VSRS Sodba X Ips 78/2011

I. Revizija se zavrne.
II. Tožeča stranka sama trpi svoje stroške revizijskega postopka.

1Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje na podlagi določbe prvega odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) zavrnilo tožbo tožeče stranke (revidentke) zoper odločbo tožene stranke, št. 0613-303/2009/8 z dne 31. 5. 2010. Z navedeno odločbo je bilo revidentki naloženo, da mora v roku 3 dni od vročitve te odločbe iz aplikacije CCRM oziroma registra telefonskih številk izbrisati tam navedeno telefonsko številko (I. a točka izreka odločbe), v roku 30 dni od vročitve te odločbe v sedmem odstavku Pravil in pogojev sodelovanja iz poglavja 2. Pravila in pogoji uporabe v Splošnih pogojih uporabe storitev MCCA (v nadaljevanju Splošni pogoji), črtati besedilo “tudi po odjavi od komercialnih storitev v obdobju 7 let“ (I. b točka izreka odločbe), o izvedenih ukrepih iz prejšnje točke izreka mora zavezanec v roku 3 dni po izvršitvi obvestiti Informacijskega pooblaščenca, skupaj z ustreznimi dokazili (II. točka izreka odločbe) in ugotovljeno, da v tem postopku niso nastali stroški (III. točka izreka odločbe).

2Sodišče prve stopnje v obrazložitvi izpodbijane sodbe najprej zavrača očitek pomanjkanja razlogov izpodbijane odločbe glede opredelitve, zakaj je telefonsko številko štela za osebni podatek po Zakonu o varstvu osebnih podatkov (v nadaljevanju ZVOP-1) in navaja uporabljeno materialnopravno podlago (1. in 2. točka 6. člena in prvi in drugi odstavek 72. člena ZVOP-1, v zvezi s kriterijem določljivosti tudi točko 26. preambule Direktive Evropskega parlamenta in Sveta 95/46/ES o varstvu posameznikov pri obdelavi osebnih podatkov in o prostem pretoku takih podatkov (v nadaljevanju Direktiva 95/46/ES) in Mnenje 4/2007 o pojmu osebnih podatkov (v nadaljevanju Mnenje 4/2007), ki ga je izdala Delovna skupina za varstvo osebnih podatkov iz člena 29 Direktive 95/46/ES). Ob presoji pravilnosti te podlage ter presoji zadostnosti in pravilnosti argumentacije pa je sodišče prve stopnje oboje v določenem smislu dopolnilo oziroma deloma popravilo. Navaja, da je izvajanje konkretne dejavnosti revidentke odvisno od privolitve posameznikov (drugi odstavek 8. člena, prvi odstavek 10. člena, prvi odstavek 73. člena in tretji odstavek 72. člena ZVOP-1), posameznica pa v konkretnem primeru privolitve nesporno ni dala. Tožena stranka je z odločitvijo iz I. b točke izreka odločbe varovala javni interes pred tveganjem, da bi tudi v drugih primerih prišlo do posega v zasebnost posameznikov v zvezi z varstvom osebnih podatkov zaradi zbiranja in obdelave telefonskih številk (v obdobju 7 let) po odjavi privolitve. Odklonitev privolitve sicer že na podlagi zakona učinkuje takoj ob prejemu. Ukrep je primeren in potreben, pa tudi sorazmeren v ožjem pomenu te besede glede na pravico revidentke do svobodne gospodarske pobude, ki je revidentka v tem upravnem sporu niti ne uveljavlja. Sodišče pojasnjuje še, da je izpodbijano odločitev sprejelo na seji, saj revidentka ni tehtno utemeljila, kako bi zaslišanje A. A. lahko vplivalo na zakonitost in pravilnost odločitve ter da zavrnitev tožbe zajema tudi zavrnitev stroškovnega zahtevka.

