UPRS Sodba I U 1774/2021-19

I. Tožbi se ugodi, odločba Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije št. 06106-108/2021/5 z dne 3. 11. 2021 se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponovni postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v znesku 469,70 EUR, v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Višja stroškovna zahteva tožeče stranke se zavrne.

Izpodbijani akt

1Agencija za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije (v nadaljevanju toženka) je z izpodbijano odločbo odločila, da mora tožnica naslednji dan od prejema odločbe odpraviti ugotovljene kršitve tretjega odstavka 158. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanjnu: ZEKom-1¹) pri uporabi telefonskih govornih klicev za neposredno trženje tako, da izvaja telefonske govorne klice za neposredno trženje le na tiste telefonske številke naročnikov ali uporabnikov, za katere je pridobila njihovo soglasje za uporabo v trženjski namen (1. točka izreka) in ji najkasneje v roku 5 dni od vročitve te odločbe poslati pisno pojasnilo o sprejetih ukrepih za izpolnitev naloženega ukrepa (2. točka izreka). Hkrati je toženka odločila, da stroški postopka v tem postopku niso nastali (3. točka izreka).

2Iz izpodbijane odločbe izhaja, da jo je toženka izdala po izvedenem nadzornem postopku, v katerem je obravnavala dve samostojni prijavi suma kršitve 158. člena ZEKom-1. V zvezi s prijavama različnih prijaviteljev je toženka sprva vodila dva ločena postopka nadzora št. 06106-30/2021 in št. 06106-108/2021, ki sta bila s sklepom toženke št. 06106-108/2021/4 z dne 8. 10. 2021 združena v en postopek pod številko zadeve 06106-108/2021. Iz obrazložitve izhaja, da je toženka obravnavala prijavo, v kateri je prijavitelj navedel, da je njegov devetletni sin dne 1. 2. 2020 ob 16:46 uri na predplačno telefonsko številko s telefonske številke tožeče stranke prejel telefonski klic s komercialno vsebino, čeprav sinova številka ni nikjer objavljena, prav tako pa tudi prijavitelj nikoli ni podal soglasja za opravljanje tovrstnih klicev. V drugem primeru pa je prijavitelj na svojo telefonsko številko prejel klic tožeče stranke s ponudbo naročniških storitev prvič dne 18. 4. 2021, nato pa, kljub zahtevi, da se ga izbriše iz imenika in ne kliče več, še drugič dne 20. 4. 2021, in sicer zopet zaradi ponujanja naročniških storitev. Povzema še odgovor toženke na zahtevo za izjasnitev z dne 21. 6. 2021, v katerem je pojasnila, da v zvezi s predmetno telefonsko številko na navedeni datum 1. 2. 2020 ne beležijo telefonskih klicev v komercialne namene in da zaradi poteka roka hrambe ne razpolagajo z zapisi o klicih (CDR zapisi). Prav tako tudi ne beležijo reklamacij ali ostalih podatkov v zvezi z uporabnikom glede klicev, na podlagi katerih bi lahko uporabnik bil identificiran. Po dodatnem pozivu pooblaščene osebe, da toženka ne dvomi v resničnost prijaviteljevih navedb o prejemu telefonskega klica, ki ga je slednji potrdil z zaslonskim posnetkom, pa je tožnica ponovno zatrdila, da klic ni bil opravljen. V drugi zadevi je tožnica v odgovoru z dne 26. 7. 2021 navedla, da za klice s trženjskim namenom zbira soglasja, predmetni klic 18. 4. 2021 in 20. 4. 2021 pa je bil opravljen na podlagi 158. člena ZEKom-1, ki za izvajanje govornih klicev ne terja predhodne privolitve, pač pa (le) brezplačno zavrnitev soglasja in določil točke f) prvega pododstavka 6. člena Uredbe (EU) 2016/679 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 27. 4. 2016 o varstvu posameznikov pri obdelavi osebnih podatkov in prostem pretoku takih podatkov ter razveljavitvi Direktive 95/49/ES (v nadaljevanju: Splošna uredba). Navedeni pododstavek opredeljuje zakonitost obdelave, kadar je ta potrebna zaradi zakonitih interesov, za katere si prizadeva upravljavec ob utemeljeni predpostavki, da nad takimi interesi ne prevladajo interesi ali temeljne pravice in svoboščine posameznika, na katerega se osebni podatki nanašajo, torej brez vnaprejšnje privolitve. Toženka v odločbi navaja, da oba prijavitelja zatrjujeta, da tožnici nista podala soglasja za izvajanje klicev s komercialno vsebino, česar v svoji izjasnitvi toženka niti ne zanika. Po mnenju toženke tožnica tako ni izkazala, da bi razpolagala s predhodnim soglasjem za opravljanje klicev za namene trženja, niti ni zatrjevala, da bi bila s prijaviteljema v kakršnemkoli (drugem) pogodbenem odnosu, na podlagi katerega bi pridobila njuno soglasje za opravljanje tovrstnih klicev. Upoštevaje dejstvo, da je dokazno breme za izkazovanje soglasja na strani toženke, slednja pa tega bremena ni zmogla, toženka zaključuje, da soglasja za opravljanje govornih klicev za namene neposrednega trženja ni imela. Iz vsega navedenega izhaja, da tožnica ni dokazala, da razpolaga s prijaviteljevim predhodnim soglasjem, s čimer je kršila tretji odstavek 158. člena ZEKom-1. Zato ji je toženka naložila, da ugotovljene nepravilnosti odpravi.

