UPRS Sodba I U 540/2021-142

I. Tožbi se ugodi, odločba Javne agencije Republike Slovenije za varstvo konkurence št. 306-23/2013-151 z dne 2. 2. 2015 se odpravi:

- v 1. točki izreka v prvi, tretji, četrti in peti alineji ter zadnjem odstavku, razen kolikor se ugotovljena kršitev 102. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije nanaša na drugo alinejo 1. točke izreka, in

- v 2. do 4. točki izreka,

ter se zadeva v tem obsegu vrne istemu organu v ponovni postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 469,70 EUR in stroške revizijskega postopa v znesku 549,00 EUR, skupaj v znesku 1.018,70 EUR, v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Dosedanji potek postopka

Sklep z dne 10. 9. 2013 (sklep toženke o preiskavi)

1Javna agencija Republike Slovenije za varstvo konkurence (v nadaljevanju tudi Agencija oziroma toženka) je z navedenim (izpodbijanim) sklepom, izdanim na podlagi 28. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (v nadaljevanju ZPOmK-1), kot je veljal v času izdaje sklepa,¹ v postopku zoper podjetje A., d.d. (v nadaljevanju tudi A. oziroma tožnik) v zvezi z ugotavljanjem zlorabe prevladujočega položaja, sklenila:

"Podjetje A., d.d., ..., ..., in njegova odvisna podjetja v smislu določb četrte točke 3. člena ZPOmK-1, morajo pooblaščenim osebam Agencije pod vodstvom B. B., omogočiti opravo preiskave na sedežu podjetja A., d.d. (stavbe na naslovu ..., ..., ...) in v drugih prostorih, v katerih podjetje A., d.d. ali drugo podjetje po njegovem pooblastilu opravlja ali je opravljalo posle in dejavnosti (zlasti v prostorih in na elektronskih nosilcih nekdanje družbe C., d.o.o.), povezane s trženjem širokopasovnega dostopa do interneta na fiksni lokaciji in upravljanjem z omrežno infrastrukturo, ki je potrebna za zagotavljanje tega dostopa. Podjetje A., d.d. mora po vročitvi sklepa o preiskavi omogočiti pooblaščenim osebam na njihovo zahtevo dostop do vseh poslovnih knjig in druge dokumentacije ne glede na nosilec, ki so povezane s predmetom preiskave, predvsem pa dostop do dokumentov na računalnikih in službene elektronske pošte."

2V izpodbijanem sklepu je toženka navedla pooblastila uradnih oseb, začetek, predmet in namen preiskave ter opozorilo tožniku o zagroženi denarni kazni v primeru zavračanja sodelovanja ali oviranja preiskave.

Odločba z dne 2. 2. 2015 (odločitev toženke o glavni stvari)

3Toženka je navedeno (izpodbijano) odločbo izdala po uradni dolžnosti, na podlagi 12. in 37. člena ZPOmK-1, kot je veljal v času izdaje odločbe.²

4V 1. točki izreka izpodbijane odločbe je toženka ugotovila:

"Podjetje A., d.d., ..., ... je z enotno kompleksno poslovno prakso, trajajočo od 1. 1. 2005 do vsaj 14. 3. 2014, zlorabilo prevladujoč položaj

na medoperaterskem trgu širokopasovnega dostopa z bitnim tokom v Republiki Sloveniji s tem,

- da je zavračalo dostop do DSLAMov, ki jih je prodalo družbi C., d.o.o., zaradi česar v obdobju od 1. 1. 2005 do 24. 10. 2005 alternativni operaterji niso mogli ponujati širokopasovnih storitev, kjer ni bilo DSLAMov v lasti družbe A., d.d., medtem ko jih je podjetje A., d.d. na prodanih DSLAMih lahko, s čimer je pri zagotavljanju storitev internetnim ponudnikom uporabljalo neenake pogoje za primerljive posle in alternativne operaterje postavljalo v konkurenčno slabši položaj v primerjavi s svojo maloprodajno enoto ...,

- in da je v obdobju od 1. 7. 2005 do 22. 9. 2008 alternativnim operaterjem zagotavljanje svoje veleprodajne storitve širokopasovnega dostopa z bitnim tokom pogojevalo z zakupom telefonskega priključka s strani končnih uporabnikov ali operaterja, čeprav ga ti niso potrebovali in ki tehnično in od 1. 4. 2007 dalje glede na lastno prakso niso bile potrebne, ter tako v škodo potrošnikov omejevalo tehnični napredek in pogojevalo sklepanje pogodb s sprejemom dodatnih obveznosti, ki po svoji naravi ali glede na trgovinske običaje niso povezane s predmetom teh pogodb;

ter na medoperaterskem trgu dostopa do fizične omrežne infrastrukture v Republiki Sloveniji s tem,

- da je v obdobju od 1. 7. 2005

do vsaj 8. 1. 2008 alternativnim operaterjem omejevalo dostop do fizične omrežne infrastrukture tako, da je zavračala poizvedbe za vzpostavitev kolokacij že, če niso bili izpolnjeni formalni pogoji po RUO, ne da bi operaterjem predstavilo možnosti za vzpostavitev kolokacije na lastne stroške s potrebnimi prilagoditvami, da ni dajalo operaterjem najetih zemljišč v podnajem, da ni dovoljevalo postavitve kontejnerskih lokacij na svojih zemljiščih ter da je v tem obdobju za vzpostavitev kolokacije praviloma potrebovalo vsaj 8 mesecev od prve zahteve operaterja,

do 1. 4. 2007 alternativnim operaterjem ni dajalo izbire tipa kolokacije, čeprav bi bile lahko kolokacije tipa C cenovno in časovno ugodnejše od kolokacij tipa A in B, medtem ko so bile vse kolokacije maloprodajne enote ... tipa C,

do 15. 5. 2007 pa je bil ta dostop zaradi pomanjkljivih splošnih informacij o razpoložljivosti te infrastrukture (o topologiji omrežja, o pokritosti s funkcijskih lokacij do hišne številke natančno, številu razpoložljivih krajevnih zank na teh lokacijah in o zračni razdalji do končnih naročnikov) za alternativne operaterje netransparenten,

- da je v obdobju vsaj od 29. 10. 2007 do 13. 5. 2011 alternativnim operaterjem zavračalo dostop do svoje optične krajevne zanke tudi tam, kjer dostop prek bakrene zanke ni bil mogoč,

- in da je v obdobju od vsaj 20. 12. 2011 do vsaj 14. 3. 2014 omejevalo vstop alternativnim operaterjem na medoperaterski trg širokopasovnega dostopa s tem, da jim na razvezanih zankah ni dovolilo prodaje svojih storitev širokopasovnega dostopa z bitnim tokom tretjim operaterjem;

s čimer je alternativnim operaterjem zavračalo dostop do ključne infrastrukture, potrebne za enakovredno nastopanje na maloprodajnem trgu širokopasovnih storitev končnim uporabnikom na fiksni lokaciji, kar je zaradi manjšanja izbire škodilo potrošnikom,

in tako omejevalo konkurenco na ozemlju Republike Slovenije in tako na znatnem delu notranjega trga, kar bi lahko prizadelo trgovino med državami članicami EU, kar pomeni kršitev 9. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence in 102. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije."

5V 2. točki izreka izpodbijane odločbe je toženka odločila:

"a) Podjetje A., d.d. mora, če še ni, prenehati s kršitvijo, opisano v 1. točki izreka te odločbe, in v 3 mesecih od prejema te odločbe obvestiti Agencijo o ukrepih, ki jih je sprejelo in izvršilo v ta namen.

b) Podjetje A., d.d. se mora vzdržati dejanj ali ravnanj, opisanih v 1. točki izreka te odločbe, in sprejemanja odločitev ali ravnanj, ki bi imela enak učinek."

6V 3. in 4. točki izreka izpodbijane odločbe je toženka odločila, da bo o stroških postopka odločeno s posebnim sklepom ter da se izrek odločbe objavi na njeni spletni strani.

7V obrazložitvi izpodbijane odločbe je toženka navedla razloge za svojo odločitev.

Sodba Upravnega sodišča I U 423/2015 z dne 9. 1. 2018

8O tožbi zoper predhodno navedena sklep o preiskavi z dne 10. 9. 2013 in odločbo z dne 2. 2. 2015 je z navedeno sodbo to sodišče odločilo:

I. Tožba zoper sklep Javne agencije Republike Slovenije za varstvo konkurencešt. 306-23/2013-34 z dne 10. 9. 2013 se zavrne.

II. Tožbi zoper odločbo Javne agencije Republike Slovenije za varstvo konkurence št. 306-23/2013-151 z dne 2. 2. 2015 se delno ugodi in se odločba odpravi v drugi alineji 1. točke izreka, kjer je ugotovljeno: "in da je v obdobju od 1. 7. 2005 do 22. 9. 2008 alternativnim operaterjem zagotavljanje svoje veleprodajne storitve širokopasovnega dostopa z bitnim tokom pogojevalo z zakupom telefonskega priključka s strani končnih uporabnikov ali operaterja, čeprav ga ti niso potrebovali in ki tehnično in od 1. 4. 2007 dalje glede na lastno prakso niso bile potrebne, ter tako v škodo potrošnikov omejevalo tehnični napredek in pogojevalo sklepanje pogodb s sprejemom dodatnih obveznosti, ki po svoji naravi ali glede na trgovinske običaje niso povezane s predmetom teh pogodb", in v zadnjem odstavku 1. točke izreka, kolikor se ugotovljena kršitev 102. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije nanaša na citirano drugo alinejo 1. točke izreka, in se zadeva v odpravljenem delu vrne istemu organu v ponoven postopek.

III. V preostalem se tožba zoper odločbo Javne agencije Republike Slovenije za varstvo konkurence št. 306-23/2013-151 z dne 2. 2. 2015 zavrne.

IV. Stroškovna zahtevka tožnika in stranke z interesom, podjetja D., d.o.o., se zavrneta.

Sklep in sodba Vrhovnega sodišča X Ips 3/2019 z dne 24. 3. 2021

9Vrhovno sodišče (pa) je v revizijskem postopku zoper sodbo tega sodišča I U 423/2015 z dne 9. 1. 2018 odločilo:

Reviziji se delno ugodi, izpodbijana sodba se v III. in IV. točki izreka razveljavi ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje.

V preostalem (v I. točki izreka izpodbijane sodbe) se revizija zavrne.

Odločitev o revizijskih stroških se pridrži za končno odločbo.

10Vrhovno sodišče je v obrazložitvi sklepa kot razlog za razveljavitev sodbe (v delu) navedlo, da je to sodišče, ker ob spornem dejanskem stanju ni izvedlo glavne obravnave, kršilo načelo neposrednosti in kontradiktornosti postopka ter storilo bistveno kršitev pravil postopka. Navedlo je še, da bo v novem sojenju sodišče moralo za zagotovitev tožnikove pravice do izjave ter za spoštovanje načel neposrednosti in kontradiktornosti postopka izvesti glavno obravnavo ter na njej razjasniti sporno dejansko stanje, z izvedbo relevantnih dokazov.

