini 1,000.000,00 SIT, za odgovorno osebo pravne osebe pa globa v višini 200.000,00 SIT (prvi in tretji odstavek 120. člena ZIS). Zakonodajalec je z novelo ZIS-C, ki jo je sodišče uporabilo kot materialnopravno podlago za odločanje v konkretni zadevi, posegel v besedilo 6. člena ZIS in določil, da je v Republiki Sloveniji med drugim prepovedano oglaševanje ali opravljanje drugih storitev v zvezi s prirejanjem iger na srečo za osebe, ki nimajo koncesije vlade. Kršitev te prepovedi je sankcioniral v 111. členu ZIS, ki v 1. točki prvega odstavka za pravno osebo predpisuje globo od 7.500,00 EUR do 52.500,00 EUR, v tretjem odstavku pa je za odgovorno osebo pravne osebe predpisana globa od 1.500,00 EUR do 10.000,00 EUR.

6Če se po storitvi prekrška enkrat ali večkrat spremenijo materialnopravne določbe ZP-1 ali predpis, ki določa prekršek, se po določbi drugega odstavka 2. člena ZP-1 uporabi zakon ali predpis, ki je za storilca milejši. Vrhovno sodišče je že večkrat pojasnilo,(1) da je potrebno v primerih, ko je s spremembo zakona ali predpisa spremenjena inkriminacija, najprej preveriti, ali je konkretno dejanje, ki se očita storilcu, inkriminirano po obeh (oziroma vseh) zakonih, nato pa v primeru pozitivnega odgovora presoditi še, kateri zakon je za storilca milejši glede na predpisano sankcijo. Pri tej presoji je potrebno izhajati iz dejanskega stanja, kot ga ugotavlja izpodbijana pravnomočna sodba.

7Zakonodajalec je s spremembo 6. člena ZIS sicer res nadomestil izraz „za tuje osebe“ z izrazom „za osebe, ki nimajo koncesije vlade“, vendar pa ta vsebinska sprememba na položaj storilcev v konkretni zadevi ne vpliva. Kot pravilno ugotavlja vrhovna državna tožilka, se je z novelo ZIS-C kaznivost opravljanja storitev (med drugim tudi oglaševanja) v zvezi z igrami na srečo celo razširila, saj je po novelirani ureditvi tovrstno ravnanje sankcionirano tudi, če se opravlja za domače osebe, ki nimajo koncesije vlade. Ker tuja oseba (oseba s sedežem izven Republike Slovenije) po ureditvi, ki je veljala v času očitanega prekrška, sploh ni mogla pridobiti koncesije vlade, je jasno, da je v ugotovitvi, da sta storilca opravljala storitve oglaševanja za tujo družbo C., London, vsebovana tudi ugotovitev, da družba C. ni imela koncesije vlade. Ravnanje, ki se očita storilcema (oglaševanje internetne strani, na kateri je tuja družba prirejala igre na srečo), tako izpolnjuje vse zakonske znake prekrška tudi po novelirani ureditvi ZIS (1. točka prvega odstavka in tretji odstavek 111. člena ZIS), zato je potrebno pritrditi vrhovni državni tožilki, da z novelo ZIS-C ravnanje storilcev ni bilo dekriminirano. Ker je po noveli ZIS-C tako za pravno osebo kot tudi za njeno odgovorno osebo za očitano ravnanje predpisana višja globa, kot je bila predpisana pred novelo (gl. 5. točko obrazložitve te sodbe), je sodišče v izpodbijani sodbi zmotno presodilo, da je spremenjeni zakon za storilca milejši. Očitana prekrška bi zato sodišče moralo obravnavati po določbah ZIS, ki so veljale ob njuni storitvi (2. člen ZP-1). Kljub zmotni materialnopravni presoji pa to na pravilnost odločitve ni vplivalo.

8Čeprav spadata kazenska in prekrškovna zakonodaja načeloma v pristojnost držav članic, pravo EU v skladu z ustaljeno prakso Sodišča Evropske unije (v nadaljevanju Sodišče EU) določa omejitve te pristojnosti. Nacionalna zakonodaja tako ne more omejiti temeljnih svoboščin, ki jih zagotavlja pravo EU.(2) Sodišče EU je v sodbi z dne 8. 7. 2010 v združenih zadevah Otto Sjöberg (C-447/08) in Anders Gerdin (C-448/08),(3) pojasnilo, da je potrebno nacionalno zakonodajo, ki bi za oglaševanje iger na srečo, organiziranih v drugi državi članici, predvidevala strožjo sankcijo kot za oglaševanje teh iger, ki se brez dovoljenja organizirajo na nacionalnem ozemlju, označiti za diskriminatorno in zato v nasprotju s svobodo opravljanja storitev (56. člen Pogodbe o delovanju Evropske unije; v nadaljevanju PDEU). V tej sodbi je torej Sodišče EU dalo državam članicam jasno opozorilo, da ne smejo strožje sankcionirati oglaševanja iger na srečo, ki se organizirajo v drugi državi članici, v primerjavi z oglaševanjem iger na srečo, ki se brez dovoljenja organizirajo na nacionalnem ozemlju. Če je zakonodaja države članice diskriminatorna, nacionalne norme ni mogoče uporabiti v postopku, ki teče zoper storilca.

9Vrhovno sodišče ugotavlja, da določba 6. člena ZIS v zvezi s prvim in tretjim odstavkom 120. člena ZIS (Ur. l. RS, št. 134/03), ki bi jo bilo potrebno uporabiti kot materialnopravno podlago za odločitev v obravnavani zadevi, opravljanje storitev v zvezi z igrami na srečo (v konkretnem primeru oglaševanje) prepoveduje le, če se te storitve izvajajo za tuje osebe (ne glede na to, kje te osebe organizirajo igre na srečo), medtem ko oglaševanja iger na srečo, ki jih organizirajo domače osebe brez koncesije, ne določa kot prekršek oziroma ne sankcionira. Ob upoštevanju omenjene prakse Sodišča EU je navedena norma ZIS diskriminatorna in v nasprotju s svobodo opravljanja storitev (56. člen PDEU), zato je ni mogoče uporabiti kot pravno podlago proti osebam, zoper katere je tekel konkretni postopek o prekršku.

C.

10Ker očitanega ravnanja ni mogoče obravnavati kot prekršek, je bil postopek zoper storilca na podlagi 1. točke prvega odstavka 136. člena ZP-1 utemeljeno ustavljen. Glede na povedano je bilo potrebno zahtevo za varstvo zakonitosti kot neutemeljeno zavrniti (425. člen ZKP v zvezi s 171. členom ZP-1).

----

Op. št. (1): Prim. npr. odločbi VS RS I Ips 274/2005 z dne 11. 5. 2006 in I Ips 77/2009 z dne 4. 6. 2009.

Op. št. (2): Sodba z dne 6. 3. 2007 v združenih zadevah Massimiliano Placanica (C-338/04), Christian Palazzese (C-359/04) in Angelo Sorricchio (C-360/04).

Op. št. (3): V citirani zadevi je šlo za kazenski postopek, ki je tekel zoper Sjöberga in Gerdina, ker sta kot glavna in odgovorna urednika na Švedskem objavljala oglase za (internetne) igre na srečo, ki so jih družbe s sedežem v drugih državah članicah organizirale v tujini.