Navedbe strank v upravnem sporu

3Tožnica se z odločitvijo ne strinja. Zoper odločbo je vložila tožbo iz razlogov zmotne uporabe materialnega prava, bistvenih kršitev določb postopka in zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (1., 2. in 3. tč. prvega odstavka 27. člena Zakona o upravnem sporu, v nadaljevanju: ZUS-1). Glede zmotne uporabe materialnega prava trdi, da je toženka zmotno uporabila 158. člen ZEKom-1, saj gre v obravnavani zadevi za govorni klic, za katerega po tretjem odstavku tega člena predhodna privolitev klicanega ni potrebna, lahko pa klicani soglasje brezplačno zavrne. Pogoj, da lahko klicani zavrne klic je, da ga klicatelj najprej pokliče. Neželen govorni klic se razlikuje od sporočil, posredovanih po samodejnih klicnih in komunikacijskih sistemih, kar ureja prvi odstavek 158. člena ZEKom-1, po katerem je za sporočila, posredovana na ta način, potrebna predhodna privolitev uporabnika. Če med obema načinoma uporabe elektronskih komunikacij za namene neposrednega trženja ne bi bilo razlike, zakon ne bi urejal dveh različnih situacij ampak le eno. Opozarja, da razlikovanje izhaja tudi iz obrazložitve predloga zakona. Govorni klici po tretjem odstavku 158. člena ZEKom-1 torej niso dovoljeni tedaj, ko je klicani v prvem klicu zavrnil uporabo svoje telefonske številke za trženjski namen. Ker je toženka z interpretacijo, da je tudi izvajanje neposrednega trženja z govornimi klici pogojeno s predhodno privolitvijo klicanega, napačno uporabila materialno pravo, je po mnenju tožnice izpodbijana odločba že iz tega razloga nezakonita in jo je treba odpraviti (1. alineja prvega odstavka 27. člena ZUS-1). Meni, da bi toženka morala, če je vztrajala pri napačnem razumevanju določbe tretjega odstavka 158. člena ZEKom-1, uporabiti Splošno uredbo in se opredeliti do navedb tožnice o naslonitvi obdelave podatkov za neposredno trženje z govornimi klici na točko f prvega odstavka 6. člena Splošne uredbe o varstvu podatkov, česar ni storila. Ni uporabila materialnega predpisa, ki bi ga morala uporabiti, izpodbijano odločbo je treba odpraviti tudi iz tega razloga. Njen sklep, da ne gre za vprašanje zakonitosti obdelave osebnih podatkov, temveč za izvajanje neželenih komunikacij, je nelogičen, v nasprotju s samim seboj in določili 158. člena ZEKom- 1, saj ni dvoma, da sta oba vprašanja medsebojno povezana.

4Glede zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja tožnica uveljavlja, da toženka dejanskega stanja ni pravilno ugotavljala, ampak je zgolj sledila navedbam prijaviteljev, kljub drugačnim dejanskim pojasnilom tožnice. Tožnica vztraja, da klica na tel. št. 071 250 489 ni opravila in da v zvezi s predmetno telefonsko številko ne beleži reklamacij ali drugih podatkov, na podlagi katerih bi bil lahko uporabnik identificiran. Kljub izrecnemu zanikanju tožnice v postopku pred toženko, je toženka raje sledila pavšalnim in dokazno nepodprtim navedbam prijavitelja, pri čemer ni z ničemer pojasnila, zakaj prijavitelju (oz. obema prijaviteljema) verjame bolj kot tožnici. Glede na to, da je tožnica v drugi zadevi, ko je bil klic opravljen na tel. št. 071 332 790, priznala, da je klic opravila, ni najti nobenega razumnega razloga, zakaj bi klic v prvi zadevi št. 06106-30/2021 lažno zanikala, saj bi v svojih pojasnilih, v kolikor bi ga opravila, uporabila takšna pojasnila kot v zadevi, kjer klica ne zanika. Nepravilen je tudi sklep toženke, da iz zaslona posnetka, ki ga je priložil prijavitelj, nedvomno izhaja prejem telefonskega klica s številke tožnice ob 16:45 uri na dan 1. 2. 2021, saj datum klica s posnetka zaslona ni razviden, kot to ugotavlja tudi toženka, vendar kljub temu sklep o tem, da je bil klic opravljen točno tega dne, izpelje z gotovostjo. Utemelji ga s tem, da navedba "včeraj, 1. 2. 2020" (pri čemer naj bi šlo po prepričanju toženke za tipkarsko napako in je dejansko mišljen 1. 2. 2021) ustreza prikazu dneva na telefonu, tj. ponedeljek, saj je bil dne 1. 2. 2021 dejansko ponedeljek. Pri čemer gre zgolj za sklepanje toženke in ne za dokazno gotovo podprta dejstva. Takšne ugotovitve toženke iz izpodbijane odločbe tudi ni moč preizkusiti, saj tovrstno sklepanje toženke temelji na pomanjkljivih informacijah in podatkih. Iz izpodbijane odločbe namreč ni razvidno, kdaj je bila prijava prijavitelja sploh dana, da bi lahko na podlagi tega napravili sklep, na kakšen datum/dan se navedba prijavitelja "včeraj, 1. 2. 2020" dejansko nanaša oz. če sovpada z dnem podaje prijave. Pa tudi, če je bila prijava dana dne 2. 2. 2021, posnetek zaslona oz. prikaz dneva na telefonu, tj. ponedeljek, ki se ujema z datumom 1. 2. 2021, ne dokazuje resničnost prijaviteljevih očitkov, ki so lahko glede na posnetek zaslona telefona, s katerim razpolaga, prilagojeni za potrebe tega postopka. Prijavitelj bi namreč lahko svojo prijavo in datum prijave prilagodil posnetku zaslona, s katerim razpolaga. Nenazadnje pa iz posnetka zaslona telefona sploh ni razvidna telefonska številka prejemnika klica, niti, da gre za telefon prijavitelja oz. njegovega sina. Glede druge prijave tožnica navaja, da je toženka je tista, ki bi morala tožnici dokazati, da je prijavitelja klicala dvakrat in kdaj in da ga je klicala kljub temu, da je prijavitelj že ob prvem govornem klicu trženjske narave zavrnil soglasje za nadaljnjo takšno uporabo njegove telefonske številke. Toženka takšnega relevantnega dejanskega stanja ni ugotavljala, temveč je le slepo sledila prijaviteljevim pavšalnim in neizkazanim očitkom, s čimer je zagrešila kršitev iz 3. točke prvega odstavka 27. člena ZUS-1, kar poleg ostalih navedenih kršitev terja odpravo izpodbijane odločbe.

5Po mnenju tožnice toženka povsem neutemeljeno zatrjuje, da tožnica ni izkazala privolitve obeh prijaviteljev za neposredno trženje z govornimi klici. V primeru domnevnega klica dne 1. 2. 2021 ji ni bilo treba, ker tega klica ni opravila. Pa tudi sicer takšen dokaz ne ustreza zahtevam dejanskega stanja pri izvajanju govornih klicev po tretjem odstavku 158. člena ZEKom-1, in sicer niti v zvezi z drugim primerom klica dne 18. 4. 2021 in 20. 4. 2021 (kot je bilo pojasnjeno že v predhodnih točkah te tožbe). Določba od tožnice terja omogočanje brezplačne zavrnitve soglasja za trženje z govornimi klici. Tako je dokazno breme o tem, ali je imel prijavitelj brezplačno možnost zavrnitve soglasja in ali je soglasje zavrnil in kdaj (ob katerem govornem klicu tožeče stranke) na strani toženke in ne tožnice. Relevantno dejansko stanje v zadevi je torej zoženo na vprašanje, ali in kdaj je prijavitelj zavrnil soglasje - in kakšen dokaz o tem lahko predloži ter kako se do njega opredeljuje tožnica. Relevantno dejansko stanje za presojo zakonitosti postopanja tožnice po določbi tretjega odstavka 158. člena ZEKom-1 nikakor ne obsega dokaza predhodne privolitve prijavitelja (ali na splošno klicanega) s strani tožnice. Tudi sicer iz izpodbijane odločbe ni razvidno, kakšna bi ta privolitev morala biti (dana na konkludenten način, dana ustno, pisno...) in kako bi tožeča stranka sploh lahko zadostila tej zahtevi toženke. Ker toženka relevantnega dejanskega stanja tudi glede obstoja zavrnitve soglasja sploh ni ugotavljala, je s tem še dodatno prispevala k nepopolno in napačno ugotovljenem dejanskem stanju ter nepravilni in nezakoniti izpodbijani odločitvi. Dejstvo namreč je, da tožeča stranka klica dne 1. 2. 2021 ni opravila, klica dne 18. in 20. 4. 2021 pa sicer je, ker ni prejela in ni beležila nobenega ugovora prijavitelja h klicem trženjske narave do prejema obvestila AKOS, pri čemer pa sta bila oba klica opravljena v skladu z določili 158. in 150. člena ZEKom-1.

