VSL sklep II Cp 2524/2012

Pritožbi se ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi ter zadeva vrne sodišču prve stopnje v nov postopek.

1V tej pravdni zadevi tožnik uveljavlja plačilo avtorskega honorarja. Tožena stranka se zahtevku upira, češ da je avtorska pogodba nična.

2Sodišče prve stopnje je presodilo, da je ugovor ničnosti nekonkretiziran ter je tožbenemu zahtevku ugodilo.

3Proti sodbi vlaga pritožbo tožena stranka. Sklicuje se na vse zakonske pritožbene razloge ter sodišču predlaga, naj sodbo spremeni in zahtevek zavrne, če pa to ne, naj jo vsaj razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v nov postopek. Pritožnici se sklicujeta na izpovedbo samega tožnika. Iz te izhaja, da so skušali izigrati zakon. Dogovorili so se, kako izigrati predpise o javnem naročju. Gre najmanj za izogibanje zakonskim predpisom, vsekakor pa za koruptivno in kaznivo dejanje. Da je zadeva še bolj kriminalna, je bil tožnik tisti, ki je na Ministrstvu za delo, družino in socialne zadeve bil soodgovoren za javno naročilo izdelave aplikacije za vodenje evidence naročil. On je dajal pojasnila ponudnikom. Pojasnila je torej dajal sam sebi. To je kriminal in korupcija par excellence. Gre za norčevanje iz davkoplačevalcev in krajo davkoplačevalskega denarja. Pritožnici opozarjata tudi na nesorazmerje dajatev. Vztrajata pri pravnem stališču, da je avtorska pogodba nična. V nadaljevanju pritožnici uveljavljata še nekatere procesne kršitve, ki pa jih pritožbeno sodišče zaradi nadaljnje vsebine odločbe tu ne bo povzemalo, saj je sodbo razveljavilo že iz prvih razlogov.

4Pritožba je bila vročena tožniku, ta je nanjo odgovoril in predlagal njeno zavrnitev.

5Pritožba je utemeljena.

6Razlogi, s katerimi je sodišče prve stopnje zavrnilo ugovor tožene stranke, da je pogodba, ki je materialnopravna podlaga tožbenemu zahtevku v tej zadevi, nična, so nesprejemljivi in materialnopravno napačni. Dejanske navedbe, s katerimi je tožena stranka uveljavljala ugovor ničnosti, so v bistveni meri vsebovane že v odgovoru na tožbo. Njihovo bistvo je v opisu same sheme celotnega življenjskega primera, ki se ne zamejuje zgolj na civilnopravni zunanji videz pogodbe z dne 29.8.2009. Ker se sodišče prve stopnje s temi ugovornimi navedbami podrobneje ni ukvarjalo, marveč jih je napačno označilo za pavšalne, je ostalo dejansko stanje zaradi napačne uporabe materialnega prava nepopolno ugotovljeno. Sama kompleksnost pravnih vprašanja na stičišču zasebnega in javnega prava ter domnevno izvršenega obida zakona pa je takšne stopnje, da bi, če bi bila v trditvenem gradivu vendarle še kakšna dejanska vrzel, bili podani pogoji za obveznost sodišča ravnati v skladu z metodo materialnega pravdnega vodstva (285. člen ZPP).

7V luči trditev tožene stranke, pa tudi v luči tistega dela procesnega gradiva, ki ga predstavlja tožnikova sicer iskrena izpovedba, se je treba najprej vprašati, kakšna je bila podlaga (kavza) sporne avtorske pogodbe. Na videz gre za običajno kavzo vzajemne pogodbe (causa acquirendi). Takšnemu tipu ustrezajoč razlog na strani tožene stranke je pridobitev avtorskega dela in njegovih koristi, na strani tožeče stranke pa pridobitev poštenega (!) plačila za opravljeno delo. Vendar glede na trditve o celotnem kontekstu življenjskega primera, bi bila tovrstna kavza lahko tudi zgolj navidezna ter bi s tem svojim videzom služila le za obid zakona.

8Trditve o celotnem življenjskem kontekstu so, če jih pritožbeno sodišče na kratko povzame, naslednje. Ministrstvo za delo, družino in socialne razmere je potrebovalo računalniško aplikacijo za vodenje javnih naročil. Tožnik je bil na tem ministrstvu zaposlen kot informatik. Zaradi preprek, ki so vsaj oteževale, če ne onemogočale izplačilo avtorskega honorarja, so se dogovorili, da se bo na javni razpis ministrstva prijavila tretja oseba (to je prvotoženka), tožnik pa bo sklenil pogodbo s prvotoženko, tej izročil avtorsko delo, ta pa ga bo nespremenjenega izročila naprej ministrstvu. Z druge strani pa bo Ministrstvo plačalo avtorski honorar (katerega višina ustreza vrednosti 51 povprečnih neto plač v državi v času sklenitve pogodbe), prvotoženki, ta pa naprej tožniku.

