UPRS Sodba II U 357/2022-17

I. Tožbi se ugodi in se sklep Ministrstva za infrastrukturo št. 4301-56/2020/1651 z dne 2. 9. 2022 odpravi in zadeva vrne v ponovno odločanje.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 15,00 EUR v roku 15 dni od vročitve sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Potek upravnega postopka

1Ministrstvo za infrastrukturo (v nadaljevanju tudi upravni organ in/ali toženka) je s sklepom št. 4301-56/2020/1651 z dne 2. 9. 2022 (v nadaljevanju izpodbijani sklep) zavrnil vlogo tožnika za operacijo "Dobava, montaža in zagon fotonapetostnih modulov na obstoječe strehe A. II, III, IV (1. točka izreka) in sklenil, da stroški postopka niso nastali (2. točka izreka). Iz obrazložitve izhaja, da je upravni organ 30. 4. 2021 objavil Javni razpis za sofinanciranje operacij gradnje novih manjših proizvodnih naprav za proizvodnjo električne energije z izrabo sončne energije (oznaka: JR SE OVE 2021, v nadaljevanju JR) v okviru Operativnega programa za izvajanje Evropske kohezijske politike v obdobju 2014-2020, prednostne osi Trajnostna raba in proizvodnja energije ter pametna omrežja, prednostne naložbe Spodbujanje proizvodnje in distribucije energije, ki izvira iz obnovljivih virov. Upravni organ je v razpisu večkrat podaljšal rok za oddajo vloge in povečal višino razpoložljivih sredstev JR. Tožnik se je na JR prijavil z vlogo za operacijo "Dobava, montaža in zagon fotonapetostnih modulov na obstoječe strehe A. II, III, IV" (v nadaljevanju tudi "vloga" ali "projekt"). Po dopolnitvi vlog je strokovna komisija izvedla postopek odpiranja formalnih dopolnitev vlog in strokovni pregled vlog. Za tožnika je ugotovila, da je 3. 6. 2022 na Portalu javnih naročil, št. objave ... objavil Odločitev o oddaji naročila za "Dobava, montaža in zagon fotonapetostnih modulov na obstoječe strehe A. II, III, IV", torej pred oddajo vloge na javni razpis (7. 6. 2022) in pred skrajnim rokom za oddajo vloge na peto odpiranje JR SE OVE 2021 (8. 6. 2022). Ugotovil je še, da v razpisno dokumentacijo ni vključil morebitnega odložnega pogoja, s katerim bi kasnejšo sklenitev pogodbe pogojil z uspešnim kandidiranjem na sredstva JR SE OVE 2021. Tožnik tako naj ne bi izpolnil pogoja po razpisu, da se izvedba projekta, tj. pričetek gradnje oziroma zavezujoče naročanje opreme, ne sme začeti pred oddajo vloge na ta razpis, zato je upravni organ njegovo vlogo na JR z izpodbijanim sklepom zavrnil.

2Tožnik je zoper izpodbijani sklep vložil tožbo zaradi nepopolne in napačne uporabe materialnega prava in zmotno oziroma nepopolno ugotovljeno dejansko stanje. V tožbi še navaja, da je pripravil projekt v skladu z načeli dobrega gospodarja in Zakonom o javnem naročanju (v nadaljevanju ZJN-3). Upravni organ naj bi mu neupravičeno očital, da je začel z aktivnostmi projekta pred oddajo vloge na javni poziv. Po tožnikovi presoji zavezujočo odločitev predstavlja pravnomočna odločitev, po poteku obdobja mirovanja, kar naj bi bilo 15. 6. 2022. Šele takrat je tožnik začel z izvajanjem projekta. Pogodba v okviru javnega naročila pa je bila podpisana šele 28. 6. 2022. Tožniku tako ni mogoče očitati aktivnosti pred oddajo vloge, zato so bili pogoji razpisa izpolnjeni in toženka njegove vloge ne bi smela zavrniti. Navaja še, da mu toženka v izpodbijanem sklepu neutemeljeno očita, da bi v razpisno dokumentacijo moral vključiti odložni pogoj, s katerim bi kasnejšo sklenitev pogodbe pogojil z uspešnim kandidiranjem za sredstva JR SE OVE 2021. Po navedbah tožnika je tak pogoj v nasprotju z ZJN-3, saj naročnik brez zagotovljenih sredstev ne sme objaviti javnega naročila. Sodišču predlaga, da izpodbijani sklep spremeni tako, da vlogi tožnika ugodi, podredno pa sklep odpravi in zadevo vrne v nov postopek.