Predmet presoje predmetnega ponovnega sodnega postopka

11Glede na rezultat postopkov s tožbo v prejšnjem sodnem postopku in revizijo je v reševanju ostala tožba zoper odločbo toženke št. 306-23/2013-151 z dne 2. 2. 2015 v I. točki izreka, in sicer v prvi, tretji, četrti in peti alineji, ter v II. do IV. točki izreka, v katerih je odločeno:

v 1. točki izreka:

"Podjetje A., d.d., ..., ... je z enotno kompleksno poslovno prakso, trajajočo od 1. 1. 2005 do vsaj 14. 3. 2014, zlorabilo prevladujoč položaj

na medoperaterskem trgu širokopasovnega dostopa z bitnim tokom v Republiki Sloveniji, s tem

- da je zavračalo dostop do DSLAMov, ki jih je prodalo družbi C., d.o.o., zaradi česar v obdobju od 1. 1. 2005 do 24. 10. 2005 alternativni operaterji niso mogli ponujati širokopasovnih storitev, kjer ni bilo DSLAMov v lasti družbe A., d.d., medtem ko jih je podjetje A., d.d. na prodanih DSLAMih lahko, s čimer je pri zagotavljanju storitev internetnim ponudnikom uporabljalo neenake pogoje za primerljive posle in alternativne operaterje postavljalo v konkurenčno slabši položaj v primerjavi s svojo maloprodajno enoto ... (prva alineja),

ter na medoperaterskem trgu dostopa do fizične omrežne infrastrukture v Republiki Sloveniji, s tem

- da je v obdobju od 1. 7. 2005

do vsaj 8. 1. 2008 alternativnim operaterjem omejevalo dostop do fizične omrežne infrastrukture tako, da je zavračalo poizvedbe za vzpostavitev kolokacij že, če niso bili izpolnjeni formalni pogoji po RUO, ne da bi operaterjem predstavilo možnosti za vzpostavitev kolokacije na lastne stroške s potrebnimi prilagoditvami, da ni dajalo operaterjem najetih zemljišč v podnajem, da ni dovoljevalo postavitve kontejnerskih lokacij na svojih zemljiščih ter da je v tem obdobju za vzpostavitev kolokacije praviloma potrebovalo vsaj 8 mesecev od prve zahteve operaterja,

do 1. 4. 2007 alternativnim operaterjem ni dajalo izbire tipa kolokacije, čeprav bi bile lahko kolokacije tipa C cenovno in časovno ugodnejše od kolokacij tipa A in B, medtem ko so bile vse kolokacije maloprodajne enote ... tipa C,

do 15. 5. 2007 pa je bil ta dostop zaradi pomanjkljivih splošnih informacij o razpoložljivosti te infrastrukture (o topologiji omrežja, o pokritosti s funkcijskih lokacij do hišne številke natančno, številu razpoložljivih krajevnih zank na teh lokacijah in o zračni razdalji do končnih naročnikov) za alternativne operaterje netransparenten (tretja alineja),

- da je v obdobju vsaj od 29. 10. 2007 do 13. 5. 2011 alternativnim operaterjem zavračalo dostop do svoje optične krajevne zanke tudi tam, kjer dostop prek bakrene zanke ni bil mogoč (četrta alineja),

- in da je v obdobju od vsaj 20. 12. 2011 do vsaj 14. 3. 2014 omejevalo vstop alternativnim operaterjem na medoperaterski trg širokopasovnega dostopa s tem, da jim na razvezanih zankah ni dovolilo prodaje svojih storitev širokopasovnega dostopa z bitnim tokom tretjim operaterjem (peta alineja),

s čimer je alternativnim operaterjem zavračalo dostop do ključne infrastrukture, potrebne za enakovredno nastopanje na maloprodajnem trgu širokopasovnih storitev končnim uporabnikom na fiksni lokaciji, kar je zaradi manjšanja izbire škodilo potrošnikom,

in tako omejevalo konkurenco na ozemlju Republike Slovenije in tako na znatnem delu notranjega trga, kar bi lahko prizadelo trgovino med državami članicami EU, kar pomeni kršitev 9. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence in 102. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije."

v 2. točki izreka:

"a) Podjetje A., d.d. mora, če še ni, prenehati s kršitvijo, opisano v 1. točki izreka te odločbe, in v 3 mesecih od prejema te odločbe obvestiti Agencijo o ukrepih, ki jih je sprejelo in izvršilo v ta namen.

b) Podjetje A., d.d. se mora vzdržati dejanj ali ravnanj, opisanih v 1. točki izreka te odločbe, in sprejemanja odločitev ali ravnanj, ki bi imela enak učinek."

v 3. in 4. točki izreka:

da bo o stroških postopka odločeno s posebnim sklepom ter da se izrek odločbe objavi na njeni spletni strani.

12Sodišče bo moralo odločiti tudi o revizijskih stroških.

Navedbe strank v upravnem sporu

13Tožnik v tožbi zoper izpodbijano odločbo, tj. odločitev toženke o glavni stvari (odločba o ugotovitvi obstoja kršitve), navaja, da jo izpodbija iz razlogov po 1. do 3. točki prvega odstavka 27. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1). Trdi, da v postopku za njeno izdajo materialni predpis ni bil pravilno uporabljen ter da toženka ni ravnala po pravilih postopka, kar naj bi vplivalo ali moglo vplivati na zakonitost oziroma pravilnost njene odločitve (bistvena kršitev določb postopka), poleg tega pa naj ne bi bilo tudi dejansko stanje pravilno in popolno ugotovljeno oziroma naj bi bil iz ugotovljenih dejstev napravljen napačen sklep o dejanskem stanju.

14Toženka v odgovoru na tožbo nasprotuje trditvam tožnika in vztraja pri stališčih in navedbah iz obrazložitve izpodbijane odločbe.

15Tožnik v pripravljalnih vlogah z dne 26. 2. 2016 in z dne 25. 9. 2016 vztraja pri tožbenih stališčih in tudi dopolnjuje tožbene navedbe.

16Tožnik je sodišču v naknadni vlogi z dne 4. 1. 2018 predložil še sodbo Vrhovnega sodišča RS IV Ips 12/2012 z dne 29. 5. 2012, iz katere izhaja, da je bilo v zadevi zaradi prekrška po 5. točki prvega odstavka 151. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom) zoper tožnika in odgovorno osebo zahtevi za varstvo zakonitosti ugodeno in je bila izpodbijana odločba o prekršku spremenjena tako, da se je postopek o prekršku ustavil.

17Tožnik sodišču predlaga, naj izvede glavno obravnavo in z njegove strani predlagane dokaze ter tožbi v celoti ugodi, izpodbijano odločbo v celoti odpravi ter postopek ugotavljanja kršitve 9. člena ZPOmK-1 in 102. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije (v nadaljevanju PDEU) zoper njega v celoti ustavi (odločitev v sporu polne jurisdikcije) oziroma (podredno), naj sodišče tožbi v celoti ugodi in izpodbijano odločbo v celoti odpravi ter vrne zadevo toženki v ponoven postopek. Ker gre za ponovni sodni postopek je tožnikov tožbeni predlog treba razumeti v smislu, naj sodišče ugodi njegovi tožbi v delu, ki je še ostal v obravnavi (tč. 11 obrazložitve te sodbe). Tožnik zahteva tudi povrnitev stroškov postopka v roku 15 dni, v primeru zamude s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi.

18Toženka sodišču predlaga, naj tožbo kot neutemeljeno zavrne.

Odločanje po sodnici posameznici

19Sodišče je v zadevi odločalo po sodnici posameznici na podlagi sklepa I U 540/2021 z dne 13. 12. 2022. Stranki postopka na sestavo sodišča nista imeli pripomb (narok 9. 2. 2023).

Glavna obravnava

20Sodišče je v zadevi, kot je naložilo Vrhovno sodišče, odločilo po dne 17. 1. 2024 opravljeni javni glavni obravnavi (naroki 9. 2. 2023, 30. 11. 2023 in 17. 1. 2024). Na narokih je s strankama razpravljalo o pravnih in dejanskih vidikih zadeve ter izvedlo dokazni postopek.

21V dokaznem postopku je sodišče vpogledalo v listine sodnega spisa, priloge A1 do A206, B1 do B5 in C1 do C8 ter listine upravnega spisa (v 100 registratorjih). Zavrnilo pa je dokazne predloge za zaslišanje prič in postavitev izvedencev različnih strok ter dokazovanje z dokumentacijo pri drugih operaterjih, in sicer iz razloga, ker bi razjasnjevanje spornega dejanskega stanja in dopolnjevanje dokaznega postopka pomenilo prenos celotnega bremena dokaznega postopka, ki bi moralo biti sicer naloženo upravnemu organu oziroma izdajatelju izpodbijane odločbe, na sodišče.

22Tožnik je namreč predlagal zaslišanje 42 prič, večino od teh za izpovedovanje o več zatrjevanih dejstvih in okoliščinah in postavitev izvedencev različnih strok za razjasnitev različnih dejstev, za katera je potrebno ustrezno strokovno znanje, vse, ker že v upravnem postopku predlagani navedeni dokazi niso bili izvedeni, in dokazovanje še s 671 listinskimi dokazi (s posamezno listino tudi dokazovanje več zatrjevanih dejstev in okoliščin). Sodišče bi tako moralo vse nove dokaze, ki bi jih izvedlo, presojati tudi glede na že izvedene dokaze s strani toženke (pri čemer upravni spis predstavljajo listine v 100 registratorjih), skratka, dejansko stanje bi moralo ugotoviti (oziroma presoditi) na podlagi uspeha celotnega dokaznega postopka. Poleg tega vsebina tožbe in podani dokazni predlogi kažejo na sporno dejansko stanje v vseh za odločitev pomembnih točkah: - glede podjetja-kršitelja, - glede določitve upoštevnih trgov, - glede obstoja prevladujočega položaja tožnika, - glede ugotovljenih posameznih dejanj zlorabe prevladujočega položaja (zavračanje dostopa do DSLAMov, oviranje dostopa do fizične omrežne infrastrukture: *zavračanje dostopa do kolokacij na bakrenem omrežju, *nedajanje informacij, *zavračanje dostopa do optične zanke, *zavračanje uporabe razvezanih zank za dostop do medoperaterskega trga širokopasovnega dostopa z bitnim tokom).

23Po stališču sodne prakse v takem primeru velja, da sodišču dopolnjevanja dokaznega postopka ni potrebno izvajati, pač pa lahko odpravi izpodbijani upravni akt in naloži dopolnjevanje dokaznega postopka pristojnemu organu (npr. sklep Vrhovnega sodišča X Ips 220/2016 z dne 17. 5. 2017).