6Tožnica uveljavlja tudi bistvene kršitve določb postopka in trdi, da je izpodbijana odločba obremenjena z absolutnimi bistvenimi kršitvami pravil postopka, ker se je zaradi pomanjkljivo izvedenega postopka in ugotovitev toženke, ki nasprotujejo listinam v spisu in zaradi pomanjkljive obrazložitve, ne da preizkusiti (druga točka prvega odstavka 27. člena ZUS-1 v povezavi s sedmo točko drugega odstavka 237. člena ZUP). Toženka je napačno in nepopolno povzela pojasnila tožnice iz njenega odgovora, saj ne drži, da je tožnica zatrjevala, da je v zadevi uporabna zgolj Splošna uredba o varstvu podatkov in ne ZEKom-1. Njena odločitev, zakaj v zadevi ne bo uporabila določb Splošne uredbe, je pomanjkljiva. Prav tako je toženka povsem izpustila pojasnilo tožnice, da ne beleži nobenega ugovora prijavitelja, ki naj bi ga ta podal dne 18. 4. 2021 in se do takšnih pojasnil tožnice sploh ni opredelila. Njena obrazložitev je pomanjkljiva tudi z vidika obstoja razlogov, zakaj je bolj sledila in verjela prijaviteljema kot tožnici.

7Tožnica uveljavlja, da je izrek izpodbijane odločbe v nasprotju z obrazložitvijo, kar prav tako predstavlja absolutno bistveno kršitev pravil postopka (druga točka prvega odstavka 27. člena ZUS-1 v povezavi s sedmo točko drugega odstavka 237. člena ZUP). V izreku izpodbijane odločbe toženka od tožnice zahteva, da naslednji dan od dneva vročitve te odločbe odpravi ugotovljene kršitve tretjega odstavka 158. člena ZEKom-1 tako, da izvaja telefonske govorne klice za neposredno trženje le na tiste telefonske številke naročnikov oz. uporabnikov, za katere je pridobila njihovo soglasje za uporabo v trženjski namen. Celotna obrazložitev odločbe pa temelji na poudarku, da je presoji toženke izvajanje govornih klicev s trženjskim namenom zakonito le pod pogojem predhodno pridobljenega soglasja klicanega. Zgolj sklic v izreku odločbe na tretji odstavek 158. člena ZEKom-1, ki ga toženka očitno interpretira po svoje, neupoštevaje jezikovno in namensko razlago drugačne ureditve upoštevanja volje klicatelja glede na določbo prvega odstavka 158. člena ZEKom-1, ne omogoča preizkusa izpodbijane odločbe. V izreku izpodbijane odločbe toženka od tožnice ne zahteva, da v primeru izvajanja govornih klicev s trženjskim namenom od klicanih predhodno pridobi soglasje, na drugi strani pa zahteva za pridobitev predhodnega soglasja nedvoumno izhaja iz celotne obrazložitve izpodbijane odločbe. Toženka posledično niti ne ve, kako naj izvrši izpodbijano odločbo, saj je njeno ravnanje po njenem prepričanju že sedaj povsem skladno s tretjim odstavkom 158. člena ZEKom-1. Tožnica še navaja, da se v obrazložitvi izpodbijane odločbe pojavljajo številne nedoslednosti in različne številke dveh zadev, ki jih je toženka uvedla na podlagi prijetih prijav. Tako uvodoma zapiše, da je uvedla dva postopka nadzora, št. 06106-30/2021 in št. 06106-108/2017, in nadaljuje, da sta bila oba postopka združena v en postopek, ki se sedaj vodi pod opravilno št. zadeve 06106-108/2021, čeprav iz sklepa o združitvi zadev z dne 8. 10. 2021 izhaja, da se zadevi združita v postopek št. 06106-103/2021, to številko pa toženka ponovno uporabi tudi v nadaljevanju izpodbijane odločbe, in sicer za isti opis prijave, ki jo navaja tudi pod številko 06106- 108/2021. Tožeča stranka sicer predvideva, da gre za tipkarske napake, vendar pa tudi takšne nepravilnosti izpodbijane odločbe poleg vseh ostalih kršitev še dodatno otežujejo in onemogočajo njen preizkus.

8Tožnica predlaga, da sodišče tožbi ugodi, izpodbijano odločbo odpravi in samo odloči o zadevi tako, da inšpekcijski postopek ustavi oziroma podrejeno, da vrne zadevo toženki v ponovno odločanje. Uveljavlja tudi povračilo stroškov postopka.