3Toženka je v odgovoru na tožbo z dne 28. 11. 2022 nasprotovala vsem tožbenim navedbam. Pojasnila je, da je tožnik 3. 6. 2022 z objavo na Portalu javnih naročil objavil odločitev o oddaji javnega naročila za projekt, s katerim je kandidiral na JR, kar naj bi bilo prvo zavezujoče dejanje za naročilo opreme, ki pa se po določilih JR ne bi smelo začeti pred oddajo vloge. Tožnik tako zmotno navaja, da pomeni zavezujočo odločitev šele pravnomočna odločitev o oddaji javnega naročila, po poteku obdobja mirovanja. Sklicuje se tudi na določila Uredbo Komisije (EU) št. 651/2014 z dne 17. junija 2014 o razglasitvi nekaterih vrst pomoči za združljive z notranjim trgom pri uporabi členov 107 in 108 Pogodbe, Besedilo velja za EGP (v nadaljevanju Uredba EU 651/2014), glede definicije začetka del. Navaja še, da so komisije na javnih razpisih glede na povzeto pravno podlago in manjku ustreznih smernic, kot presečni datum za javne naročnike, vzele datum objave odločitve o oddaji javnega naročila, ki je za naročnika nastopila 3. 6. 2022. To naj bi bilo tudi stališče Urada za zeleni prehod (v nadaljevanju tudi UZP). Glede vključitve odložnega pogoja toženka navaja, da gre v tem primeru le za možnost, ne pa (izključno pogojevanje) z uspešno pridobljeno subvencijo. Toženka tako prereka vse navedbe tožnika in navaja, da je bila odločitev zakonito sprejeta z enakopravno obravnavo.

4Tožnik je v postopku poslal še vlogo z dne 15. 12. 2022, s katero je odgovoril na navedbe toženke v odgovoru na tožbo in v kateri ponavlja navedbe iz tožbe. Dodatno še navaja, da je ravno pravnomočna odločitev o oddaji javnega naročila tista, ki je ni več mogoče preklicati po "redni" poti. Toženki očita sklicevanje na neuradno stališče Službe Vlade RS za razvoj in evropsko kohezijsko politiko (sedaj Ministrstvo za kohezijo in regionalni razvoj) in sklepanje na podlagi lastnih predvidevanj. Oporeka pa možnosti vključitve odložnega pogoja v razpisno dokumentacijo. Navaja še, da njegova vloga izpolnjuje vse pogoje in da se na javni razpis ni prijavil zaradi sofinanciranja. Dodaja pa še, da je pa bil razlog prijave tudi zmanjšanje stroškov električne energije in gospodarnost.

Odločanje brez glavne obravnave

5Sodišče je v zadevi odločilo brez glavne obravnave, ker je že na podlagi tožbe, izpodbijanega akta ter upravnih spisov ugotovilo, da je treba tožbi ugoditi (1. alineja drugega odstavka 59. člena Zakona o upravnem sporu, v nadaljevanju ZUS-1), v upravnem sporu pa ni sodeloval tudi stranski udeleženec z nasprotnim interesom. Prav tako pa je bilo v tem upravnem sporu sporno vprašanje materialnega prava.

K I. točki izreka

6Tožba je utemeljena.

7V obravnavani zadevi je sporna odločitev upravnega organa, ali je pravilna in zakonita odločitev, s katero je zavrnil vlogo tožnika za izplačilo nepovratnih sredstev za sofinanciranje nakupa in vgradnje naprav za proizvodnjo električne energije z izrabo sončne energije, ki se dodeljujejo kot državne pomoči. Med strankama ni sporno, da se je tožnik prijavil na JR, sporno pa je, ali je izpolnjeval vse pogoje JR, zlasti točke 4.1.; Splošni pogoji, v delu začetka izvedbe operacije, in sicer kaj šteti kot začetek izvedbe del.