K I. točki izreka

24Tožba je utemeljena.

A. Pravna podlaga

25Toženka je svojo odločitev oprla na 9. člen ZPOmK-1 in 102. člen PDEU.

26ZPOmK-1 v 9. členu prepoveduje zlorabo prevladujočega položaja enega ali več podjetij na ozemlju Republike Slovenije ali njegovem znatnem delu (prvi odstavek). Podjetje ali več podjetij ima prevladujoč položaj, kadar lahko v znatni meri ravna neodvisno od konkurentov, strank ali potrošnikov (drugi odstavek). Agencija pri ugotavljanju prevladujočega položaja upošteva zlasti tržni delež, možnosti za financiranje, pravne ali dejanske vstopne ovire, dostop do dobaviteljev ali trga in obstoječo ali potencialno konkurenco (tretji odstavek). Zlorabo prevladujočega položaja pomenijo zlasti: - posredno ali neposredno določanje nepoštenih prodajnih ali nakupnih cen ali drugih nepoštenih poslovnih pogojev; - omejevanje proizvodnje, trgov ali tehničnega napredka v škodo potrošnikov; - uporaba neenakih pogojev za primerljive posle z drugimi sopogodbeniki, če je s tem sopogodbenik postavljen v konkurenčno slabši položaj; - zahteva, da se za sklepanje pogodb sprejmejo dodatne obveznosti, ki po svoji naravi ali glede na trgovinske običaje niso povezane s predmetom teh pogodb (četrti odstavek). Šteje se, da ima podjetje prevladujoč položaj, če je njegov tržni delež na trgu Republike Slovenije višji od 40 odstotkov (peti odstavek). Šteje se, da ima dvoje ali več podjetij prevladujoč položaj, če je njihov tržni delež na trgu Republike Slovenije višji od 60 odstotkov (šesti odstavek).

27PDEU v 102. členu kot nezdružljivo z notranjim trgom prepoveduje vsako zlorabo prevladujočega položaja enega ali več podjetij na notranjem trgu ali njegovem znatnem delu, kolikor bi lahko prizadela trgovino med državami članicami (prvi odstavek). Takšna zloraba je zlasti: (a) neposredno ali posredno določanje nepoštenih nakupnih ali prodajnih cen ali drugih nepoštenih pogojev poslovanja (b) omejevanje proizvodnje, trgov ali tehničnega razvoja na škodo potrošnikov; (c) uporaba neenakih pogojev za primerljive posle z drugimi trgovinskimi partnerji, ki slednje postavlja v podrejen konkurenčni položaj; (d) sklepanje pogodb, ki sopogodbenikom narekujejo sprejetje dodatnih obveznosti, ki po svoji naravi ali glede na trgovinske običaje nimajo nikakršne zveze s predmetom takšnih pogodb (drugi odstavek).

B. Glede pojma podjetja

28Kot izhaja iz citiranih pravnih določb, je prepoved zlorabe prevladujočega položaja usmerjena na podjetje.

29ZPOmK-1 v 3. členu v 1. točki izraz podjetje pojmovno opredeljuje kot subjekt, ki opravlja gospodarsko dejavnost, ne glede na njegovo pravnoorganizacijsko obliko in lastninsko pripadnost. Podjetje je tudi podjetniško združenje, ki neposredno ne opravlja gospodarske dejavnosti, vendar vpliva ali bi lahko vplivalo na ravnanje podjetij na trgu.

30Tudi toženka je ugotovila zlorabo prevladujočega položaja za podjetje, in sicer je štela družbo A., d.d. in družbo C., D.O.O. kot t. i. ekonomsko celoto, imenovano "podjetje A., d.d." ali krajše "podjetje ...".

31Tožnik se s tem ne strinja. Ugovarja (tožbene navedbe na 138. do 140. strani tožbe), da obrazložitev toženke ni ustrezna, saj naj bi šlo le za prepis navedb iz PRD, ki jih je toženka zgolj nekritično prevzela iz prijave ..., kar predstavlja bistveno postopkovno kršitev. Navaja, da je družba C., D.O.O. sicer bila hčerinska družba v 100-odstotni lasti družbe A., d.d., iz česar bi v skladu s prakso izhajala domneva o vplivanju matične družbe na ravnanje hčerke, vendar je ta domneva izpodbojna. V izjavi na PRD je tožnik navedel in dokazal, da je družba C., D.O.O. ves čas do pripojitve samostojno določala politiko svojega poslovanja ter izvajanja storitev na maloprodajnem trgu, poslovanje družbe A., d.d. s to družbo pa je potekalo preko Sektorja za operaterje, na enak način kot z drugimi operaterji. Ker toženka ni zaslišala predlaganih prič, je kršena njegova pravice do izjave.

32Tožnikovi ugovori so po presoji sodišča utemeljeni.

33S tem ko je tožnik kot družba nesporno imel 100-odstotni lastniški delež v družbi C., D.O.O., je vzpostavljena domneva, da je družba A., d.d. dejansko odločilno vplivala na ravnanje svoje hčerinske družbe. To domnevo je tožnik skušal izpodbiti. Zatrjeval je, da je družba C., D.O.O. samostojno določala politiko svojega poslovanja in izvajanja storitev na maloprodajnem trgu, poslovanje družbe A., d.d. z družbo C., D.O.O. pa je potekalo preko Sektorja za operaterje pri družbi A., d.d., enako kot za vse ostale operaterje, in za vse operaterje, tudi za C., D.O.O. so veljali enaki pogoji, za dokazovanje česar je v izjavi na PRD predlagal zaslišanje priče E. E. Toženka je dokazni predlog zavrnila ob razlogovanju, da je dokaz nepotreben, ker naj bi drugi dokazi izkazovali, da je skupina A., d.d. delovala kot ekonomska celota s skupnim centrom odločanja. Vendar pri tem ne gre za zavrnitev dokaznega predloga iz ustavno dopustnega razloga, gre za nedopustno vnaprejšnjo dokazno oceno. Pri tem pa je toženka kot druge dokaze upoštevala zgolj različne izvlečke iz posameznih dokumentov - zapisnikov sej, poročil, poslovnih načrtov - glede na katere naj bi tožnik ne uspel izpodbiti njenega zaključka, da družbi A., d.d. in C., D.O.O. sestavljata enotni gospodarski subjekt. Vendar tako zaključevanje toženke po presoji sodišča ne temelji na zadosti kritični presoji, kajti tožnik je predlagal dokazovanje še z drugimi pričami, ki pa ga toženka tudi ni izvedla.

34Sodišče pritrjuje tožbenim ugovorom, da naj bi bila kršena tožnikova pravica do izjave tudi, ker toženka ni zaslišala predlaganih prič F. F. in G. G. Priči naj bi izpovedali o poslovnem sodelovanju družb A., d.d. in C., D.O.O., tožnik pa bi z njima dokazoval, da ne drži toženkino zaključevanje, da družba C., D.O.O. v določanju svoje poslovne politike ni bila avtonomna. Zavrnitev dokaznih predlogov za zaslišanje navedenih prič iz razloga, da gre za nepotrebne oziroma nerelevantne dokaze, je neprepričljiva, saj jo toženka obrazloži s sklicevanjem na posamezna dejstva in indice, ki naj bi jih tožnik s pričami dokazoval, ki pa naj po njeni oceni ne bi štela v kontekst relevantnega dokazovanja. Vendar pa po presoji sodišča toženka dokaznega predloga za zaslišanje prič, usmerjenega v dokazovanje, da družbi A., d.d. in C., D.O.O ne predstavljata enotnega podjetja, ne bi mogla zavrniti, kot da gre za dokazovanje nebistvenih dejstev in okoliščin, če je na dejstva in okoliščine, s temi neposredno povezana (zlasti tč. 129 odločbe), med drugim opirala svoj zaključek o tem, da gre pri navedenih družbah za enoten gospodarski subjekt. Zato je po presoji sodišča toženka z opustitvijo zaslišanja prič kršila pravico tožnika do izvedbe dokaza kot sestavnega dela pravice do izjavljanja.

35Glede na to sodišče sodi, da tožnikovi dokazni predlogi za zaslišanje prič, podani v postopku pred toženko z namenom, da izpodbije domnevo o vplivanju matične družbe A., d.d. na ravnanje hčerinske družbe C., D.O.O. in nesamostojnosti hčerinske družbe pri odločanju o poslovanju, niso bili zavrnjeni iz ustavno dopustnih razlogov. To pomeni, da je bila s tem tožniku kršena pravica do izjave, v posledici tega pa je lahko ostalo dejansko stanje, na katerega je toženka oprla svojo odločitev o zlorabi prevladujočega položaja s strani tožnika, nepravilno oziroma nepopolno ugotovljeno.

36To pa pomeni, da bi s tem, ko je tožnik zaradi nedopustne opustitve izvedbe dokazov s strani toženke predlagal za pravilno ugotovitev dejanskega stanja zaslišanje prič v postopku pred sodiščem, breme dokazovanja prešlo na sodišče. Pri tem pa bi sodišče moralo ne le izvesti zaslišanje prič, pač pa, po njihovi izvedbi in upoštevajoč tudi v postopku pred toženko izvedene dokaze, presoditi, ali dopolnjeno dejansko stanje (še) daje podlago za zaključek, kot ga je sprejela toženka, namreč da sta družba A., d.d. in družba C., D.O.O. ekonomska celota ter ju je zato mogla v skladu s 1. točko 3. člena ZPOmK-1 obravnavati kot eno podjetje.

C. Glede določitve upoštevnih trgov

37ZPOmK-1 v 3. členu v 6. točki upoštevni trg pojmovno opredeljuje kot trg, ki ga določata upoštevni proizvodni oziroma storitveni trg in upoštevni geografski trg. Upoštevni proizvodni oziroma storitveni trg je v naslednji, 7. točki, opredeljen kot trg, ki praviloma vključuje vse tiste proizvode ali storitve, ki jih potrošnik ali uporabnik šteje za zamenljive ali nadomestljive glede na njihove lastnosti, ceno ali namen uporabe. Upoštevni geografski trg pa je v 8. točki istega člena opredeljen kot trg, ki praviloma vključuje območje, na katerem si konkurenti na upoštevnem proizvodnem oziroma storitvenem trgu medsebojno konkurirajo pri prodaji ali nakupu proizvodov ali storitev, na katerem so pogoji konkurence dovolj homogeni in ki ga je mogoče razlikovati od sosednjih območij, ker so pogoji konkurence na njih občutno drugačni.

38Iz izpodbijane odločbe izhaja, da je toženka v predmetni zadevi določila kot upoštevna dva veleprodajna medoperaterska trga:

- medoperaterski trg dostopa do fizične omrežne infrastrukture v Republiki Sloveniji;

- medoperaterski trg širokopasovnega dostopa z bitnim tokom prek bakrenega in optičnega omrežja v Republiki Sloveniji.