9Po prepričanju pritožbenega sodišča sporne pogodbe ni mogoče pravno ovrednotiti ločeno od celotnega življenjskega konteksta. To pomeni, da jo je treba ovrednotiti kot sestavni del konstrukta. Sestavni del tega konstrukta pa so poleg sporne pogodbe, še: (a) sklenitev pogodbe med ministrstvom in prvotoženko, (b) celoten postopek javnega naročila v zvezi s slednjo pogodbo in (c) vnaprejšen dogovor med tožnikom in ostalimi predstavniki ministrstva o tem, da bo tožnik izdelal aplikacijo, videz o izvedbi javnega naročila pa bo drugačen.

10Obid zakona (fraudem legis agere) je tisto ravnanje, ki sicer ne pomeni kršitve črke predpisa, nasprotuje pa namenu zakonodajalca (1). Takšno ravnanje je zanesljivo nemoralno, na številnih pravnih področjih pa tudi protipravno. Protipravno bo takšno ravnanje zanesljivo tedaj, ko se pravo sklicuje na moralo. Primer, ko je moralno pravilo zajeto v splošno in abstraktno pravno normo ter gre za njegovo prelitje v pravno pravilo (2) je blanketno pravno urejanje. To je tedaj, ko je vsebina pravnega pravila odvisna od moralnega, na katerega se pravno pravilo sklicuje (3).

11Zakonski primer tovrstnega blanketnega urejanja je že splošno pravilo o ničnosti (86. člen OZ (4)), ki določa, da je pogodba, ki nasprotuje (med drugim) moralnim načelom, nična. Enako velja glede posebne določbe o nedopustni pogodbeni podlagi (kavzi). Podlaga je nedopustna, če je v nasprotju z ustavo, s prisilnimi predpisi ali z moralnimi načeli (drugi odstavek 39. člena OZ). Če ni podlage, ali je ta nedopustna, je pogodba nična (četrti odstavek 39. člena OZ).

12V tej pravdi sta tako ostali neizčrpani vprašanji:

(a) ali je bil obid zakona (glede na zakonodajni telos, ki se mu je skušal tožnik izogniti ter ga preigrati) takšne vrste, da gre za kršitev moralnih načel (in ne zgolj „navadne“ morale) ali pa celo že kar nesporedno za takšno kršitev preigranih prisilnih predpisov, da je pogodba tudi iz tega razloga nična.

(b) ali je sporna pogodba imela dopustno podlago.

13Na ti dve vprašanji mora sodišče odgovoriti tako v okviru trditvene podlage, kakor, v morebiti manjkajočem obsegu, tudi s pomočjo materialnega pravdnega vodstva (285. člen ZPP).

14Glede drugega vprašanja (b), to je, ali je sporna pogodba imela dopustno podlago, je že zdaj na načelni pravni ravni mogoče reči: pogodba, katere edina (resna, nenavidezna) podlaga (kavza, razlog) je obid zakona (z namenom, da bi se dosegla uresničitev neke druge pogodbe, ki je za stranki tiste pogodbe nedopustna), ne ustreza pojmu dopustne podlage iz prvega odstavka 39. člena OZ.

15Načelna pravna stališča, ki jih glede prvega vprašanja (a) v tej fazi postopka lahko poda pritožbeno sodišče, pa so podana v nadaljevanju. Povedano velja pod predpostavko, da se bodo trditve tožene stranke izkazale za resnične.

16Cilj, ki ga je tožnik s pomočjo tedanjega personalega substrata prvotoženke želel doseči, je sklenitev pogodbe, ki med drugim nasprotuje bistvu pravil javnega naročanja. Bistveno načelo javnega naročanja je načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (6. člen ZJN-2 (5)). Gre namreč za porabo javnih sredstev, zato je potrebna regulacija, ki naj prepreči, da bi (na strani države) zasebni interes kadarkoli prevladal nad javnim interesom. V obravnavani zadevi ni šlo za majhna javna sredstva, marveč za 46.640,00 EUR, kar, kot je bilo že rečeno, predstavlja 51 povprečnih neto plač v državi v tistem času (torej denar, za katerega mora povprečen zaposleni v državi delati več kot 4 leta). Zagotovitvi tega izvornega načela služi tako med drugim načelo transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2). Ponudnik mora biti izbran na pregleden način in po predpisanem postopku. Enako velja glede načela enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2), ki določa, da mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov, ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. Nazadnje pa v zvezi z določbami ZJN-2 pritožbeno sodišče opozarja še na določbo osmega odstavka 79. člena ZJN-2(6). Dolžnost sodišča je, da se glede na jasno trditveno podlago tožene stranke o kontekstu, v katerem je bila sporna pogodba sklenjena, vpraša, ali njena pogodbena podlaga (kavza, razlog) ne pomeni izigravanja navedenih predpisov in njihovega duha (ter s tem vsaj moralnih načel), to vprašanje razišče po potrebi tudi v okviru materialnega pravdnega vodstva (predvsem glede podrobnosti vsebine in izvedbe javnega naročila št. 51/2008 – FP – priloga B5) in nanj nazadnje jasno odgovori.