8Predmet javnega razpisa je bila dodelitev finančnih spodbud (nepovratnih sredstev) za sofinanciranje nakupa in vgradnje naprav za proizvodnjo električne energije z izrabo sončne energije. Finančne spodbude so se dodeljevale kot državne pomoči, financiranje pa je zagotovila Evropska unija iz Kohezijskega sklada v okviru Operativnega programa za izvajanje Evropske kohezijske politike v obdobju od leta 2014 do leta 2020 (točka 3 javnega razpisa). Na javni razpis so se lahko prijavili le gospodarski subjekti, to je gospodarske družbe, samostojni podjetniki posamezniki ter zadruge (točka 3.3 javnega razpisa), ki so izpolnjevali v razpisu določene splošne in posebne pogoje za dodelitev nepovratnih sredstev (točki 4.1 in 4.2 javnega razpisa). V 4.1. točki je bilo določeno, da sofinanciranje operacije predstavlja državno pomoč v skladu s Pravilnikom o finančnih spodbudah za energetsko učinkovitost, daljinsko ogrevanje in rabo obnovljivih virov energije (v nadaljevanju Pravilnik o finančnih spodbudah). Kot enega od splošnih pogojev za dodelitev finančne spodbude je javni razpis v točki 4.1. določil tudi pogoj glede začetka izvedbe operacije, v skladu s katerim se izvedba projekta, to je pričetek gradnje oziroma zavezujoče naročanje opreme, ni smela začeti pred oddajo vloge na javnem razpisu, pri čemer je bilo že z javnim razpisom določeno, da se nakup zemljišča in pripravljalna dela, kot je pridobivanje dovoljenj in opravljanje predhodnih študij izvedljivosti, ne šteje za začetek del. Prijavitelji so bili ob tem v javnem razpisu izrecno opozorjeni, da celotna operacija ne bo upravičena do državne pomoči, če se bo izvedba projekta pričela preden bo izpolnjen pogoj iz tega odstavka.

9Oziraje na določila točke 3 JR in Pravilnika o finančnih spodbudah, da se finančne spodbude po omenjenem JR dodeljujejo kot državne pomoči, je bilo potrebno upoštevati tudi zakonodajo na tem področju. Prvi odstavek 107. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije (v nadaljevanju PDEU)¹ državne pomoči načelno prepoveduje, hkrati pa vsebuje pravila in pogoje, pod katerimi so v določenih primerih dovoljene (drugi odstavek 107. člena PDEU). O razglasitvi nekaterih vrst pomoči za združljive z notranjim trgom pri uporabi členov 107 in 108 PDEU, pa je bila 17. 6. 2014 sprejeta Uredba EU 651/2014. Opredelitev definicije "začetek del", ki predstavlja splošni pogoj JR ima podlago v 23. točki 2. člena Uredbe EU 651/2014, ki z namenom določitve državnih pomoči, ki se štejejo za združljive z notranjim trgom Evropske unije, "začetek del" opredeljuje bodisi kot začetek gradbenih del v okviru naložbe bodisi kot prvo pravno zavezujočo zavezo za naročilo opreme ali vsako drugo zavezo, zaradi katere naložbe ni več mogoče preklicati, če slednja nastopi pred začetkom omenjenih gradbenih del. Nakup zemljišča in pripravljalna dela, kot je pridobivanje dovoljenj in opravljanje predhodnih študij izvedljivosti, se tudi po omenjeni določbi uredbe ne štejejo za začetek del. Ugotoviti je, da se definicija začetka del, kot jo opredeljuje JR, ujema z besedilom, kot ga določa Uredba EU 651/2014. Za ukrepe po Uredbi EU 651/2014 se državna pomoč lahko dodeli, če ima spodbujevalni učinek. Šteje se, da ima državna pomoč spodbujevalni učinek, če prijavitelj predloži pisni zahtevek za državno pomoč pred začetkom izvajanja projekta ali dejavnosti (tako 10. člen Pravilnika o finančnih spodbudah in drugi odstavek 6. člena Uredbe EU 651/2014).