9Toženka v odgovoru na tožbo navaja, da prvi odstavek 158. člena ZEKom-1 ureja splošno pravilo, drugi odstavek izjemo, tretji odstavek pa vsebuje vsebinsko enako pravilo, kot je splošno pravilo. Njegov smisel je v tem, da se klici v trženjske namene ne smejo izvajati brez soglasja klicanega, ki mora biti že po logiki stvari dano vnaprej, saj naknadna zavrnitev soglasja, ne odpravi že storjene neželene komunikacije. Da mora biti dano predhodno soglasje izhaja tudi iz točke 42 uvodne določbe Direktive 2002/58/ES Evropskega parlamenta in sveta z dne 12. julija 2002 o obdelavi osebnih podatkov in varstvu zasebnosti na področju elektronskih komunikacij (v nadaljevanju Direktiva o zasebnosti). Opozarja, da je tožnica pri sklicevanju na Uredbo (EU) 2016/679 Evropskega parlamenta in sveta z dne 27. aprila 2016 o varstvu posameznikov pri obdelavi osebnih podatkov in o prostem pretoku takih podatkov ter o razveljavitvi Direktive 95/46/ES (v nadaljevanju Splošna uredba) protislovna, sploh pa naj bi bil ta predpis v obravnavani zadevi irelevanten, saj je treba uporabiti ZEKom-1, s katerim je bila v nacionalni pravni red prenesena tudi Direktiva o zasebnosti. Zavrača očitek o nepravilno ugotovljenem dejanskem stanju, saj je med strankama relevantno nesporno, da tožnica ni imela predhodnega soglasja obeh prijaviteljev za opravljanje klicev s trženjskim namenom. Glede trditve tožnice, da klica dne 1. 2. 2021 ni opravila, toženka odgovarja, da samo dejstvo, da tožnica ne hrani podatkov o klicu, ne pomeni, da ta ni bil opravljen in vztraja, da slika zaslona prijavitelja zadošča za sklep, da je bil klic opravljen. Po mnenju toženke tožnica napačno meni, da bi bilo treba primarno uporabiti Splošno uredbo in ji dovoliti, da neposredno trženje z govornimi klici izvaja ob naslonitvi na pravni temelj iz 6. člena Splošne uredbe. Izvajanja tožnice, ki skuša nadomestiti podlago za presojo kršitve tretjega odstavka 158. člena ZEKom-1 s pravili Splošne uredbe, člen 6(f), niso utemeljena, temveč je treba v konkretnem primeru uporabiti ZEKom-1 kot specialnejši predpis (lex specialis). Klici v trženjske namene so po ZEKom-1 dovoljeni zgolj s soglasjem naročnika ali uporabnika, takšno soglasje pa je lahko zgolj predhodno, kar zahteva Splošna uredba, ki se glede na določbo 60. točke 3. člena ZEKom-1 uporablja pri interpretaciji termina "soglasje". Kljub temu, da Splošna uredba v členu 4(11) predhodnosti soglasja izrecno ne omenja, pa to smiselno izhaja iz ostalih njenih določb, predvsem členov 6(1) in 6(1)(a) ter uvodne izjave št. 40. To podpira tudi stališče Evropskega odbora za varstvo podatkov. Trdi, da je tožnico seznanila z očitano kršitvijo in okoliščinami primera in ji s tem dala možnost, da se opredeli do očitkov prijavitelja. Izrek odločbe je po mnenju toženke jasen in ni v nasprotju z obrazložitvijo in ne dopušča različnih interpretacij. Iz samih tožbenih navedb tožnice izhaja, da ji je jasna vsebina očitane kršitve in kaj se ji z odločbo nalaga.

10Tožnica je vložila še tri pripravljalne vloge, in sicer 18. 2. 2022, 8. 3. 2023 in 22. 1. 2025, v katerih v bistvenem ponavlja svoje trditve iz tožbe in prereka navedbe toženke v odgovoru na tožbo. Vztraja, da po tretjem odstavku 158. člena prej veljavnega ZEKom-1 ni bilo zahtevno, da je soglasje naročnika za opravo trženjskih klicev bilo podano predhodno, torej pred samim klicem, vsekakor pa mora bit zavrnitev soglasja za naročnika brezplačna. Po mnenju toženke iz obrazložitve predloga zakona izhaja, da je za splošno pravilo iz prvega odstavka 158. člena ZEKom-1 predvidena le ena izjema, tj. izjema po drugem odstavku tega člena. V tretji pripravljani vlogi tožnica opozarja na prakso Upravnega sodišča RS opr. št. I U 694/2021 in I U 1052/2020, ki potrjuje stališče tožnice, da tretji odstavek 158. člena ZEKom-1 in sedaj tretji odstavek 226. člena ZEKom-2, vsebuje zgolj zahtevo po soglasju naročnika oziroma uporabnika in ne določa, da bi moralo biti to soglasje dano pred samo vzpostavitvijo komunikacije. Priložila je še kopijo protokola, ki ga tožnica uporablja pri klicih v trženjske namene, v skladu s katerim mora klicatelj v imenu tožnice ob začetku klica preveriti, ali se klicani strinja s klicem v trženjske namene.

11Sodišče je v zadevi dne 28. 1. 2025 opravilo glavno obravnavo. Na obravnavi je vpogledalo listine upravnega spisa v tej zadevi, listine sodnega spisa in jih v soglasju z obema strankama štelo za prebrane.

K I. točki izreka:

12Tožba je utemeljena.

13V zadevi je spor glede pravilnosti in zakonitosti izpodbijane odločbe, s katero je toženka tožnici naložila ukrep odprave ugotovljenih kršitev tretjega odstavka 158. člena ZEKom-1² pri uporabi telefonskih govornih klicev za neposredno trženje ter ji naložila poročanje o izvedbi tega ukrepa.

14Sodišče se uvodoma opredeljuje do podrejenega ugovora tožnice, da naj, če ne bi sledilo njenim naziranjem o vsebini tretjega odstavka 158. člena ZEKom-1, upošteva, da se toženka ni opredelila do njene izjave, podane v postopku nadzora, v kateri se je sklicevala na pravni temelj zakonitega interesa po točki f prvega odstavka 6. člena Splošne uredbe. Iz točke 38 Mnenja št. 5/2019 o medsebojnem vplivu Direktive o zasebnosti in Splošne uredbe o varstvu podatkov namreč po njenem mnenju izhaja, da po načelu "lex specialis derogat legi generali" v primerih, ki jih posebej urejajo, prevladajo določbe Direktive o zasebnosti. Za vsako obdelavo osebnih podatkov, ki ni izrecno urejena z Direktivo o zasebnosti, pa veljajo določbe Splošne uredbe o varstvu podatkov. Tožnica trdi, in je isto trdila v postopku pred toženko, da ji je v primeru, če bi sodišče štelo, da je treba uporabiti Splošno uredbo, treba dovoliti, da neposredno trženje z govornimi klici izvaja ob naslonitvi na pravni temelj iz člena 6 Splošne uredbe o varstvu podatkov.

15Sodišče se strinja s toženko, da se o tem ugovoru v izpodbijani odločbi ni bila dolžna izreči, saj določila Splošne uredbe o varstvu podatkov za rešitev tega spora niso pravno relevantna. Sodišče je že v zadevah I U 1052/2020 in I U 694/2021 zavzelo stališče, da ustrezno materialnopravno podlago odločanja v zadevi, kot je obravnavana, predstavlja 158. člen (v času izdaje izpodbijane odločbe veljavnega) ZEKom-1. Navedena določba namreč ureja vprašanje neželene komunikacije z uporabo elektronskih komunikacijskih sredstev, v okviru tretjega odstavka tega člena pa tudi uporabo telefonskih klicev za namen neposrednega trženja, ki se ne izvajajo prek samodejnih klicnih in komunikacijskih sistemov, ki so predmet urejanja v prvem odstavku istega člena. Prav na nezakonito izvajanje takšnih klicev se nanaša tudi izpodbijana odločba, v kateri toženka tožnici ne očita splošnega neskladja njenega zbiranja, varovanja ali obdelave osebnih podatkov s predpisi, ki urejajo to področje in za nadzor nad izvajanjem katerih so pristojni drugi organi (npr. Informacijski pooblaščenec), ampak ji očita, da je izvajala trženjske klice v neskladju s tretjim odstavkom 158. člena ZEKom-1, ker ni predhodno pridobila soglasja prijavitelja.