3Revidentka vlaga revizijo iz razloga bistvene kršitve določb postopka v upravnem sporu in zmotne uporabe materialnega prava. Njeno dovoljenost utemeljuje z 2. točko drugega odstavka 83. člena ZUS-1. Zatrjuje, da je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo določbe ZVOP-1 in Direktivo 95/46/ES ter zmotno uporabilo pravni standard določljivosti posameznika preko podatka o stvari, pri čemer ni v celoti izvedlo testa določljivosti. Sodišče bi moralo s potrebno stopnjo verjetnosti, presoditi, ali se v konkretnem primeru lahko pričakuje, da bi revidentka na tak način lahko identificirala posameznika. Izpodbijana sodba razlogov o tem nima, zato je posledično vprašljivo, ali se lahko podatek, ki se nanaša na stvar, opredeli kot osebni podatek. Revidentka namreč nima namena niti možnosti uporabiti telefonske številke za določitev posameznika, sodišče pa o načinu določljivosti posameznika tudi ne more sklepati preko prihodnjega negotovega dejstva – prenosa podatkov na tretjo osebo. S spremembo splošnih pogojev sta sodišče prve stopnje in tožena stranka prekoračila svoja zakonska pooblastila, saj po naravi stvari to ne predstavlja javnega interesa. Napaka pri izvršitvi izjave posameznika, da ne želi več prejemati brezplačnih sporočil, je namreč vedno mogoča, treba pa je razlikovati med samimi splošnimi pogoji poslovanja in njihovim izvrševanjem. Vrhovnemu sodišču predlaga, da reviziji ugodi, izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbi ugodi in odločbo tožene stranke odpravi oziroma podrejeno, da reviziji ugodi, izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne prvostopenjskemu sodišču v novo sojenje, toženi stranki pa naloži tudi povrnitev stroškov postopka. Priglaša tudi stroške revizijskega postopka.

4Tožena stranka v odgovoru na revizijo vztraja pri navedbah v izpodbijani odločbi in predlaga, da Vrhovno sodišče revizijo zavrne kot neutemeljeno. Ponovno zatrjuje, da revidentka v konkretnem primeru svojega poslovnega razmerja (preko telefonske številke) ne more vzpostaviti in vzdrževati s telefonskim aparatom, temveč s posameznikom, ki mu telefonska številka pripada. Sklicuje se še na Poročilo o uporabi načel varstva osebnih podatkov v svetovnih telekomunikacijskih omrežjih, ki ga je sestavil Yves Poullet z ekipo za Odbor T-PD Sveta Evrope (točka 2.3.1. T-PD, 2004), na Mnenje 1/2008 in Mnenje 13/2011 ter na v odgovoru na revizijo citirane zadeve italijanskega Vrhovnega sodišča, nizozemskega okrožnega sodišča v Middelburgu in švedskega upravnega sodišča. Ugovarja revizijski navedbi o ločitvi Splošnih pogojev kot takih in njihovega izvrševanja, ki je brezpredmetna, pri čemer se sklicuje na določbo tretjega odstavka 72. člena ZVOP-1 in na besedilo sporne določbe Splošnih pogojev, v katerega je s I. b točko izreka izpodbijane določbe posegla. Dodaja še, da je v drugi zadevi že dne 27. 2. 2008 izdala odločbo, da je telefonska številka osebni podatek, vendar je bila tožba s sklepom prvostopenjskega sodišča U 587/2008 z dne 3. 9. 2008 zavržena, ker tožeča stranka ni izkazovala pravnega interesa. Zahteve tožene stranke je namreč že pred odločitvijo prvostopenjskega sodišča izvršila, drugačna odločitev sodišča pa ne bi mogla vplivati na njen pravni položaj.

5Revizija ni utemeljena.

6Revizija je dovoljena iz razloga po 2. točki drugega odstavka 83. člena ZUS-1, saj gre v obravnavani zadevi za pomembno pravno vprašanje, o katerem ne obstaja sodna praksa, to je, ali telefonska (GSM) številka (brez drugih podatkov) predstavlja osebni podatek.

7Revizija je izredno pravno sredstvo zoper pravnomočno sodbo sodišča prve stopnje (83. člen ZUS-1). Revizija se lahko vloži le zaradi bistvenih kršitev določb postopka v upravnem sporu iz drugega in tretjega odstavka 75. člena ZUS-1 (1. točka prvega odstavka 85. člena ZUS-1) in zaradi zmotne uporabe materialnega prava (2. točka prvega odstavka 85. člena ZUS-1), za razliko od pritožbe, s katero se glede na 2. točko prvega odstavka 75. člena ZUS-1 lahko izpodbija tudi pravilnost presoje postopka izdaje upravnega akta. Revizije ni mogoče vložiti zaradi zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 85. člena ZUS-1). Revizijsko sodišče izpodbijano sodbo preizkusi samo v tistem delu, v katerem se izpodbija z revizijo, in v mejah razlogov, ki so v njej navedeni, pri čemer po uradni dolžnosti pazi na pravilno uporabo materialnega prava (86. člen ZUS-1). V tem obsegu je bil izveden sodni preizkus utemeljenosti revizije v obravnavani zadevi.