10Pri tem je za prijavitelje, ki so zavezanci za javno naročanje, veljalo še, da so morali v vlogi predstaviti postopek zbiranja ponudb v skladu z veljavno zakonodajo na področju javnega naročanja in utemeljiti predlagano izbiro. V dokaz izpolnjevanja navedenega pogoja so morali vlogi na javnem razpisu priložiti v razpisu navedeno dokumentacijo v zvezi z izbiro dobaviteljev in izvajalcev oziroma izvedbo javnega naročila, to je fotokopijo objave javnega naročila na portalu javnih naročil; prejete ponudbe; zapisnik oziroma poročilo o odpiranju ponudb ter nezavezujoč osnutek odločitve o izbiri izvajalca.

11Sodišče ugotavlja, da je toženka zavrnitev vloge opirala na 4.1 točko JR, ki določa Splošne pogoje glede začetka izvedbe operacije, saj naj bi tožnik odločitev o oddaji javnega naročila na Portalu javnih naročil objavil še pred prijavo na predmetni JR. Med strankama ni sporno, da je tožnik po veljavni zakonodaji zavezanec za javno naročanje in da je še pred oddajo vloge na javnem razpisu skladno z razpisnimi pogoji začel postopek javnega naročanja. Pri tem je glede začetka izvedbe operacije potrebno izhajati iz pravil glede javnega naročanja, saj se tudi sam JR v točki 4.1. Splošni pogoji (razdelek izbira dobaviteljev in izvajalcev ter oddaja naročil) na to izrecno sklicuje. Ugotoviti je, da je tožnik 3. 6. 2022 na Portalu javnih naročil, št. objave ... objavil odločitev o oddaji javnega naročila "Dobava, montaža in zagon fotonapetostnih modulov na obstoječe strehe A. II, III, IV", ki je hkrati predstavljala projekt, ki ga je prijavil na JR. Vlogo na zadevni JR pa je oddal 7. 6. 2022. Da tožnik pred oddajo vloge na javnem razpisu z dejanjem dobave, montaže in zagonom naprav še ni pričel, med strankama ni sporno, med njima pa je sporno vprašanje, ali je pred oddajo vloge z izbiro najugodnejšega ponudnika že pričel z zavezujočim naročanjem opreme, kar bi lahko šele po oddaji vloge na javnem razpisu.

12Kot na to pravilno opozarja tožnik, predpisi in sodna praksa s področja javnega naročanja obvestilo naročnika o izbiri najugodnejšega ponudnika štejejo le za vabilo izbranemu ponudniku k sklenitvi pogodbe (pod objavljenimi pogoji)², saj se šteje, da s samo odločitvijo o oddaji javnega naročila še ne pride do sklenitve pogodbe³. Skladno s šestim odstavkom 90. člena ZJN-3 lahko naročnik do pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila z namenom odprave nezakonitosti po predhodni ugotovitvi utemeljenosti svojo odločitev na lastno pobudo spremeni in sprejme novo odločitev, s katero nadomesti prejšnjo. Po devetem odstavku 90. člena ZJN-3 odločitev o oddaji javnega naročila postane pravnomočna z dnem, ko zoper njo ni mogoče zahtevati pravnega varstva v predrevizijskem ali revizijskem postopku v skladu z zakonom, ki ureja pravno varstvo v postopkih javnega naročanja. Skladno s četrtim odstavkom 25. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (v nadaljevanju ZPVPJN) je po odločitvi o oddaji javnega naročila ali priznanju sposobnosti rok za vložitev zahtevka za revizijo osem delovnih dni od prejema te odločitve, pri čemer se z dnem objave na Portalu javnih naročil, odločitev o oddaji javnega naročila šteje za vročeno (deseti odstavek 90. člena ZJN-3). Če je bila odločitev o oddaji javnega naročila objavljena 3. 6. 2022, je tožnik svojo odločitev o oddaji javnega naročila lahko veljavno spremenil do 15. 6. 2022, torej vsaj do takrat ni bil pravno zavezan in mu ni mogoče očitati, da bi že začel izvedbo projekta in s tem kršil določila splošnih pogojev JR, določenih v 4.1 točki. Kljub začetemu postopku oddaje javnega naročila, javni naročnik ni zavezan, da se postopek konča z izbiro ponudnika in s sklenitvijo pogodbe o oddaji javnega naročila. Tudi, če je naročnik prejel dopustno ponudbo, ni zavezan k sklenitvi pogodbe o oddaji javnega naročila. Ta pravica je skladna z obligacijskimi pravili, po katerih oseba ni zavezana k slenitvi pogodbe, dokler ne izkaže svoje dokončne volje za sklenitev pogodbe oziroma ne poda ponudbe. Prevladujoče stališče je, da objava obvestila o oddaji javnega naročila nima narave ponudbe po 22. členu Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ) in zato naročnika vse do pravnomočnosti ne zavezuje.⁴