16Spor obstaja glede dejstva, ali bi moralo biti soglasje klicanega iz tretjega odstavka 158. člena ZEKom-1 dano (pridobljeno) predhodno, pred samim klicem, kar zatrjuje toženka. Presojo, ali je ta tožničin očitek utemeljen, je tako treba primarno opraviti ob ustrezni razlagi relevantnih določb ZEKom-1 in Direktive o zasebnosti, ki je bila s temi določbami ZEKom-1 prenesena v nacionalni pravni red. Zgolj v primeru, če ti (specialni) predpisi glede posameznih vprašanj ne bi nudili ustrezne materialnopravne podlage za odločitev v zadevi, bi bilo mogoče glede teh uporabiti druge (splošnejše) predpise, kot je Splošna uredba, na katero se sklicuje tudi tožnica. Navedeno izhaja tudi iz same Splošne uredbe, v uvodnih določilih katere (tč. 173) je navedeno, da bi se morala uporabljati za vse zadeve, ki zadevajo varstvo temeljnih pravic in svoboščin pri obdelavi osebnih podatkov, za katere ne veljajo posebne obveznosti z istim ciljem iz Direktive 2002/58/ES, vključno z obveznostmi za upravljavca in pravicami posameznikov, in ki v členu 95 določa, da ta uredba ne uvaja dodatnih obveznosti za fizične ali pravne osebe v zvezi z obdelavo, povezano z zagotavljanjem javno dostopnih elektronskih komunikacijskih storitev v javnih komunikacijskih omrežjih v Uniji v povezavi z zadevami, za katere veljajo posebne obveznosti z istim ciljem iz Direktive 2002/58/ES.

17Iz tretjega odstavka 158. člena ZEKom-1 izhaja, da je uporaba telefonskih klicev (ki se ne izvajajo prek samodejnih klicnih in komunikacijskih sistemov) za namen neposrednega trženja dovoljena le s soglasjem naročnika ali uporabnika, zavrnitev soglasja pa mora biti za zadevnega naročnika ali uporabnika brezplačna.

18Po presoji sodišča ZEKom-1 in Direktiva o zasebnosti razlikujeta med neposrednim trženjem z uporabo elektronskih komunikacijskih sredstev, ki se izvaja s pomočjo avtomatičnih klicnih sistemov brez človekovega posega (prvi odstavek 158. člena ZEKom-1 in 40. točka uvodnih določil ter prvi odstavek člena 13 Direktive o zasebnosti), ter neposrednim trženjem, ki se izvaja na druge načine, med drugim tudi na način govornega telefonskega klica oseba-oseba (tretji odstavek 158. člena ZEKom-1 in 42. točka uvodnih določil ter tretji odstavek člena 13 Direktive o zasebnosti). V zvezi s prvo obliko neposrednega trženja tako ZEKom-1 kot Direktiva 2002/58/ES jasno in nedvoumno določata, da je dovoljena samo za naročnike, ki dajo za to predhodno privolitev (besedilo Direktive) oziroma predhodno soglasje (zakonsko besedilo). V nasprotju z navedenim pa iz besedila Direktive o zasebnosti ne izhaja, da bi morala biti tudi pri drugih oblikah neposrednega trženja privolitev naročnika vselej predhodna. Iz točke 42 uvodnih pojasnil omenjene direktive namreč izhaja, da druge oblike neposrednega trženja (poleg tistih iz točk 40 in 41), ki so dražje za pošiljatelja in ne prinašajo finančnih stroškov naročnikom in uporabnikom, kot na primer govorni telefonski klici oseba-oseba, lahko upravičijo ohranjanje sistema, ki zagotavlja naročnikom ali uporabnikom možnost, da povedo, da nočejo prejemati takih klicev. Da pa se ne bi zmanjšale obstoječe ravni varstva zasebnosti, morajo kljub temu imeti države članice pravico, da podprejo notranje sisteme, ki dovoljujejo takšne klice samo naročnikom in uporabnikom, ki so dali predhodno privolitev. Iz tretjega odstavka člena 13 iste direktive pa izhaja zahteva, da države članice sprejmejo primerne ukrepe, s katerimi zagotovijo, da brezplačna nepovabljena sporočila pri neposrednem trženju, razen v primerih iz odstavkov 1 in 2, niso dovoljena bodisi brez privolitve zadevnih naročnikov bodisi za naročnike, ki ne želijo prejemati teh sporočil, pri čemer se izbira med temi možnostmi določi z nacionalno zakonodajo.

19Direktiva o zasebnosti torej državam članicam omogoča, da v zvezi z govornimi trženjskimi klici, zaradi specifik, ki jih imajo takšne oblike komunikacije napram avtomatičnim klicnim sistemom (so dražje za pošiljatelja in ne prinašajo finančnih stroškov naročnikom), same določijo primerne ukrepe za preprečevanje neželene komunikacije, pri tem pa (kot že navedeno) ne postavlja zahteve, da so takšni klici vselej dovoljeni zgolj na podlagi predhodnega soglasja naročnika, ampak odločitev o tem, ali bodo določile takšno zahtevo, prepušča državam članicam.

20Direktiva o zasebnosti je bila v nacionalno zakonodajo delno prenesena s 150. členom ZEKom-1, delno pa z že citiranim tretjim odstavkom 158. člena ZEKom-1. Iz tretjega odstavka 150. člena ZEKom-1 tako izhaja možnost naročnika, da prepove uporabo svojih osebnih podatkov za klice, ki imajo komercialni ali raziskovalni namen, kar stori ob vpisu v imenik ali kadar koli pozneje. Takšna prepoved mora biti nedvoumno označena v imeniku, pravne ali fizične osebe, ki opravljajo klice, ki imajo komercialni ali raziskovalni namen, pa morajo takšno prepoved spoštovati (peti odstavek 150. člena ZEKom-1). Vendar pa v konkretnem primeru toženka ne ugotavlja, da je prijavitelj podal tovrstno prepoved (ki je tožnica ne bi spoštovala), temveč izpodbijano odločbo temelji na tretjem odstavku 158. člena ZEKom-1, ki po njenem stališču ravno tako zahteva predhodno soglasje naročnikov za trženjske klice, tj. soglasje, ki ga naročnik poda, še preden pride do trženjskega klica. Takšna zahteva po presoji sodišča iz tretjega odstavka 158. člena ZEKom-1 po nobeni od ustaljenih metod razlage besedila te določbe ne izhaja. Toženkino drugačno stališče ni utemeljeno.