17ZIntPK (7) je sicer začel veljati kasneje, kot je bila sklenjena sporna pogodba. A pomembna materialna prvina tega zakona je tudi to, da gre med drugim za kodifikacijo nekaterih temeljnih moralnih načel v družbi. Takšno moralno načelo je npr. kodificirano v 37. členu ZIntPK, ki govori o dolžnosti izogibanja nasprotju interesov. Ali pa kar temeljni namen, ki je uzakonjen v 1. členu, to je namen krepitve delovanja pravne države, krepitev integritete in transparentnosti ter preprečevanje korupcije in preprečevanje in odpravljanje nasprotja interesov. Do nasprotja interesov pa pride lahko seveda tudi tedaj, ko „oseba, odgovorna za javna naročila“ (11. točka četrtega člena ZIntPK) ni funkcionar. Glede na trditveno podlago je torej predmet presoje tudi to, ali sporna pogodba ne nasprotuje tistim moralnim načelom, ki so sedaj po svojem bistvu in namenu kodificirana v citiranem zakonu.

18Ravnanje tožnika, kakršno zatrjuje tožena stranka, ko uveljavlja ničnost, pa nazadnje nasprotuje tudi načelu častnega ravnanja (10. člen ZJU (8)). Ta določa: javni uslužbenec ravna pri izvrševanju javnih nalog častno v skladu s pravili poklicne etike.

19Nazadnje pa se pritožbeno sodišče opredeljuje še do nezapisane dileme, ki se

ponuja sama po sebi. Namreč, ali ni enako nepošteno, če tožena stranka znesek, ki ga je prejela s strani ministrstva, zadrži zase. Drugi odstavek 104. člena ZOR (9) je dopuščal možnost, da v takšnem primeru sodišče lahko odloči, da mora druga stranka ono, kar je prejela na podlagi prepovedane pogodbe, izročiti občini, v kateri ima sedež oziroma stalno prebivališče. Šlo je za svojevrstno izpeljavo instituta Condictio ob turpem causam. OZ, po katerem je treba presojati obravnavano zadevo, takšne možnosti več ne pozna. Vendar pa ta zakonodajna sprememba ne more pomeniti, da je zahtevek zaradi tega sedaj utemeljen, marveč le to, da ta sankcija več ni del uradnega posega v konkretnem civilnopravnem postopku, marveč del samostojnega civilnopravnega ali kazenskega postopka.

20Kot je bilo povedano že uvodoma, je torej stališče sodišča prve stopnje v izpodbijani sodbi, češ da ugovor ničnosti pogodbe ni zadosti konkretiziran, napačen. Tožena stranka je sodišču ponudila dejstva, na uporabo prava glede ničnostnih razlogov pa mora sodišče paziti po uradni dolžnosti. Pritožbeno sodišče je zato pritožbi ugodilo, izpodbijano sodbo na podlagi pooblastila iz 355. člena ZPP razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v nov postopek. Napotki za nadaljnje delo so v celoti razvidni iz obrazložitve.

---------------------------------------------------------------------------------------------------------------

(1) Glej Janez Kranjc, Rimsko pravo, GV Založba, Ljubljana 2008, str. 306. Rek (Paul.D.1,3,29) se glasi: Contra legem facit, qui id facit quod lex prohibited, in fraudem vero, qui salvis verbis legis sententiam eius circumvenit (v prevodu: Zakon krši, kdor počne, kar zakon prepoveduje, goljufa pa ga, kdor ga izigrava, ne da bi prizadel samo besedilo).

(2) Glej Marijan Pavčnik, Teorija prava, 4, pregledana in dopolnjena izdaja, GV založba, Ljubljana 2011, str. 261

(3) Ibidem.

(4) Obligacijski zakonik (Uradni list RS, št.83/2001)

(5) Zakon o javnem naročanju (Uradni list, št. 128/2006 ter poznejše spremembe predpisa)

(6) Ta se glasi: „Kadar je oseba, ki vodi postopek javnega naročanja, ki sodeluje pri pripravi razpisne dokumentacije ali njenih delov ali ki v kateri koli fazi odloča v postopku javnega naročanja, neposredno ali posredno povezana z izbranim ponudnikom na način, da lahko ta povezava oziroma njen zasebni interes vpliva na objektivno in nepristransko opravljanje nalog v zvezi z javnim naročilom ali vzbuja dvom o njeni objektivnosti in nepristranskosti, mora ta oseba takoj, ko je glede na okoliščine mogoče, vendar najkasneje pred oddajo javnega naročila, predstojnika oziroma naročnika, za katerega opravlja dela oziroma na drug način sodeluje v postopku javnega naročanja, o tem pisno obvestiti in ravnati v skladu z njegovimi navodili. Predstojnik naročnika mora v tem primeru zagotoviti, da se naloge opravijo zakonito in nepristransko. „

(7) Zakon o integriteti in preprečevanju korupcije (Uradni list RS, št. 45/2010 ter poznejše spremembe)

(8) Zakon o javnih uslužbencih (Uradni list RS, št. 56/2002 ter poznejše spremembe tega predpisa)

(9) Zakon o obligacijskih razmerjih (Uradni list SFRJ, št 29/1976 do Uradni list RS, št. 83/2001)