8Vsebina obravnavane zadeve je presoja zakonitosti izreka inšpekcijskega ukrepa državne nadzornice za varstvo osebnih podatkov pri Informacijskem pooblaščencu po ugotovitvi, da je številka GSM telefona (brez navedbe drugih podatkov) osebni podatek.

9Iz dejanskega stanja, na katerega je Vrhovno sodišče pri odločanju o reviziji vezano, izhaja, da se je posameznica iz v odločbi tožene stranke navedene telefonske številke dne 1. 6. 2003 prijavila na servis „Ekspress F1SMS“, dne 15. 7. 2003 pa je to storitev odjavila, vendar ji je revidentka kljub odjavi storitve sporočila še naprej pošiljala. Revidentka je s tožbo sicer zahtevala odpravo celotne odločbe tožene stranke, vsebinsko pa se njeni ugovori v bistvu nanašajo le na 1. b točko izreka odločbe. V zadevi ni sporno, da je odločba že v celoti izvršena.

10Z ZVOP-1 se določajo pravice, obveznosti, načela in ukrepi, s katerimi se preprečujejo neustavni, nezakoniti in neupravičeni posegi v zasebnost in dostojanstvo posameznika pri obdelavi osebnih podatkov (1. člen ZVOP-1). Skladno s 1. točko 6. člena ZVOP-1 je osebni podatek katerikoli podatek, ki se nanaša na posameznika, ne glede na obliko, v kateri je izražen. Posameznik je določena ali določljiva fizična oseba, na katero se nanaša osebni podatek, pri čemer je fizična oseba določljiva, če se jo lahko neposredno ali posredno identificira, predvsem s sklicevanjem na identifikacijsko številko ali na enega ali več dejavnikov, ki so značilni za njeno fizično, fiziološko, duševno, ekonomsko, kulturno ali družbeno identiteto, pri čemer način identifikacije ne povzroča velikih stroškov, nesorazmerno velikega napora ali ne zahteva veliko časa (2. točka 6. člena ZVOP-1). Pojma „obdelava osebnih podatkov“ in „zbirka osebnih podatkov“ sta opredeljena v 3. in 5. točki 6. člena ZVOP-1, v 18. točki istega člena ZVOP-1 pa je pojem „anonimiziranje“ opredeljen kot takšna sprememba oblike osebnih podatkov, da jih ni več mogoče povezati s posameznikom ali pa je to mogoče le z nesorazmerno velikimi napori, stroški ali porabo časa. Kot je to določeno v 8. členu ZVOP-1, se osebni podatki lahko obdelujejo le, če obdelavo osebnih podatkov in osebne podatke, ki se obdelujejo, določa zakon ali če je za obdelavo določenih podatkov podana osebna privolitev posameznika (prvi odstavek tega člena). Namen obdelave mora biti določen v zakonu, v primeru obdelave na podlagi osebne privolitve posameznika pa mora biti posameznik predhodno pisno ali na drug ustrezen način seznanjen z namenom obdelave osebnih podatkov (drugi odstavek 8. člena ZVOP-1). Osebni podatki se v zasebnem sektorju lahko obdelujejo, če njihovo obdelavo in osebne podatke, ki se obdelujejo, določa zakon ali če je za obdelavo določenih osebnih podatkov podana osebna privolitev posameznika (prvi odstavek 10. člena ZVOP-1). Za opravljanje inšpekcijskega nadzora po ZVOP-1 se uporabljajo določbe zakona, ki ureja inšpekcijski nadzor, kolikor ZVOP-1 ne določa drugače (50. člen ZVOP-1). Inšpekcijski nadzor neposredno opravlja nadzornik v mejah pristojnosti državnega nadzornega organa (prvi odstavek 52. člena ZVOP-1). Upravljalec osebnih podatkov lahko uporablja osebne podatke posameznikov, ki jih je zbral iz javno dostopnih virov ali v okviru zakonitega opravljanja svoje dejavnosti, tudi za namene ponujanja blaga, storitev, zaposlitev ali začasnega opravljanja del z uporabo poštnih storitev, telefonskih klicev, elektronske pošte ali drugih telekomunikacijskih sredstev (v nadaljnjem besedilu: neposredno trženje) v skladu z določbami tega poglavja, če drug zakon ne določa drugače (prvi odstavek 72. člena ZVOP-1). Drugi odstavek istega člena pa določa, da lahko upravljalec osebnih podatkov za namene neposrednega trženja uporablja le osebne podatke, ki jih je zbral v skladu prvim odstavkom 72. člena ZVOP-1, in sicer med drugim telefonsko številko. Posameznik lahko kadarkoli pisno ali na drug dogovorjen način zahteva, da upravljalec podatkov trajno ali začasno preneha uporabljati njegove osebne podatke za namen neposrednega trženja (prvi odstavek 73. člena ZVOP-1).