21Sodišče tako najprej ugotavlja, da besedilo tretjega odstavka 158. člena ZEKom-1 izrecno vsebuje zgolj zahtevo po soglasju naročnika ali uporabnika, pri čemer pa iz besedila ne izhaja, da bi moralo biti to soglasje predhodno oz. vnaprejšnje. Jezikovna razlaga navedene določbe toženkinega stališča tako ne podpira. Poleg tega iz obravnavane določbe izhaja tudi, da mora biti zavrnitev soglasja za zadevnega naročnika ali uporabnika brezplačna. Sodišče vezano na navedeno pritrjuje tožnici, da do zavrnitve soglasja že po naravi stvari lahko pride šele v primeru, če je taka prepoved označena v imeniku. Če temu ni tako, pa šele po tem, ko je za takšno soglasje zaprošeno. V primeru trženjskih klicev po telefonu torej šele, ko izvajalec trženjskega klica že pokliče naročnika in ga zaprosi za takšno soglasje. Tudi logična razlaga obravnavane določbe toženkinega stališča tako ne podpira. Sodišče dalje ponavlja, da 158. člen ZEKom-1 izrecno ločuje med primeri, ko se neposredno trženje izvaja prek avtomatiziranih sistemov, pri katerih je izrecno zahtevano predhodno soglasje, in primeri, ko se to izvaja na druge načine, med drugim prek (osebnih) telefonskih klicev, kjer je zahtevano (zgolj) soglasje.

22Če bi bil namen zakonodajalca, da tudi pri tovrstnih oblikah neposrednega trženja zahteva predhodno soglasje, ni videti potrebe po ločenem urejanju različnih oblik tovrstnega trženja, saj bi bile lahko vse zaobsežene v splošni ureditvi iz prvega odstavka 158. člena ZEKom-1, ko bi torej zakon za vse oblike trženja z uporabo elektronskih komunikacijskih sredstev zahteval vnaprejšnje soglasje. Da bi imel zakonodajalec pri oblikah neposrednega trženja iz tretjega odstavka 158. člena ZEKom-1 namen zahtevati predhodno soglasje, po presoji sodišča ne izhaja niti iz zakonodajnega gradiva v zvezi s sprejemanjem tega zakona. Nasprotno, tudi iz predloga ZEKom-1³ izhaja zakonodajalčev namen različnega urejanja položajev, v katerih se zaščita pred neželeno komunikacijo ureja v zvezi z avtomatiziranimi sistemi (kjer je "upravičeno zahtevati, da se izvaja le, če naročnik ali uporabnik da za to predhodno soglasje”), ter položajev, kjer se ta zaščita ureja v zvezi z drugimi oblikami neposrednega trženja, kot na primer osebnimi telefonskimi klici (ki so "dovoljene le, če s tem soglaša naročnik"). Tudi sistemska in namenska razlaga tretjega odstavka 158. člena ZEKom-1 torej ne potrjujeta stališča toženke.

23Po povedanem sodišče sodi, da iz tretjega odstavka 158. člena ZEKom-1 ne izhaja zahteva po tem, da je pri izvajanju osebnih trženjskih klicev potrebno predhodno soglasje naročnika oz. uporabnika, tj. soglasje, ki bi ga moral klicatelj pridobiti še pred izvedbo samega klica. Takšno zahtevo bi glede na Direktivo 2002/58/ES nacionalna zakonodaja sicer lahko vsebovala, a je po presoji sodišča ne. Obravnavana določba ZEKom-1 posledično omogoča, da klicatelj, v primeru, ko naročnik ni že vnaprej zahteval prepovedi trženjskih klicev po 150. členu ZEKom-1,⁴ za soglasje za trženjski klic zaprosi tudi po vzpostavitvi samega klica. Če je takšno soglasje zavrnjeno, kar mora biti za naročnika brezplačno, pa s klicem ni upravičen nadaljevati niti klicev po zavrnitvi soglasja ne sme ponavljati.

24Sodišče glede na navedeno sodi, da je toženka s tem, ko je ob obravnavanju prijav o tožničinih trženjskih klicih dne 1. 2. 2021, 18. 4. 2021 in 20. 4. 2021 zadevnih dveh prijaviteljev štela, da bi tožnica morala izkazati vnaprejšnje soglasje za te klice napačno uporabila materialno pravo (tretji odstavek 158. člena ZEKom-1), v posledici tega pa je nepopolno ugotovila tudi dejansko stanje zadeve.

25Vendar, med strankama obstaja spor tudi o dejstvu, ali je tožnica nadaljevala s trženjskimi klici drugemu prijavitelju dne 20. 4. 2021 po tem, ko je ta po lastni izjavi pred tem dne 18. 4. 2021 zahteval, da s temi klici preneha. V tem primeru bi lahko šteli, da je bilo soglasje naročnikov oziroma uporabnikov za klice s trženjsko vsebino zavrnjeno in bi bil očitek toženki, da je kršila tretji odstavek 158. člena ZEKom-1, upravičen.

26Toženka sicer očitek o nepravilno ugotovljenem dejanskem stanju zavrača z argumentom, da je med strankama relevantno zgolj dejstvo, da je tožnica 18. 4. 2021 in 20. 4. 2021 opravila govorni klic v trženjske namene brez predhodnega soglasja prijavitelja. To je po oceni toženke nesporno. Tožnica namreč tega dejstva po mnenju toženke ni zanikala oziroma ga je priznala. Spor obstaja o tem, ali je prijavitelj tožnico dne 18. 4. 2021 obvestil, da ne želi prejemati klicev s trženjsko vsebino in je tožnica torej dne 20. 4. 2021 opravila klic s trženjsko vsebino kljub predhodno izrecno zavrnjenemu soglasju naročnika oziroma uporabnika. Toženka v odgovoru na tožbo izpostavlja, da je v vsakem primeru podana kršitev tretjega odstavka 158. člena ZEKom-1, ker tožnica niti pri prvem, niti pri drugem klicu ni imela predhodnega soglasja naročnika oziroma uporabnika, pri čemer tožnica ni zmogla dokaznega bremena za izkazovanje pridobitve predhodnega soglasja. Zato je njena navedba, da naročnik oziroma uporabnik pri prvem klicu ni odrekel soglasja toženki in je bil deležen nato še drugega klica s trženjsko vsebino, po njeni oceni nerelevantna ob nespornem dejstvu, da toženka ni imela predhodnega soglasja za opravo klicev.