13Neutemeljene so nadalje navedbe toženke, da glede vključitve odložnega pogoja v razpisno dokumentacijo, s katerim bi tožnik kasnejšo sklenitev pogodbe pogojil z uspešnim kandidiranjem na JR. Četudi bi tožnik to storil, pri čemer to ni v nasprotju s pravili ZJN-3, kot to zmotno navaja tožnik⁵, s tem pravilo šestega odstavka 90. člena ZJN-3 ne bi izgubilo veljave. Prvo pravno zavezujočo zavezo za naročilo opreme ali drugo zavezo, zaradi katere naložbe ni več mogoče preklicati (to je od nje odstopiti) v smislu 23. točke 2. člena Uredbe št. 651/2014 oziroma zavezujoče naročanje opreme v smislu točke 4.1 javnega razpisa v takšnem primeru predstavlja šele sklenitev pogodbe naročnika z izbranim najugodnejšim ponudnikom, za katero pa v obravnavani zadevi med strankama ni spora o tem, da je bila sklenjena šele po oddaji vloge tožnika na javnem razpisu.

14Glede na obrazloženo je nepravilna ugotovitev organa v obrazložitvi izpodbijanega sklepa, da je v obravnavani zadevi prvo pravno zavezujočo zavezo za naročilo opreme predstavljala že sama objava odločitve tožnika o oddaji naročila za operacijo dobave, montaže in zagona naprav izbranemu najugodnejšemu ponudniku.

15Ker je glede na obrazloženo izpodbijana odločitev o zavrnitvi tožnikove vloge nezakonita, je sodišče na podlagi 4. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 tožbi zaradi nepravilne uporabe materialnega prava ugodilo ter izpodbijani sklep odpravilo in v skladu s četrtim odstavkom 64. člena ZUS-1 zadevo vrnilo organu v ponovni postopek. Organ bo moral pri odločanju v ponovnem postopku (pri presoji izpolnjevanja splošnega pogoja glede začetka izvedbe operacije) upoštevati pravno mnenje sodišča glede uporabe materialnega prava, ki izhaja iz te sodbe (peti odstavek 64. člena ZUS-1), nato pa bo moral operacijo tožnika - če bo ugotovil, da izpolnjuje tudi druge splošne in posebne pogoje upravičenosti - oceniti ob uporabi predpisanih meril za izbiro operacij po JR. Organ se mora pri svoji presoji držati načela zakonitosti in odločitev sprejeti na podlagi veljavno sprejetih zakonskih podlagah in ne na mnenjih in smernicah, ki lahko služijo samo usmeritvi pri odločanju.

16Sodišče ni sledilo predlogu tožnika, naj odloči v sporu polne jurisdikcije. Na podlagi 65. člena ZUS-1 sme namreč sodišče meritorno odločiti o stvari le, če narava stvari to dopušča in če dajejo podatki postopka za to zanesljivo podlago ali če je na glavni obravnavi samo ugotovilo dejansko stanje. V obravnavanem primeru navedeni pogoji za meritorno odločanje po presoji sodišča niso podani. S sojenjem v sporu polne jurisdikcije sodišče dejansko poseže v izvrševanje upravne funkcije, saj odloči namesto upravnega organa, s čimer poseže v izvršilno vejo oblasti. Za takšno odločanje ima sicer podlago v citirani določbi 65. člena ZUS-1, vendar le pod zakonsko določenimi pogoji in omejitvami, ki jih tožnik ne zatrjuje oziroma v obravnavani zadevi niso izkazane. Po povedanem je sodišče na podlagi 69. člena ZUS-1 odločilo, kot izhaja iz I. točke izreka te sodbe.