39Ali sta upoštevna trga določena pravilno, je v zadevi sporno.

40Tožnik očita številne nepravilnosti, ki naj bi privedle do, po njegovem mnenju nepravilne določitve upoštevnih trgov, na katerih je nato toženka posledično nepravilno ugotovila tožnikov prevladujoč položaj in zlorabo tega.

41Tožnik tako očita, da toženka za določitev upoštevnega trga ni uporabila SSNIP testa, pač pa njena določitev upoštevnega trga temelji zgolj na kvalitativnih kriterijih, dalje, da je anketni vprašalnik naslovila le na tri tožnikove konkurente, njihove odgovore pa je upoštevala, ne da bi jih pred tem ovrednotila z vidika verodostojnosti, dalje, da se je oprla na ugotovitve AKOS³ v analizah trgov, pri tem pa tožniku ni omogočila vpogleda v dokumente, ki jih je AKOS uporabil kot podlago za svoje ugotovitve, dalje, da je uporabila podatke AKOS, ki se niso nanašali na ustrezna časovna obdobja, v katerih je ugotavljala kršitve, dalje, da se je nepravilno sklicevala na ugotovitve AKOS brez upoštevanja značilnosti ex-ante regulacije, dalje, da toženka v odločbi ni jasno opredelila produktov oziroma storitev, ki jih uvršča na posamezen upoštevni trg (tč. 70 do 89 tožbe).

42Tožnik se ne strinja z ugotovitvami toženke, ki je njegovo omrežje opredelila kot (eno) bakreno-optično omrežje, dalje, ne strinja se z njeno ugotovitvijo, da kabelska omrežja niso zamenljiva z njegovim (bakrenim) omrežjem, ne strinja se z ugotovitvami glede njegovih medoperaterskih ponudb, o pomenu optičnega dostopovnega omrežja ... in izgradnje optičnih omrežij drugih operaterjev ter kabelskih omrežij in njihove zamenljivosti z njegovim omrežjem. Tožnik je v izjavi na PRD v zvezi z ugotovitvami toženke, s katerimi se ne strinja, predlagal, naj toženka postavi izvedenca telekomunikacijske stroke ter naj postavi izvedenca z ustreznimi znanji sektorske regulacije s področja elektronskih komunikacij in naj zasliši kot priče H. H., I. I., J. J., K. K., L. L., M. M., N. N.

43Tožnik v tožbi očita, da čeprav je v zvezi z določitvijo upoštevnih trgov svoj dokazni predlog za postavitev izvedenca telekomunikacijske stroke in izvedenca z ustreznimi znanji sektorske regulacije s področja elektronskih komunikacij utemeljeval s sklicevanjem na okoliščino, da toženka nima potrebnega strokovnega znanja s področja tehničnih značilnosti širokopasovnega dostopa (investicijske lestvice in nivojev priključevanja na omrežje) in značilnosti regulacije posameznih vrst dostopa, ter predlagal, da izvedenca pojasnita, kakšne so značilnosti investicijske lestvice pri širokopasovnem dostopu ter kakšni so načini in cilji sektorske regulacije pri regulaciji posameznih stopenj investicijske lestvice pri širokopasovnem dostopu, je toženka zavrnila dokaz kot nepotreben, ob tem ko se je sklicevala na mnenje APEK ter mnenja alternativnih operaterjev. Po presoji sodišča tožnik v tožbi upravičeno vztraja, da je zavrnitev dokaznega predloga neutemeljena in zgolj navidezna ter pomeni poseg v njegovo pravico do izjave, ter da je dokaz potrebno izvesti.

44Tožnik je v izjavi na PRD tudi dokazni predlog za zaslišanje priče H. H. po presoji sodišča ustrezno substanciral - torej za dokazovanje obstoja različnih medoperaterskih ponudb širokopasovnega dostopa že njega samega, npr. tudi ponudbe zakupa vodov (RALO) in storitev v elastičnem omrežju. Zato pritrjuje tožnikovemu ugovoru, da bi dokazni predlog moral biti presojen ter da ker se toženka do njega ni niti opredelila, to predstavlja kršitev tožnikove pravice do izjave. Ker sodišče sodi, da ne gre za dokazovanje nebistvenih dejstev, tožniku pritrjuje, da je dokaz potrebno izvesti.

45V zvezi z omejitvami svojega omrežja za ponujanje širokopasovnih storitev je tožnik v izjavi na PRD predlagal zaslišanje priče K. K. in predložil tudi njegovo pisno izjavo, glede na svoje mnenje, da teh omejitev toženka neutemeljeno ni upoštevala. Tožnik v tožbi navaja, da se toženka do dokaznega predloga ni niti opredelila. Ker meni, da ne gre za dokazovanje nebistvenih dejstev, sodišče pritrjuje tožniku, da gre za kršitev njegove pravice do izjave in sledi njegovemu predlogu, da je dokaz potrebno izvesti.

46Tožnik je v izjavi na PRD tudi nasprotoval kot relevantnim zaključkom o tem, da naj bi bila infrastruktura, potrebna za medoperatersko storitev širokopasovnega dostopa z bitnim tokom in medoperatersko razvezavo krajevne zanke - bakreno dostopovno omrežje plod več desetletij vlaganj s strani države, ob zatrjevanju lastnih vlaganj v bakreno omrežje ter lastni gradnji optičnega omrežja in s predlogom za zaslišanje o tem priče M. M. Sodišče pritrjuje tožniku, da je toženka dokazni predlog zavrnila zgolj z navidezno obrazložitvijo, ki vsebinsko ne odgovori na tožnikove trditve. Sodišče sodi, da je dokazni predlog mogoče oceniti kot razumen ter sledi tožnikovemu predlogu, da je dokaz potrebno izvesti.

47Tožnik nasprotuje tudi neupoštevanju omejitvi omrežja (za širokopasovnost oziroma razvezavo) zaradi PCM (naprave za večkratno izkoriščanje bakrenih paric). Tak ugovor je toženka zavrnila ter navedla, da je bila širokopasovnost tudi na teh priključkih (sistemi EMX) z nadgradnjo omrežja zagotovljena, zagotovljena ni bila le razvezava. Tožnik navedbe toženke prereka ob zatrjevanju, da so bili EMX uvedeni šele v letu 2006 ter sodišču predlaga, naj vpogleda v pisno izjavo priče O. O. in ga tudi zasliši. Sodišče sodi, da ne gre za predlog za dokazovanje nebistvenih dejstev in okoliščin ter se strinja, da je za pravilno ugotovitev dejanskega stanja dokaz s pričo treba izvesti.

48Tožnik je v izjavi na PRD nasprotoval tudi vključitvi svojega optičnega omrežja na medoperaterski trg ter je z dokaznim predlogom za zaslišanje priče L. L. dokazoval, da glede na obseg zgrajenega optičnega omrežja v letu 2007 ni mogoče govoriti o enotnem kombiniranem bakrenem - optičnem omrežju tožnika kot ključni infrastrukturi ter posledično tožniku tudi ni mogoče očitati zlorabe zaradi zavrnitve dostopa do optične krajevne zanke. Po presoji sodišča pri tožnikovem dokaznem predlogu ne gre za dokazovanje dejstev, ki niso relevantna, zato sledi tožnikovemu predlogu, da je dokaz s pričo treba izvesti.

49V zvezi s svojim zatrjevanjem, da naj bi toženka nepravilno štela njegovo optično in bakreno omrežje kot eno omrežje, je tožnik v izjavi na PRD predlagal med drugim zaslišanje prič I. I. in J. J. Tožnik navaja, da je toženka dokazni predlog zavrnila z obrazložitvijo, da gre za nepotreben dokaz, saj naj bi dejstva, o katerih naj bi priči izpovedovali, ne bila sporna, vendar je hkrati navajala prav nasprotna dejstva. Če je toženka štela tožnikovo optično in bakreno omrežje kot eno omrežje, tožnik pa se s tem ne strinja ter trdi, da je optično omrežje gradil kot vzporedno ter bakrenega ni opuščal, se sodišče z njim strinja, da gre za sporna dejstva ter da je toženka njegov predlog neutemeljeno zavrnila in sledi njegovemu predlogu, da je predlagani priči treba zaslišati.

50Tožnik je že v izjavi na PRD trdil, da toženka nepravilno ter v nasprotju z ugotovitvami AKOS iz medoperaterskega trga dostopa do fizične infrastrukture izključuje optično omrežje ... Med drugim je v izjavi toženki predlagal, naj od operaterja ... pridobi podatke o dinamiki izgradnje omrežja v časovnem obdobju, številu zgrajenih in aktivnih optičnih priključkov, geografski lokaciji omrežja, točnem številu naročnikov preko razvezave krajevne zanke pri tožniku in točnem številu naročnikov preko lastnega optičnega omrežja za celotno obdobje od 2005 do 2014 po posameznih mesecih. Toženka dokaza ni izvedla ob utemeljevanju, da naj to ne bi bilo ključno, ker naj bi sami operaterji in tudi AKOS šteli, da optično omrežje ... ni zamenljivo z omrežjem tožnika. Tožnik pa meni, da bi njegova izvedla privedla do pravilne ugotovitve dejanskega stanja, in sicer ugotovitve o dejanski zmožnosti podvojitve omrežja zaradi hitre izgradnje alternativnega optičnega omrežja operaterja ... ter ugotovitve, da tožnikovega omrežja ni mogoče šteti za ključno infrastrukturo, posledično pa tožniku ne bi bilo mogoče očitati zlorabe prevladujočega položaja. Sodišče tožniku pritrjuje, da je toženka dokazni predlog zavrnila neutemeljeno, saj ocenjuje, da gre za relevanten dokaz, ki za pravilno ugotovitev dejanskega stanja mora biti izveden.

51Tožnik je v izjavi na PRD opozarjal na hitro izgradnjo optičnega omrežja poleg operaterja ... tudi drugih operaterjev ter menil, da to izkazuje dejansko in ekonomsko izvedljivo zmožnost podvojitve omrežja in s tem da tožnikovo omrežje v spornem obdobju ni bilo ključna infrastruktura. Toženki je predlagal, naj zaradi pravilne ugotovitve dejanskega stanja pri operaterjih, ki jih AKOS navaja v analizah upoštevnega trga 12, pozneje 5, opravi poizvedbe in pridobi podatke za obdobje od 2004 dalje o tem, na kakšen način so ponujali optični dostop, ali so imeli lastno zgrajeno omrežje in kakšno je le-to bilo tehnološko in po obsegu, kot tudi pridobi podatke o številu njihovih optičnih priključkov, medoperaterskih in maloprodajnih, vendar se toženka do dokaznega predloga ni niti opredelila. Sodišče se s tožnikom strinja, da gre pri dokaznem predlogu za dokazovanje relevantnih dejstev ter da bi za pravilno ugotovitev dejanskega stanja dokaz mora biti izveden.