27Sodišče ugotavlja, da je tožnica za klic 1. 2. 2021, pri čemer je v pozivu tožnici na izjasnitev naveden drug datum, 1. 2. 2020, ves čas postopka pred toženko trdila, da ga ni opravila in da ga tudi nima zavedenega v svojih evidencah. V tem delu je dejansko stanje med stranka sporno. Ostala dva klica je tožnica potrdila in v tem delu je pravilna ugotovitev toženke, da je dejansko stanje glede obstoja klicev dne 18. 4. 2021 in 20. 4. 2021 pravilno ugotovljeno. Vendar pa po oceni sodišča ostaja dejansko stanje neugotovljeno v delu, ali je tožnica zadnji klic 20. 4. 2021 opravila navkljub predhodno (dne 18. 4. 2021) odrečenemu soglasju naročnika oziroma uporabnika za klice s trženjsko vsebino.

28Sodišče se tako strinja s tožnico, da toženka sploh ni z gotovostjo ugotovila, ali je tožnica prijavitelja klicala v nasprotju z njegovo zavrnitvijo soglasja, ki naj bi bila dana ob prvem klicu dne 18. 4. 2021. V izpodbijani odločbi tako relevantno dejansko stanje sploh ni ugotovljeno, saj je toženka v razlogih izpdbijane odločbe zgolj prepisala navedbo prijavitelja, da je 18. 4. 2021 zavrnil soglasje. Da je zgolj sledila prijaviteljevim navedbam, izhaja iz dejstva, da je izdala izpodbijano odločbo, v odločbi pa ni pojasnila, zakaj sprejme navedbe prijavitelja o tem, da je odrekel soglasje za nadaljnje klice trženjske vsebine tožnici in to kljub izrecnemu zanikanju tožnice, da bi bila seznanjena z zavrnitvijo soglasja, ki ga je ta podala v odgovoru na poziv toženke. V tem delu je tožbeni očitek tožnice utemeljen in je dejansko stanje ostalo nepopolno ugotovljeno. V odgovoru na tožbo toženka pojasnjuje, da je sledila temu, da tožnik teh navedb v postopku ni prerekal, vendar to velja le glede dejstva klicev, opravljenih 18. 4. 2021 in 20. 4. 2021 brez predhodnega soglasja klicanega. Glede klica 1. 2. 2021 pa je očitno, da ga je tožnica izrecno zanikala. Prav tako je zanikala, da bi zadnji sporni klic 20. 4. 2021 opravila proti soglasju klicanega, pri čemer bi naj ta v klicu 18. 4. 2021 tožnici odrekel soglasje za klice s trženjsko vsebino.

29Sodišče se strinja s tožnico, da posnetek zaslona, ki bi ga naj toženki dostavil prijavitelj, ne potrjuje navedbe, da je tožnica opravila klic dne 1. 2. 2021, ker datum klica na posnetku zaslona ni razviden, zgolj dejstvo, da je na posnetku razviden napis "pon" in ura klica pa tega ne dokazuje. Zlasti v povezavi z dejstvom, da je toženka v pozivu z dne 9. 6. 2021 (št. dokumenta v upravnem spisu 06106-30/2021/3) navajala, da bi naj bil klic opravljen 1. 2. 2020 in ne 1. 2. 2021, obstaja tem delu nasprotje o razlogih o odločilnih dejstvih v sami odločbi in so navedeni razlogi o odločilnih dejstvih tudi v nasprotju z listinsko dokumentacijo upravnega spisa (posnetek telefonskega zaslona, prijava kršitve), na katero se sklicuje izpodbijana odločba. Na navedeno utemeljeno opozarja tožnica v tožbi. Ker je sodišče že ugotovilo, da je nepravilna ugotovitev toženke, da bi potrebovala predhodno soglasje naročnika oziroma uporabnika, da bi opravila klic dne 1. 2. 2021 ali 1. 2. 2020, je v posledici te sodne ugotovitve datum samega klica drugotnega pomena za odločitev sodišča. Toženka ni potrebovala predhodnega soglasja klicanega za opravo klica, posledično ni mogla kršiti določbe 3. odstavka 158. člena ZEKom-1, ne glede na zatrjevani datum klica. Vsekakor pa navedeno, torej dva različna datuma spornega klica 1. 2. 2021 ali 1. 2. 2020, predstavlja nasprotje o razlogih glede odločilnih dejstev, kot so ta navedena v izpodbijani odločbi in predstavlja razlog za odpravo odločbe v skladu s 3. odstavkom 27. člena ZUS-1.

30Iz izpodbijane odločbe tudi ne izhaja, kako je toženka ugotovila oziroma preverila verodostojnost navedbe prijavitelja, da bi naj ob klicu dne 18. 4. 2021 predstavniku tožnice povedal, da ne želi (več) prejemati klicev s trženjsko vsebino. Iz odločbe izhaja, da po mnenju toženke to dejstvo izhaja iz prepričljivih navedb prijavitelja, ki jim toženka v celoti sledi (str. 5 obrazložitve izpodbijane odločbe). Niso pa v odločbi navedeni razlogi, zakaj v celoti sledi navedbam prijavitelja, oziroma, niso navedeni razlogi, na podlagi katerih bi se lahko preizkusila verodostojnost navedb prijavitelja glede obstoja ali neobstoja preklica soglasja za klice trženjske narave. Zgolj navedba toženke, da sledi navedbam prijavitelja, ob izostanku drugih navedb, ne predstavlja ustrezne dokazne ocene toženke. Zlasti ne ob dejstvu, da je tožnica ves čas postopka zanikala, da bi ji bilo s strani prijavitelja odrečeno soglasje za klice trženjske narave, kot tudi, da je tožnica navedla, da v takšnem primeru preneha s klici trženjske narave. Iz spisa izhaja, da je bila prijava glede klicev 18. 4. 2021 in 20. 4. 2021 toženki posredovana s strani Tržnega inšpektorata RS (št. dokumenta v upravnem spisu 06106-108/2021/1) dne 29. 4. 2021, da je prijavitelj Tržnemu inšpektoratu RS prijavo posredoval po elektronski pošti in da toženka ni opravila zaslišanja oziroma razgovora s prijaviteljem, saj v spisu ni zapisnika o tem procesnem dejanju niti se na takšen dokaz ne sklicuje izpodbijana odločba. Tako toženka po oceni sodišča ni mogla preveriti verodostojnosti izjave prijavitelja z neposrednim zaslišanjem le-tega ,ampak se je v celoti opirala na prijavo, podano po elektronski pošti.