K II. točki izreka

17O stroških postopka je sodišče odločilo na podlagi tretjega odstavka 25. člena ZUS-1. Če sodišče tožbi ugodi, se tožniku glede na opravljena procesna dejanja in način obravnavanja zadeve prisodi pavšalni znesek povračila stroškov v skladu s Pravilnikom o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (tretji odstavek 25. člena ZUS-1). Ker je bila zadeva rešena brez oprave glavne obravnave, tožnik pa v postopku ni imel pooblaščenca, ki je odvetnik, se mu priznajo stroški v znesku 15,00 EUR (prvi odstavek 3. člena Pravilnika). Toženka jih mora poravnati v roku 15 dni od vročitve te sodbe, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne dalje do plačila.

18Plačana sodna taksa za postopek v višini 148,00 EUR bo vrnjena po uradni dolžnosti (opomba 6.1/c taksne tarife Zakona o sodnih taksah, ZST-1).

¹ Prvi odstavek 107. člena PDEU: "Razen če Pogodbi ne določata drugače, je vsaka pomoč, ki jo dodeli država članica, ali kakršna koli vrsta pomoči iz državnih sredstev, ki izkrivlja ali bi lahko izkrivljala konkurenco z dajanjem prednosti posameznim podjetjem ali proizvodnji posameznega blaga, nezdružljiva z notranjim trgom, kolikor prizadene trgovino med državami članicami."
² Tako sodba VSRS opr. št. III Ips 231/2008 z dne 20. 12. 2011, 9. točka obrazložitve; sodba VSL opr. št. I Cpg 870/2016 z dne 19. 9. 2017, 10. točka obrazložitve.
³ Izbira najugodnejšega ponudnika sodi v okvir faze oddaje javnega naročila, ki je t.i. predpogodbena faza, katere cilj in namen ni v tem, da se naročnika prisiljuje k sklepanju pogodb, pač pa le da se mu prepreči favoriziranje ali izigravanje posameznih ponudnikov oziroma v kakršnekoli oziru nepošteno ravnanje pri izbiri najugodnejšega ponudnika, ki bi bilo v škodo javnih sredstev (tako sodba VSL opr. št. I Cpg 688/2010 z dne 14. 9. 2010 in odločba USRS št. U-I-169/00 z dne 14. 11. 2002, 11. točka obrazložitve). Po pravnomočnosti odločitve o izbiri najugodnejšega ponudnika do sklenitve pogodbe o izvedbi javnega naročila je odstop od izvedbe javnega naročila po zakonu mogoč iz t.i. utemeljenih razlogov, ki jih ZJN-3 primeroma našteva v osmem odstavku 90. člena (med drugim je odstop mogoč tudi v primeru, če ponudnik ugotovi, da za izvedbo naročila nima zagotovljenih sredstev). Šele v kolikor do odstopa od javnega naročila ne pride, sledi odločitvi o izbiri druga, t.i. pogodbena faza, v kateri se z izbranim ponudnikom sklene zavezujoča pisna pogodba o izvedbi javnega naročila, ki se presoja po splošnih pravilih obligacijskega prava.
⁴ Tako tudi Krajnc V. in ostali, Zakon o javnem naročanju s komentarjem, 2. spremenjena in dopolnjena izdaja, 2022, Ljubljana, komentar 90. člena ZJN-3.
⁵ Po praksi Državne revizijske komisije, po sodni praksi, pa tudi v pravni literaturi s področja javnega naročanja, je dopustno, da naročnik v dokumentaciji v zvezi z javnim naročilom izključi dolžnost sklenitve pogodbe tudi z že z izbranim najugodnejšim ponudnikom (tako VSL opr. št. I Cpg 870/2016 z dne 19. 9. 2017, 11. točka obrazložitve in tam navedena sodna praksa ter pravna literatura).