52Tožnik je v izjavi na PRD navajal, da tudi visok delež kabelskega širokopasovnega dostopa v okviru širokopasovnega dostopa ves čas spornega obdobja kaže na močno infrastrukturno konkurenco in s tem na zamenljivost med xDSL in optičnimi omrežji tožnika in kabelskimi omrežji tudi na medoperaterskem nivoju. Toženka je, čeprav je izhajala iz podatkov o razširjenosti kabelskega omrežja ter da največji kabelski operater obvladuje večino kabelskega omrežja, zaključevala o nezamenljivosti s tožnikovim omrežjem, iz razloga razdrobljenosti omrežij, pri tem pa ni sledila tožnikovemu predlogu, naj opravi poizvedbe pri operaterju ... glede stanja izgradnje in obsega njegovega omrežja. Toženka tudi ni sledila tožnikovemu dokaznemu predlogu za zaslišanje priče N. N. in postavitev izvedenca telekomunikacijske stroke; z dokazoma bi tožnik dokazoval, da je kabelsko omrežje sposobno razvezave, kajti toženka je ob nasprotnih ugotovitvah zaključevala o njegovi nezamenljivosti na medoperaterskem trgu fizične omrežne infrastrukture. Sodišče se s tožnikom strinja, da je toženka dokazni predlog zavrnila kot nepotreben ob zgrešenem razlogovanju, s katerim ni odgovorila na tožnikove navedbe o dejstvih, ki naj bi se z dokazoma razjasnjevala, ter tožniku pritrjuje, da je izvedba dokazov potrebna.

53Tožnik je v izjavi na PRD očital toženki tudi, da je v ugotovitvenem postopku nekritično in segmentalno povzemala odgovore operaterjev, ki so bili tudi pavšalni in nekonkretizirani. Tožnik v tožbi vztraja, da bi toženka odgovore morala preizkusiti z drugimi dokazi, zlasti ob tem, ko je šlo za operaterje, zainteresirane za izid postopka ter da z ugotovitvenim postopkom, kot ga je vodila, ni zadostila zahtevi po izvedbi SSNIP testa, katerega izvedbo je toženka kot sodobno kvantitativno tehniko tudi po presoji sodišča neutemeljeno odklonila⁴. S sklicevanjem na sodbo tega sodišča I U 1871/2013 z dne 9. 12. 2024 (ki stališča glede uporabe ekonomskih testov ne podaja) ter ustaljeno sodno prakso Sodišča EU, ki je ni navedla, je toženka povsem neprepričljivo zavrnila predlog tožeče stranke za uporabo ekonometričnih analiz za opredelitev relevantnih upoštevnih trgov.

54V zvezi z določitvijo geografskega upoštevnega trga tožnik očita toženki, da je vse njegove navedbe in dokaze v izjavi na PRD glede bistveno različnih konkurenčnih pogojev po posameznih geografskih območjih, kar je skladno z Obvestilom Komisije o opredelitvi upoštevnega trga za namene konkurenčnega prava Skupnosti (tč. 8) razlog za ožjo geografsko segmentacijo upoštevnega trga od nacionalnega, zavrnila z navidezno obrazložitvijo, da naj bi se tožnikove navedbe nanašale na maloprodajne in ne na veleprodajne trge, kar pa ne drži. Tožnik dodaja, da je navajal podatke glede razširjenosti omrežij in (tudi) tržnih deležev na medoperaterskih trgih, kar je toženka prezrla in se do teh z vidika geografske dimenzije upoštevnega trga ter navedb v zvezi s temi ni niti opredelila. Tožnik meni, da bi ob pravilnem upoštevanju njegovih navedb morala toženka glede na različno pokritost z omrežji v ruralnih in urbanih predelih ožje segmentirati geografski trg. V ta namen je predlagala dokaz z vpogledom v analizo svetovalne družbe ... iz leta 2009 in zaslišanje prič P. P. in predstavnika družbe ..., vendar je toženka dokaza zavrnila kot nepotrebna. Po presoji sodišča je tožnik dokazni predlog substanciral v zadostni meri, toženka pa ga ni zavrnila iz ustavno dopustnega razloga, zato se strinja, da je dokaz zaradi pravilne ugotovitve upoštevnega geografskega trga treba izvesti.

55Tožnik je v izjavi na PRD predlagal toženki tudi, naj pri vseh operaterjih širokopasovnega dostopa v obdobju od leta 2005 dalje opravi poizvedbe o geografski razširjenosti njihovih omrežij in številu njihovih naročnikov širokopasovnega dostopa skupaj in po posameznih območjih. Toženka je njegov dokazni predlog ignorirala in se do njega ni niti opredelila. Tožnik v tožbi vztraja, da je dokaz potrebno izvesti, sodišče pa mu v tem pritrjuje, saj sodi, da gre za dokazovanje relevantnih dejstev in da je predlog ustrezno substanciran.

D. Glede obstoja prevladujočega položaja

56Podjetje ali več podjetij ima prevladujoč položaj, kadar lahko v znatni meri ravna neodvisno od konkurentov, strank ali potrošnikov; pri ugotavljanju prevladujočega položaja se upošteva zlasti tržni delež, možnosti za financiranje, pravne ali dejanske vstopne ovire, dostop do dobaviteljev ali trga in obstoječo ali potencialno konkurenco (drugi in tretji odstavek 9. člena ZPOmK-1). Šteje se, da ima podjetje prevladujoč položaj, če je njegov tržni delež na trgu Republike Slovenije višji od 40 odstotkov; šteje se, da ima dvoje ali več podjetij prevladujoč položaj, če je njihov tržni delež na trgu Republike Slovenije višji od 60 odstotkov (peti in šesti šesti odstavek 9. člena ZPOmK-1).

57Tožnik v tožbi v zvezi s tem uvodno izpostavlja, da je ugotovitev obstoja prevladujočega položaja napačna že iz razloga nepravilne določitve upoštevnih trgov. Ker je toženka upoštevne trge določila nepravilno, je posledično napačno ugotovila tudi 100 % tržni delež tožnika na medoperaterskih trgih.

58Tožnik navaja, da je v izjavi na PRD zaradi pravilne ugotovitve dejanskega stanja predlagal tudi, da toženka pri vseh operaterjih širokopasovnega dostopa, ki so bili v obdobju od 2004 do 2014 vpisani v register pri AKOS in so navedeni v analizah trga 12 oziroma kasneje 5, opravi poizvedbe o tem, ali so storitve ponujali na maloprodajnem ali na medoperaterskem trgu, preko katerih omrežij in tehnologij so storitve ponujali, na katerih geografskih območjih so storitve ponujali, kakšno je bilo število njihovih medoperaterskih in maloprodajnih priključkov itd., in na podlagi zbranih podatkov ob pravilni presoji zamenljivosti in pravilnem upoštevanju konkurenčnih pritiskov zaradi ponudbe samemu sebi (zlasti ... in kabelski operaterji) ponovno oceni tržni delež tožnika na medoperatarskih trgih. Navedeni dokazni predlog tožnika je toženka prezrla in se do njega ni opredelila, s čemer je kršila tožnikovo pravico do izjave. Po presoji sodišča gre za dokaz, zadosti substanciran in tudi relevanten, zato se s tožnikom strinja, da ga je treba izvesti.

59Tožnik dalje navaja, da se toženka v odločbi neutemeljeno sklicuje tudi na to, da naj bi AKOS na upoštevnih trgih 4 in 5 tožnika določila za operaterja s pomembno tržno močjo, čeprav je v izjavi na PRD opozarjal, da že ob pravilni uporabi materialnega prava ni mogoče enačiti statusa operaterja s pomembno tržno močjo z obstojem prevladujočega položaja.

60Tožnik navaja tudi, da je že v izjavi na PRD navedel dejstva in okoliščine, ki kažejo na konkurenčnost maloprodajnega trga, kajti ta okoliščina je pomembna tudi pri presoji konkurenčnosti medoperaterskega trga. Konkurenčnost maloprodajnega trga je ugotovila AKOS tudi v analizah sektorskega trga 12, kasneje 5. Zbirni podatki o konkurenčnosti maloprodajnega trga, pripravljeni na podlagi javno objavljenih podatkov AKOS in EK, so predstavljeni tudi v poročilu P. P. "...", ki ga je toženka ignorirala. Tožnik je v dokaz konkurenčnosti trga predložil še poročilo P. P. "...". Tožnik vztraja, da sodišče v poročili vpogleda in v zvezi z njima zasliši kot pričo P. P. Po mnenju sodišča ne gre za nebistvena vprašanja, dokazni predlogi pa so tudi ustrezno substancirani, tako da sodišče meni, da tožnik upravičeno vztraja pri izvedbi navedenih dokazov.

61Tožnik dalje navaja, da je že v izjavi na PRD predlagal, da toženka v dokaz zatrjevanega dejstva učinkovite konkurenčnosti na maloprodajnem trgu ves čas spornega obdobja imenuje tudi izvedenca ekonomske, telekomunikacijske oziroma druge ustrezne stroke. Pri dokazu vztraja, po presoji sodišča utemeljeno, kajti sodišče se strinja, da je dokaz toženka zavrnila kot neprimeren iz nedopustnega razloga.

E. Glede očitanih dejanj zlorabe

62Zlorabo prevladujočega položaja pomenijo zlasti: - posredno ali neposredno določanje nepoštenih prodajnih ali nakupnih cen ali drugih nepoštenih poslovnih pogojev; - omejevanje proizvodnje, trgov ali tehničnega napredka v škodo potrošnikov; - uporaba neenakih pogojev za primerljive posle z drugimi sopogodbeniki, če je s tem sopogodbenik postavljen v konkurenčno slabši položaj; - zahteva, da se za sklepanje pogodb sprejmejo dodatne obveznosti, ki po svoji naravi ali glede na trgovinske običaje niso povezane s predmetom teh pogodb (četrti odstavek 9. člena ZPOmK-1).

Glede zavračanja dostopov do DSLAMov od 1. 1. 2005 do 24. 10. 2005 (1. alineja 1. točke izreka izpodbijane odločbe)

63Iz izpodbijane odločbe izhaja, da A., d.d. v navedenem obdobju ni razpolagal z DSLAMi, ki bi bili predmet veleprodajne ponudbe, ker jih je pred tem prodal družbi C., d.o.o.. Ker je toženka štela družbi A., d.d. in C., D.O.O. za enoten gospodarski subjekt, je zavračanje dostopov do DSLAMov štela za diskriminatorno in nedopustno.

64Kot izhaja iz tožnikove izjave na PRD, je ugovarjal pravilni ugotovitvi dejanskega stanja v zvezi s tem. Navajal je, da prodaja DSLAMov ni bila namenjena oviranju konkurentov. Tožnik je predlagal, naj se v dokazne namene zaslišijo kot priče R. R., S. S. in Š. Š. Tudi po presoji sodišča toženka dokazov neutemeljeno ni izvedla ter sodi, da je dokaze treba izvesti.