11Stališče sodišča prve stopnje glede pravne podlage in razlogov za odločitev, zakaj je telefonska številka osebni podatek in zakaj je posledično pravilen izrečeni ukrep, je pravilno, odločitev pa ustrezno obrazložena. Tudi po presoji Vrhovnega sodišča je imela tožena stranka zadostno podlago, da je v okoliščinah konkretnega primera telefonsko številko opredelila za osebni podatek. Revidentka je nesporno upravljalec osebnih podatkov (skladno s 6. točko 6. člena ZVOP-1 je to fizična ali pravna oseba ali druga oseba javnega ali zasebnega sektorja, ki sama ali skupaj z drugimi določa namene in sredstva obdelave osebnih podatkov oziroma oseba, določena z zakonom, ki določa namene in sredstva obdelave), deluje v zasebnem sektorju (23. točka 6. člena ZVOP-1), razpolaga z zbirko osebnih podatkov (5. točka 6. člena ZVOP-1), ki jih obdeluje (3. točka 6. člena ZVOP-1), za to pa potrebuje privolitev posameznika (8. člen ZVOP-1 in prvi odstavek 10. člena ZVOP-1). Upoštevaje opredelitev pojma osebnega podatka iz 1. točke 6. člena ZVOP-1 in opredelitve posameznika po 2. točki 6. člena ZVOP-1, je pravilen zaključek, da je za tistega, ki razpolaga s telefonsko številko, tudi ob izostanku kakšnih drugih podatkov, fizična oseba, ki to številko uporablja, vsaj (posredno) določljiva. Kot je to pojasnilo tudi sodišče prve stopnje, je mogoče telefonsko številko povezati s posameznikom brez nesorazmerno velikih naporov, stroškov ali porabe časa (telefonski imenik, predstavitev posameznika ob klicu na telefonsko številko), torej ta podatek ni anonimiziran. Kriterij določljivosti posameznika iz določenega podatka, v obravnavanem primeru iz telefonske številke, izhaja tudi iz Direktive 95/46/ES. Ta v 26. točki preambule določa, da bi bilo treba za odločitev o tem, ali je oseba določljiva ali ne, upoštevati vsa sredstva, za katera se pričakuje, da jih bo uporabil bodisi upravljalec ali katerakoli druga oseba za določitev take osebe. Presoja tega kriterija je bila v zadostni meri opravljena, zatrjevanje revidentke, da nima namena uporabiti določene telefonske številke za določitev posameznika, pa ob zavedanju o obstoju modernih tehnologij in nezmožnosti predvideti vse možne situacije v prihodnosti, odločitve ne more spremeniti. Skladno tudi z Mnenjem 4/2007 je treba namreč upoštevati vse (primeroma naštete) dejavnike, ki vplivajo na izbiro sredstev za določitev (identifikacijo) posameznika (na primer cena izvedbe identifikacije, predvideni namen obdelave, korist, ki jo pričakuje upravljalec, tehnične napake, in drugi), pri tem pa so nameni, ki jih lahko zasleduje tretja oseba, drugačni od upravljalčevih.