31Po presoji sodišča toženka ni pa izvedla ustrezne dokazne presoje odziva toženke, ki je v odgovoru z dne 26. 7. 2021 izrecno zanikala, da bi klicani v klicu dne 18.4. 2021 odrekel soglasje za nadaljnje klice in da niti po klicu dne 20. 4. 2021 in imela registriranega njegove ugovora (nesoglasja) za nadaljnje klice trženjske narave. Tožnica je v odgovoru z dne 26. 7. 2021 na poziv toženke izrecno navedla, da predhodnega soglasja za klice trženjske vsebine v skladu s tretjim odstavkom 158. člena ZEKom-1 ne potrebuje, in, da se takšni klici ne opravljajo, v koliko je naročnik oziroma uporabnik v imeniku označil, da ne daje soglasja, in, da ima klicani, ki se odzove na prejeti klic njihovega kontaktnega centra, ki opravlja klice s trženjsko vsebino, možnost podati izjavo, da takih klicev ne želi več sprejemati. Za obravnavani primer je toženka v istem odgovoru navedla, da ne beleži predlagateljeva ugovora k prvemu klicu trženjske narave in je bil zato ponovno kontaktiran 20. 4. 2021, nato pa je bil njegov ugovor, da ne daje soglasja za klice trženjske narave, zabeležen komaj na podlagi dopisa toženke.

32V obravnavani zadevi je bila toženka tako soočena z dvema nasprotujočima izjavama glede obstoja oziroma neobstoja soglasja prijavitelja za klice trženjske vsebine, pri čemer je to dejstvo upoštevno zgolj za klic dne 20. 4. 2021, ker je prijavitelj navedel, da je ta klic prejel po klicu dne 18. 4. 2021, ko bi naj tožnico obvestil, da ne želi prejemati klicev s trženjsko vsebino. Glede na predhodno povedano, toženka za klic 18. 4. 2021 ni potrebovala predhodnega soglasja in tako ta klic ni sporen glede na določbe tretjega odstavka 158. člena ZEKom-1. Tožnica tako utemeljeno uveljavlja, da izpodbijana odločba nima navedenih razlogov o odločilnih dejstvih in sicer o tem, zakaj toženka sledi navedbam prijavitelja glede zatrjevanega odreka soglasja za sprejemanje klicev trženjske vsebine in zakaj na drugi strani zavrača navedbe tožnice, ki je v postopku ves čas trdila, da z odrekom soglasja ni bila seznanjena, pri čemer pa ga je v svojem informacijskem sistemu zabeležila (komaj) po prejemu poziva toženke za izjasnitev o očitani kršitvi in torej spoštuje zakonske zahteve iz tretjega odstavka 158. člena ZEKom-1. S tem po prepričanju sodišča toženka ni zadostila zahtevanemu standardu obrazložitve upravne odločbe iz 214. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju: ZUP), ki v 3. točki prvega odstavka istega člena zahteva, da obrazložitev odločbe, med drugim, vsebuje razloge, odločilne za presojo posameznih dokazov. Iz obrazložitve odločbe ni razvidno in v njej niso navedeni razlogi, zakaj toženka zavrača navedbe tožnice, da prijavitelj tožnice ni seznanil z odrekom soglasja dne 18. 4. 2021. S tem je podana absolutno bistvena kršitev določb postopka iz 7. točke drugega odstavka 237. člena ZUP, ker se izpodbijane odločbe v tem delu ne da preizkusiti. V skladu s tretjim odstavkom 27. člena ZUS-1 je bistvena kršitev določb postopka vselej podana, ko gre za absolutno bistveno kršitev pravil postopka, ki jo določa ZUP ali drug zakon, ki ureja postopek izdaje upravnega akta.

33Toženka z dodatnim dokaznim postopkom ni razrešila nasprotij v podanih izjavah prijavitelja in tožnice, ker je neutemeljeno štela, da bi tožnica v vsakem obravnavanem klicu morala razpolagati s predhodnim soglasjem klicanega za klic s trženjsko naravo. Takšno stališče toženke je nepravilno iz razlogov, ki so obrazloženo predhodno v tej sodbi. Dejansko stanje, upoštevno za odločitev, je v tem delu ostalo nepopolno ugotovljeno, kar predstavlja izpodbojni razlog za odpravo odločbe iz 3. točke prvega odstavka 27. člena ZUS-1.

34Ker že ugotovitev o navedenih kršitvah narekuje odpravo izpodbijane odločbe, sodišče preostalih tožbenih očitkov ni vsebinsko obravnavalo.

35Sodišče je ocenilo, da v zadevi niso izpolnjeni pogoji za meritorno odločanje v skladu s prvim odstavkom 65. člena ZUS-1, kar je predlagala tožnica, saj podatki postopka za to ne dajejo zanesljive podlage. Zato je glede na ugotovljeno napačno uporabo materialnega prava, nepopolno ugotovljeno dejansko stanje in absolutno bistveno kršitev postopka, na podlagi 2. 3. in 4. točke prvega odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1) tožbi ugodilo in izpodbijano odločbo odpravilo ter v skladu s tretjim in četrtim odstavkom 64. člena ZUS-1 zadevo vrnilo toženki v ponovni postopek.

K II. točki izreka:

36Izrek o stroških temelji na tretjem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, če sodišče tožbi ugodi in v upravnem sporu izpodbijani upravni akt odpravi, tožniku glede na opravljena procesna dejanja in način obravnave zadeve v upravnem sporu prisodi pavšalni znesek povračila stroškov v skladu s Pravilnikom o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (v nadaljevanju Pravilnik o povrnitvi stroškov). Ker je bila zadeva rešena zadeva rešena na glavni obravnavi in je tožnico v postopku zastopal pooblaščenec, ki je odvetniška pisarna, se ji v skladu s četrtim odstavkom 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov priznajo stroški v višini 385,00 EUR, povečano za 22% DDV, kar skupaj znaša 469,70 EUR. Priznane stroške mora toženka tožnici plačati v 15 dneh od vročitve sodbe (313. člen Zakona o pravdnem postopku (ZPP) v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1), če zamudi, pa ji gredo od izteka tega roka še zahtevane zakonske zamudne obresti (299. člen Obligacijskega zakonika).

37Višjo stroškovno zahtevo tožnice v zvezi z upravnim sporom je sodišče zavrnilo, saj za njeno priznanje podlage v predpisih ni najti.

¹ Zakon o elektronskih komunikacijah, ki je veljal na dan izdaje izpodbijane odločbe.
² Ki je veljal v času izdaje izpodbijane odločbe.
³ Glej EVA 2012-3330-0058, obrazložitev k 158. členu predloga, stran 274 in 275.
⁴ Tretji odstavek 150. člena ZEKom-1 je določal, da morajo imeti naročniki možnost, da prepovedo uporabo svojih osebnih podatkov za klice, ki imajo komercialni ali raziskovalni namen. Naročnik lahko prepove uporabo svojih osebnih podatkov za oba ali samo za enega od navedenih namenov ob vpisu v imenik ali kadar koli pozneje. Izdajatelj imenika mora prepoved uporabe naročnikovih osebnih podatkov za določen namen nedvoumno označiti v imeniku. Če je naročnik prepoved uporabe posredoval po vpisu v imenik ali jo je vsebinsko spremenil, mora izdajatelj imenika spremembo v imeniku označiti takoj ob prvi naslednji izdaji.