65Tožnik navaja še, da je toženka v izpodbijani odločbi drugače, ožje opredelila obdobje zavračanja dostopov do DSLAMov, zato prilaga lahko šele tožbi v dokazne namene analizo podatkov o številu preveritev vseh alternativnih operaterjev in številu zavrnitev, ki se nanaša na relevantno obdobje od 1. 1. 2005 do 24. 10. 2005 ter v zvezi s pripravo analize in verodostojnostjo podatkov predlaga zaslišanje kot prič K. K. in T. T. Po presoji sodišča je dokazni predlog ustrezno substanciran, dokaz pa relevanten ter sodišče sodi, da ga je treba izvesti.

66Tožnik dodaja, da očitano zavračanje dostopa do DSLAMov, ki je po njegovem mnenju tudi neutemeljeno, ni imelo nikakršnega protikonkurenčnega učinka na trg, kar izhaja tudi iz analize Stanje na trgu širokopasovnega dostopa v Sloveniji in primerjava s stanjem v državah EU, ki jo je pripravila mag. P. P. Glede navedenih učinkov je tožnik predlagal, naj toženka slednjo zasliši kot pričo, vendar ta dokaza ni izvedla. Po presoji sodišča gre za substanciran dokazni predlog in relevanten dokaz ter sodi, da je dokaz z zaslišanjem mag. P. P. kot priče treba izvesti.

Glede očitkov o dolgotrajnem času izgradnje kolokacij (3. alineja 1. točke izreka izpodbijane odločbe)

67Toženka tožniku v izpodbijani odločbi očita tudi zavlačevanje z vzpostavitvijo kolokacij alternativnim operaterjem. Tožnik navaja, da je že v izjavi na PRD o tem podal obširna pojasnila in dokazoval s številnimi dokazi, da je kolokacije gradil hitro in da z izgradnjo ni zavlačeval. Tako je predlagal zaslišanje prič U. U., R. R. ter V. V. - v zvezi z relevantnimi okoliščinami pri izgradnji kolokacij (o danih poizvedbah, o razpoložljivosti kolokacij, o naročilih kolokacij s strani podjetja ..., o izgradnji kolokacij) ter Z. Z., Ž. Ž., X. X., O. O., Y. Y. - v zvezi s petimi kolokacijami, v zvezi s katerimi je podjetje ... zahtevalo ogled in tožniku očitalo neutemeljeno zavrnitev. Predlagal je tudi zaslišanje kot priče V. V. o tem, da je tožnik spoštoval svoje obveznosti po RUO, pravočasno odgovarjal na poizvedbe podjetij, pravočasno, v rokih po RUO, izgradil in opremil naročene skupne lokacije in jih predla podjetju ..., medtem ko je podjetje ... podajalo nepopolna poročila, spreminjalo svoje zahteve itd., v zvezi s čemer se je podaljševal čas izgradnje kolokacij. Vendar se toženka do teh dokaznih predlogov izrecno ni opredelila, ni jih vsebinsko presojala, razen v okviru obrazložitve v točkah 427 do 430. V teh pa je izvedbo ustne obravnave zaradi zaslišanja prič zavrnila pavšalno in iz ustavno nedopustnega razloga, da je za odločitev zadostovala pisna dokumentacija, predlog za zaslišanje prič pa z obrazložitvijo, da ne dvomi v resničnost pisnih izjav, ali pa da izvedba dokazov ni potrebna. Sodišče sodi, da gre za relevantne dokaze in pritrjuje tožniku, da jih je treba izvesti.

68Tožnik navaja, da mu toženka neutemeljeno očita tudi zavlačevanje pri vzpostavitvi kolokacij operaterju ... Navaja, da je že v izjavi na PRD obširno odgovoril na očitke, predložil obširno listinsko dokumentacijo in predlagal zaslišanje večjega števila prič, vendar toženka dokazov ni izvedla. Tako je tožnik predlagal zaslišanje kot priče Č. Č. o tem, da je odločitev, ali je kolokacijski prostor na posamezni lokaciji mogoč, odvisna od zahtev operaterja, ter da je za preveritev razpoložljivosti kolokacije nujno poznati zahtevane kapacitete operaterja, zato mora slednji podatke o kolokacijskem prostoru popolno vpisati v predviden obrazec. Vendar je toženka dokazni predlog prezrla in ni upoštevala, da rok za izgradnjo kolokacijskih prostorov ne more teči, še preden se ugotovi potrebe alternativnega operaterja. Sodišče se s tožnikom strinja, da gre za kršitev pravice do kontradiktornosti in da bi navedeni dokaz kot relevanten moral biti izveden.

69Tožnik dalje navaja, da je na poizvedbe operaterja ..., posredovane z dopisom z dne 15. 9. 2004, odgovoril v roku, skladno z RUO, z dopisom z dne 6. 10. 2004, ter pri tem izhajal iz dejanskih prostorskih in tehničnih možnosti posameznih lokacijskih prostorov ter pri tem podjetja ... ni diskriminiral. V zvezi s tem, in o tem, da je tožnik operaterju ... ponudil vse kolokacije, ki so bile tehnično na voljo, je tožnik predlagal zaslišanja kot prič R. R. in Q. Q. Toženka dokaza ni izvedla, niti ni dokaznega predloga izrecno in obrazloženo zavrnila, trditvam tožnika pa pri tem ni sledila. Tudi glede navedenih zaslišanj prič sodišče pritrjuje tožniku, da ju je za pravilno in popolno ugotovitev dejanskega stanja treba izvesti.

70Tožnik navaja tudi, da je že v izjavi na PRD dokazal, da je oblikoval tudi "Razširjeno ponudbo v zvezi z razvezo svojega dostopovnega kabelskega voda in kolokacijo" ter predlagal, da se zaslišijo kot priče R. R., W. W. in Q. Q., in sicer o tem, da je tožnik ves čas aktivno iskal rešitve za zagotovitev kapacitet operaterju ... Toženka dokazov ni izvedla, dokaznih predlogov pa tudi ni obrazloženo zavrnila, pri tem pa je dejansko stanje ugotovila v nasprotju s trditvami, ki jih je tožnik želel dokazovati. Sodišče se s tožnikom strinja, da gre za kršitev pravice do kontradiktornosti, in da je dokaz kot relevanten treba izvesti.

71Tožnik dalje navaja, da je že v izjavi na PRD navedel kronologijo sestankov v zvezi z izgradnjo kolokacijskih prostorov ter predložil o tem listinsko dokumentacijo, ki dokazuje, da je ves čas aktivno deloval in s podjetjem ... sodeloval tudi v času izgradnje kolokacijskih prostorov. O tem je predlagal zaslišanje kot prič R. R., W. W., U. U. in Q. Q. Toženka prič ni zaslišala, dejansko stanje pa je ugotovila v direktnem nasprotju s trditvami tožnika v izjavi na PRD. Tako je bila tudi v tem primeru tožniku kršena pravica do kontradiktornosti. Sodišče tožniku v tem pritrjuje. Prav tako mu pritrjuje, da je dokaze z zaslišanjem navedenih prič za pravilno ugotovitev dejanskega stanja treba izvesti.

72Tožnik tudi navaja, da je v zvezi s planirano primopredajo kolokacijskih prostorov 27. 9. 2005 že v izjavi na PRD navedel, da želi pojasniti, na kakšen način je izgradnja potekala, kaj je bilo dogovorjeno glede predaje kolokacijskih prostorov in obveščanja o izgradnji, na kakšen način je tožnik obveščal podjetje ... in kako je bila izvedena primopredaja kolokacij, ter da v ta namen predlaga zaslišanje kot priče W. W. Toženka dokaza ni izvedla, dejansko stanje pa je ugotovila v nasprotju s trditvami tožnika v izjavi na PRD o postopni izgradnji kolokacij. Sodišče tožniku pritrjuje, da je za pravilno ugotovitev dejanskega stanja dokaz treba izvesti.

73Tožnik dalje očita, da toženka tudi ni sledila njegovemu dokaznemu predlogu, naj o razlogih za poznejšo primopredajo kolokacijskih prostorov ..., ... in ... zasliši kot pričo A. B. Toženka dokaza ni izvedla, zavrnitve dokaznega predloga pa tudi ni obrazložila. Tudi sodišče sodi, da je za pravilno ugotovitev dejanskega stanja zaslišanje priče treba opraviti.

74Tožnik v tožbi v nadaljevanju navaja, da je v dokaz pravočasnosti izgradnje kolokacij izdelal tabelo (in o tem predložil CD), iz katere so razvidni časi izgradnje vseh kolokacij do leta 2008 za operaterje ..., ... in ..., ki je v postopku pred toženko ni mogel predložiti, saj še ni bil seznanjen z novimi očitki glede trajanja izgradnje kolokacij. V zvezi s pripravo tabele ter verodostojnostjo podatkov, ki se v njej nahajajo, tožnik sodišču predlaga zaslišanje kot priče pri tožniku zaposlenega A. C. Sodišče sodi, da gre za substanciran dokazni predlog, podan v zvezi z relevantnim dejanskim stanjem in se s tožnikom strinja, da je dokaz treba izvesti.

Glede očitkov o kršitvah pri povezovanju lokacij z lastno optiko (3. alineja 1. točke izreka izpodbijane odločbe)

75Tožnik navaja, da v okviru očitkov o kršitvah dostopa do fizične omrežne infrastrukture toženka v izpodbijani odločbi tožniku očita tudi neenako obravnavo operaterjev pri povezovanju lokacij z lastno optiko. Navaja, da je že v izjavi na PRD pojasnil, da je bil vstop v kolokacijo z lastno optiko mogoč šele na podlagi razširitve kapacitet ter predlagal, naj toženka o tem, glede kolokacije ..., kot pričo zasliši A. D. Toženka dokaza ni izvedla, dejansko stanje pa ugotovila v nasprotju s trditvami tožnika. Sodišču pa pritrjuje tožniku, da gre za relevantno dejansko stanje in da je dokaz potrebno izvesti.

76Tožnik dalje navaja, da je v izjavi na PRD ugovarjal, da omogočanje dostopa z lastnim optičnim kablom ne predstavlja nujnega sredstva za ponujanje storitev končnim uporabnikom. Navaja, da je glede okoliščine, da je zakup vodov oziroma optičnih vlaken za povezavo med kolokacijami operaterjem tožnik omogočal ves čas, predlagal zaslišanje kot prič W. W. in A. F. Dokazov toženka ni izvedla, dokazni predlog je v celoti prezrla. Sodišče se s tožnikom strinja, da je za pravilno ugotovitev dejanskega stanja zaslišanje potrebno izvesti.