12V obravnavanem primeru privolitve posameznice, na katero se nanaša I. a točka izreka odločbe, za obdelavo njenega osebnega podatka revidentka ni (več) imela. Umik privolitve učinkuje (oziroma bi moral učinkovati) takoj. Revidentka bi zato morala takoj po odjavi privolitve prenehati obdelovati posamezničino telefonsko številko, česar pa ni storila in celo sama priznava, da se (tehnične) napake, zaradi katerih je v konkretnem primeru posameznici še naprej pošiljala sporočila, dogajajo. Kot je pravilno ugotovilo tudi sodišče prve stopnje, bi bilo vsebino (celotnega) spornega sedmega odstavka v Splošnih pogojih objektivno mogoče razumeti tako, da uporabnik s prijavo dovoli reklamno obveščanje in obdelavo podatkov po odjavi od komercialnih storitev v obdobju 7 let, taki razlagi pa revidentka niti ni ugovarjala. Z ukrepom iz I. b točke izreka izpodbijane odločbe, po kateri mora revidentka črtati del besedila v Splošnih pogojih, je tako tožena stranka tveganje oziroma nevarnost za kršitev ustavne pravice do zasebnosti (35. člen Ustave RS) in varstva osebnih podatkov (38. člen Ustave RS) odpravila oziroma vsaj bistveno zmanjšala in s tem tudi varovala javni interes pred tveganjem, da bi tudi v drugih primerih prišlo do posega revidentke (ali koga tretjega ob morebitnem prenosu zbirk nanj oziroma ob razvoju tehnologij) v navedene pravice posameznikov po umiku oziroma odjavi privolitve.

13Po ugotovitvi, da predstavlja telefonska (GSM) številka osebni podatek, je bila v obravnavani zadevi podana pristojnost nadzornice za varstvo osebnih podatkov, ki je ukrep pravilno izrekla na podlagi 1. in 3. točke prvega odstavka 54. člena ZVOP-1. V 1. točki prvega odstavka 54. člena ZVOP-1 je namreč določeno, da ima nadzornik, ki pri opravljanju inšpekcijskega nadzora ugotovi kršitev ZVOP-1 ali drugega zakona ali predpisa, ki ureja varstvo osebnih podatkov, pravico takoj odrediti, da se nepravilnosti ali pomanjkljivosti, ki jih ugotovi, odpravijo na način in v roku, ki ga sam določi, po 3. točki pa ima nadzornik pravico takoj odrediti prepoved obdelave osebnih podatkov ter anonimiziranje, blokiranje, brisanje ali uničenje osebnih podatkov, kadar ugotovi, da se osebni podatki obdelujejo v nasprotju z določbami ZVOP-1. Tudi po presoji Vrhovnega sodišča je izrečeni ukrep primeren in potreben, pa tudi sorazmeren.

14Vrhovno sodišče kot neutemeljen zavrača ugovor, da je telefonska številka povezana s stvarjo – telefonskim aparatom in ne s posameznikom, ki to številko uporablja. Čeprav sta telefonska številka in telefonski aparat sicer res pojmovno povezana, pa to glede na zgoraj navedeno ne izključuje dejstva, da upoštevaje okoliščine iz konkretne zadeve, telefonska številka predstavlja osebni podatek. Treba je zavrniti tudi ugovor, da test opredelitve, ali je posameznik preko številke mobilnega telefona določljiv, ni bil v celoti izveden, s čimer naj bi sodišče prve stopnje zagrešilo absolutno bistveno kršitev določb postopka v upravnem sporu po tretjem odstavku 75. člena ZUS-1 v zvezi s 14. točko drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP). Sodišče prve stopnje je v izpodbijani sodbi pojasnilo, zakaj ocenjuje, da je v odločbi tožene stranke pravilen pomemben del argumentacije, ki ga je tudi dopolnilo, sem pa sodi tudi opredelitev glede testa določljivosti. Glede na ugotovitve iz obravnavane zadeve je brezpredmetna tudi revizijska navedba o potrebi ločevanja besedila Splošnih pogojev in njihovega izvrševanja.

15Glede na navedeno je Vrhovno sodišče Republike Slovenije na podlagi 92. člena ZUS-1 revizijo zavrnilo kot neutemeljeno, saj niso podani razlogi, zaradi katerih je bila vložena, in tudi ne razlogi, na katere mora paziti po uradni dolžnosti.

16Revidentka z revizijo ni uspela, zato sama trpi svoje stroške revizijskega postopka (prvi odstavek 165. člena v zvezi s prvim odstavkom 154. člena Zakona o pravdnem postopku in v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1).