77Tožnik v tožbi tudi vztraja, da je v celoti spoštoval regulatorno obveznost omogočanja dostopa do kolokacij z lastnim optičnim kablom in operaterjem to tudi pod enakimi pogoji ponudil celo iskal tehnične možnosti dostopa z lastnim optičnim kablom v primerih, ko po RUO to ni bilo mogoče.

O očitkih glede tipa prostora A, B in C (3. alineja 1. točke izreka izpodbijane odločbe)

78Tožnik navaja, da mu je bila šele z odločbo APEK z dne 16. 1. 2007 naložena regulatorna obveznost v zvezi s tipom skupne lokacije, in sicer da mora operaterjem omogočiti, da izberejo vrsto in velikost prostora skupne lokacije, pri čemer je dolžan upoštevati želje operaterjev, ki jih je mogoče omejiti le iz objektivnih in razumnih razlogov. Navedena obveznost je za tožnika veljala od uveljavitve RUO z dne 1. 4. 2007. Navaja, da pa je že pred tem upošteval želje operaterjev, če je bilo to mogoče. Vztraja, da je neutemeljen očitek toženke, da je pred aprilom 2007 operaterje silil v dražji in gradbeno zamudnejši tip kolokacije ter jih postavljal v slabši položaj od hčerinske družbe C., D.O.O. Navaja, da je že v izjavi na PRD to zatrjeval in dokazoval, pa se do njegovih navedb toženka ni opredelila. Predlagal je tudi, naj toženka o tem, od česa je odvisen čas izgradnje kolokacijskih prostorov, zasliši kot pričo A. B., vendar toženka dokaza ni izvedla, niti ni dokaznega predloga zavrnila. S tem je bila kršena tožnikova pravica do kontradiktornosti, v čemer se sodišče s tožnikom strinja, in tudi s tem, da je dokaz kot relevanten treba izvesti.

79Tožnik dalje navaja, da toženka v zvezi z različnimi tipi kolokacij, njihovimi značilnostmi ter posledicami ureditve ponujanja kolokacij po RUO ni ugotavljala dejanskega stanja in je v tem zgolj nekritično sledila navedbam operaterjev, s katerimi se tožnik ne strinja. Zato je toženki predlagal, naj v zvezi s tem, na kakšen način se določajo tipi skupne lokacije na splošno, in kako je to potekalo na primeru podjetja ..., zasliši kot priče U. U., R. R., Z. Z. in A. G. Toženka pa je dokazni predlog zavrnila zgolj z navidezno obrazložitvijo, kar pomeni, da je bil dokazni predlog zavrnjen iz ustavno nedopustnega razloga. Sodišče tožniku pritrjuje, da je dokaz kot relevanten treba izvesti.

80Tožnik je toženki predlagal tudi, naj od operaterjev pridobi podatke o povprečni višini stroškov opreme operaterja na posamezni lokaciji ter imenuje izvedenca telekomunikacijske in ekonomsko finančne stroke, ki naj ugotovi razlike v ceni za kolokacije tipa A, B oziroma C ter ali ta predstavlja vstopno oviro za operaterje. Toženka dokaza ni izvedla, pač pa ga je zavrnila kot nepotrebnega, zato tožnik predlaga, naj ga izvede sodišče. Sodišče tožniku pritrjuje, da gre za relevanten dokaz, ki ga bilo za pravilno ugotovitev dejanskega stanja treba izvesti.

Glede očitka o posredovanju nepopolnih informacij o razpoložljivosti infrastrukture (3. alineja 1. točke izreka izpodbijane odločbe)

81Tožnik v tožbi navaja, da toženka očitek nekritično opira na navedbe operaterja ..., ne da bi ugotavljala resnično dejansko stanje. Tožnik navaja, da je že v izjavi na PRD dokazoval, da je ves čas pod enakimi pogoji zagotavljal informacije o razpoložljivosti kapacitet za storitve razvezanega dostopa do krajevne zanke in podzanke vsem operaterjem in tudi glede možnosti zakupa širokopasovnih priključkov do končnih uporabnikov. Navaja, da je v izjavi na PRD toženki predlagal, da v zvezi z zatrjevanimi dejstvi, da družbi C., D.O.O. ni nudil informacij, ki jih ne bi nudil drugim operaterjem, ter da družba C., D.O.O. podatkov, kot jih je zahtevala družba ..., ni potrebovala. Predlagal je, naj o tem zasliši kot priče Š. Š., A. C. in R. R. Toženka dokazov ni izvedla, niti se do dokaznih predlogov ni opredelila. S tem je kršila tožnikovo pravico do kontradiktornosti, poleg tega pa je relevantno dejansko stanje ostalo nepopolno ugotovljeno. Tožnik predlaga, naj dokaz izvede sodišče in sodišču mu pritrjuje, da gre za dokazovanje pomembne okoliščine.

82Tožnik je v izjavi na PRD predlagal toženki tudi zaslišanje kot priče G. G., in sicer v zvezi s tem, kakšna dela je opravljal C., D.O.O. ter o razliki med hrbteničim in dostopovnim omrežjem, vse to zaradi dokazovanja, da družba C., D.O.O. kot upravljavec hrbteničnega omrežja tožnika ni imela dostopa do nikakršnih podatkov, potrebnih za širokopasovni dostop do končnega uporabnika. Tožnik predlaga, naj dokaz izvede sodišče. Sodišče sodi, da gre za relevanten dokaz, ki bi ga bilo treba izvesti.

83Tožnik dalje navaja, da je v izjavi na PRD predlagal tudi zaslišanje A. H. o tem, da je DSLAMe vzdrževal in upravljal tožnik sam ter da C., D.O.O. ni razpolagal z nobenimi informacijami o topologiji omrežja in tudi ne z informacijami o naročnikih tožnika. Toženka dokaza ni izvedla, pač pa je dokazni predlog zavrnila kot nerelevanten, po presoji sodišča neutemeljeno, saj se je nanašal na relevantno vprašanje (ne)enakopravne obravnave operaterjev. Sodišče sodi, da je dokaz kot relevanten treba izvesti.

84Tožnik dalje toženki očita, da ni pravilno izvedla postopka za ugotovitev pomena zagotavljanja podatkov o topologiji omrežja za ugotavljanje razpoložljivosti omrežja za vključitev posameznega končnega uporabnika. V izjavi na PRD je predlagal, da se kot priča zasliši K. K., in ta bi lahko izpovedal, da podatki o topologiji omrežja ne omogočajo ugotovitve, koliko potencialnih naročnikov je na določeni funkcijski lokaciji. Tako bi se izkazalo, da so očitki toženke o neposredovanju podatkov oziroma posredovanju pomanjkljivih informacij, neutemeljeni. Vendar toženka dokaza ni izvedla, niti ga ni obrazloženo zavrnila. Po presoji sodišča ne gre za dokazovanje nebistvene okoliščine ter se sodišče s tožnikom strinja, da je dokaz treba izvesti.

85Tožnik dalje navaja, da je v zvezi z zagotavljanjem podatkov o topologiji in razpoložljivosti omrežja, k čemur je bil zavezan z odločbama APEK z dne 16. 1. 2007 in 28. 3. 2011, predlagal v izjavi na PRD zaslišanje kot priče Č. Č. Toženka dokaza, ki je relevanten, ni izvedla, svoje odločitve o dokaznem predlogu pa tudi ni obrazložila. Zato tožnik vztraja, naj zaslišanje priče opravi sodišče. Sodišče tožniku pritrjuje, da je dokaz relevanten in da ga je treba izvesti.

86Tožnik v tožbi navaja tudi, da je že v izjavi na PRD navedel, da v svoji sistemih nima popisanih podatkov o kakovosti oziroma dejanskih karakteristikah posameznih paric, in sicer ne zase ne za druge operaterje, jih pa pridobi s plačljivo meritvijo podizvajalcev, če jo operater naroči. Prav tako je navajal, da v sistemu tožnika niso evidentirani podatki o nezasedenih oziroma rezervnih paricah na posamezni hišni številki za bakreno omrežje. O tem je predlagal zaslišanje kot priče K. K., vendar toženka dokaza ni izvedla, niti zavrnitve dokaza ni obrazložila. Zaradi neutemeljene zavrnitve dokaza tožnik predlaga, naj dokaz izvede sodišče. Tudi sodišče sodi, da je dokaz kot relevanten treba izvesti.

87Tožnik dalje navaja, da je že v izjavi na PRD izpostavljal, da podatkov o topologiji omrežja operaterji niso potrebovali, saj so se odločali za izgrajevanje kolokacij v mestih, kjer je gostota uporabnikov največja, dolžina bakrenih paric pa najkrajša. To je tožnik tudi dokazoval na primeru ravnanja podjetja ..., vendar njegovih navedb toženka ni upoštevala. Tožnik je predlagal tudi zaslišanje kot priče AC. AC., vendar toženka dokaza ni izvedla, zavrnitve dokaznega predloga pa tudi ni obrazložila. Sodišče pritrjuje tožniku, da je dokaz kot relevanten treba izvesti.

88Tožnik navaja, da je toženki podal tudi dokazni predlog za zaslišanje kot prič W. W. in A. C., in sicer v zvezi s tem, kako sta ob istih informacijah, kot jih je imel ..., pridobivala kolokacije operaterja ... in ... Toženka dokazov ni izvedla, o dokaznih predlogih pa ni niti odločila. Tudi po presoji sodišča je za pravilno ugotovitev dejanskega stanja dokaza treba izvesti.

89Tožnik dalje navaja, da je v izjavi na PRD toženki pojasnil, na kakšne načine in v kakšnih oblikah (zemljevidi, CD itd.) je podjetju ... posredoval podatke v zvezi z razvezanim dostopom ter da je predlagal dokazovanje z zaslišanjem kot prič A. I. in A. C., vendar toženka dokazov ni izvedla ter o dokaznih predlogih tudi ni odločila. Po presoji sodišča sta dokazna predloga relevantna in se sodišče s tožnikom strinja, da je dokaza za pravilno in popolno ugotovitev dejanskega stanja treba izvesti.

90Tožnik v tožbi dalje navaja, da je APEK šele z odločbo z dne 16. 1. 2007 prvič tožniku naložila informacije, ki jih mora posredovati operaterjem, in sicer da mora v elektronski obliki preko informacijskega sistema posredovati informacije o topologiji omrežja, informacije o načrtih posodabljanja omrežja, informacije o razpoložljivih krajevnih zankah po posameznih lokacijah ter podatek o geografski pokritosti krajevnih zank na posameznih lokacijah s podatki za posamezen priključek do hišne številke natančno. Toženka pa ne glede na to in tudi ob dokazovanju tožnika, da so operaterji tudi brez teh podatkov lahko neovirano vstopali na trg, kar očitno izkazuje primer operaterja ..., tožniku očita zlorabo prevladujočega položaja. Tožnik je predlagal tudi zaslišanje R. R. o tem, da je družbo C., D.O.O. in alternativne operaterje ves čas obravnaval enakopravno. Vendar toženka dokaza ni izvedla. Po presoji sodišča pa je tožniku treba dopustiti, da dokazuje svoje trditve o nediskriminatorni obravnavi alternativnih operaterjev.

91Tožnik dalje navaja, da je v izjavi na PRD pojasnil, da je operaterjem v okviru poizvedbe sporočil podatek o zračni razdalji, natančne dolžine parice pa ni sporočal nobenemu operaterju, saj s takšnimi podatki ni razpolagal, take obveznosti pa tudi ni imel na podlagi odločb APEK. V zvezi z navedenim je tožnik predlagal zaslišanje kot priče J. J. Toženka dokaza ni izvedla, pa bi ga tudi po presoji sodišča morala.

92Tožnik v tožbi pojasnjuje, da je poizvedba preveritev razpoložljivosti krajevne zanke od glavnega delilnika do omrežne priključne točke na lokaciji končnega uporabnika. Pozitiven odgovor na poizvedbo pa ne pomeni zagotovila, da bodo storitve operaterju delovale ter da mu bodo delovale z določeno kakovostjo oziroma da bo lahko končnemu uporabniku zagotavljal točno določeno hitrost prenosa podatkov, kajti vzroki za slabo delovanje storitev širokopasovnega dostopa so različni, lahko tudi na strani končnega uporabnika. V zvezi z navedenim je tožnik predlagal zaslišanje kot prič A. J. in K. K., vendar toženka temu ni sledila, po presoji sodišča pa bi dokaza kot relevantna morala izvesti.

93Tožnik dalje navaja, da mu regulator ne nalaga investicijskega vzdrževanja in v zvezi s tem nima niti nobene pogodbene obveznosti, pa vendar omrežje ves čas nadgrajuje in zamenjuje dotrajane omrežne elemente v okviru preventivnega in investicijskega vzdrževanja ter si prizadeva za čim boljšo kakovost svojega omrežja. V zvezi s tem je tožnik predlagal zaslišanje kot priče A. J., pa vendar toženka tega dokaza ni izvedla. Tožnik meni, da neutemeljeno, sodišče pa se z njim strinja ter meni, da bi dokaz moral biti izveden.

94Tožnik ponavlja, da operaterji ob vstopu na trg sledjo strategiji izgradnje kolokacij v urbanih središčih, kjer je gostota uporabnikov največja, dolžina bakrenih zank pa najkrajša. O tem je toženka predlagala dokazovanje s pričo P. P. Vendar toženka neutemeljeno dokaza ni izvedla. Po presoji sodišča tožnik upravičeno vztraja, da je dokaz kot relevanten treba izvesti.

95S prej navedenimi dokaznimi predlogi za zaslišanje A. J., K. K. in P. P. je tožnik želel dokazovati, da operaterji podatka o zračni razdalji niso potrebovali ter da je faza predhodne poizvedbe odveč. Tudi po presoji sodišča toženka navedenih dokazov ni zavrnila iz dopustnih razlogov ter se sodišče s tožnikom strinja, da gre za relevantne dokaze, ki jih je potrebno izvesti.

96Tožnik navaja, da je že v izjavi na PRD navedel, da sta po spremembi RUO z dne 2. 3. 2007 operaterja ... in ... zahtevala nekatere podatke o topologiji omrežja, operater ... pa nikoli, nato pa je tožniku očital neposredovanje podatkov. Ker je slednji ves čas hitro povečeval tržni delež, je očitno, da podatkov ni potreboval, kar bi morala upoštevati tudi toženka, vendar ni. Namesto tega pa je navedbe tožnika in tožnikove dokazne predloge prezrla. Tožnik vztraja, da je zavrnitev dokaznega predloga za zaslišanje priče W. W., ki naj bi izpovedal o tem, da operater ... ni nikoli zahteval podatkov o topologiji omrežja, nedopustna, saj je s tem toženka tožniku onemogočila obrambo pred očitki zlorabe prevladujočega položaja. Sodišče se s tožnikom strinja in meni, da je dokaz treba izvesti.

Glede očitkov o zavračanju dostopa do optične zanke (4. alineja 1. točke izreka izpodbijane odločbe)

97Tožnik navaja, da so očitki toženke o tem, da bi moral že v letu 2007 razvezati svoje optično omrežje in da je zavračanje razvezave optičnega omrežja predstavljalo zlorabo prevladujočega položaja, zgrešeni, zaključki o njih pa sprejeti brez ugotovitvenega postopka, na podlagi zgrešene predpostavke o tožnikovem enotnem kombiniranem bakreno-optičnem omrežju, ob tem ko je tožnik v izjavi na PRD že obširno pojasnjeval, da je bilo njegovo optično omrežje grajeno kot vzporedno bakrenemu. Tožnik ga je sam začel graditi leta 2007, enako kot bi ga lahko vsak drug operater ter ga je celo v večjem obsegu tudi zgradilo podjetje ... Toženka ni upoštevala, da so tudi drugi operaterji v Republiki Sloveniji poročali o gradnji optičnega omrežja in ponujanju storitev preko optičnega kabla. Obstajalo je alternativno optično omrežje družbe ..., ki se je geografsko povsem prekrivalo z omrežjem tožnika. Optično omrežje tožnika tedaj ni predstavljalo ti. nujnega sredstva/ključne infrastrukture v smislu konkurenčnega prava, zavrnitev dobave zato ni mogla imeti nobenih protikonkurenčnih učinkov.

98Tožnik navaja, da je v izjavi na PRD predlagal, da zaradi pravilne ugotovitve dejanskega stanja pri operaterjih (ki jih APEK navaja v analizah sektorskega trga 12 iz julija 2007, trga 5 iz let 2009 in 2010 ter trga 4 iz leta 2010) opravi poizvedbe in pridobi podatke za obdobje od leta 2004 dalje o tem, na kakšen način so ponujali optični dostop, ali so imeli lastno zgrajeno omrežje in kakšno je le-to bilo tehnološko in po obsegu, kot tudi pridobi podatke o številu njihovih optičnih priključkov (medoperaterskih in maloprodajnih). Toženka dokaza ni izvedla ter se do njega niti ni opredelila, čeprav gre za relevatnten dokaz, saj če bi ugotovila, da je poleg optičnega omrežja tožnika na voljo tudi optično omrežje alternativnega operaterja, bi morala priti do zaključka, da zlorabe ni. Sodišče se s tožnikom strinja, da gre za relevanten dokaz in da ga je za pravilno ugotovitev dejanskega stanja treba izvesti.

99Tožnik dalje navaja, da toženka tudi ni upoštevala dejstva, da imajo ti. urbana območja, kjer je tožnik gradil svoje optično omrežje, odlično pokritost z različnimi tehnologijami, tudi s kabelskim dostopom. Tožnik je predložil pisno izjavo priče I. I., iz katere izhaja, da je bila v vseh primerih izgradnje optičnega omrežja na območjih, kjer ni bilo zgrajeno tudi bakreno omrežje (1-2 %), prisotna ponudba kabelskih operaterjev. Tožnik vztraja, naj se o tem I. I. zasliši kot pričo, po presoji sodišča pa gre za relevanten dokaz.

Glede očitkov o zavračanju uporabe razvezanih zank za dostop do medoperaterskega trga širokopasovnega dostopa z bitnim tokom (5. alineja 1. točke izreka izpodbijane odločbe)

100Tožnik navaja, da mu toženka očita, naj bi v obdobju med 20. 12. 2011 do 14. 2. 2014 alternativnim operaterjem omejeval vstop na medoperaterski trg širokopasovnega dostopa s tem, da jim na razvezanih zankah ni dovolil prodaje svoji storitev širokopasovnega dostopa z bitnim tokom tretjim operaterjem.

101Tožnik trdi, da gre za zgrešene zaključke toženke, ki pred tem tudi ni izvedla ugotovitvenega postopka. Velja, da se podjetju lahko naloži obveznost kontrahiranja (duty to deal) v smislu konkurenčnega prava le izjemoma ter je omejena na primere ti. nujne infrastrukture (essential facility). Navaja, da je skladno z doktrino nujnega sredstva podjetje s prevladujočinm položajem zavezano, da poslovno sodeluje z drugim podjetjem le, če prevladujoče podjetje z zavrnitvijo dobave oziroma dostopa do ključnih storitev ali zmogljivosti, ki so za drugo podjetje nenadomestljiva oziroma je drugo podjetje ne more dobiti nikjer drugje, onemogoči drugemu podjetju poslovanje na trgu, kar ima za posledico izločitev konkurence. Sklicuje se tudi na Navodilo Evropske komisije glede prednostnih nalog pri uporabi člena 82 Pogodbe ES za izključevalna dejanja, s katerimi prevladujoča podjetje zlorabljajo svoj položaj ter navaja, da po le-tem niso izpolnjeni pogoji, da bi lahko bila podana kršitev v obliki izključevalne zlorabe.

102Tožnik vztraja, da zavrnitev prošnje ... za dovolitev ponujanja operaterske storitve VPN na razvezani zanki tožnika (december 2011) ne predstavlja zavrnitve nujnega sredstva z vidika konkurentov. Ves čas trajanja domnevne kršitve (oziroma že od 19. 8. 2009) je namreč veleprodajno storitev navideznega zasebnega omrežje ponujal tudi tožnik in so jo lahko koristili vsi operaterji, vendar med operaterji zanjo ni bilo zanimanja. Tožnik je toženki predlagal, naj vpogleda v Vzorčno ponudbo za širokopasovni dostop z bitnim tokom ter o tem, da je po objavi storitve VPN ... naročil le 3 VPN in enega podjetje ..., zasliši kot pričo A. C. Vendar se toženka do navedb tožnika ni niti opredelila, niti ni izvedla dokazov. Tožnik vztraja pri izvedbi dokaza z zaslišanjem priče, in po presoji sodišča utemeljeno, ker gre za dokazovanje relevantnih okoliščin.

103Tožnik pojasnjuje, da so lahko operaterji VPN storitve nudili končnim uporabnikom na različne načine. Toženki je predlagal, naj za ugotovitev, na katere možne načine lahko operaterji končnim uporabnikom nudijo storitve VPN, določi izvedenca telekomunikacijske stroke, vendar toženka dokaza ni izvedla, niti se ni opredelila do dokaznega predloga. Tožnik očita, da je glede na to ostalo relevantno dejansko stanje nepopolno ugotovljeno ter vztraja, naj dokaz izvede sodišče. Tudi po presoji sodišča pa gre za relevantne dokaz, ki ga je treba izvesti.

104Tožnik izpostavlja, da je toženka sama ugotovila dejstvo obstoja regulirane storitve njegovega širokopasovnega dostopa z bitnim tokom, kar pomeni, da veleprodajna širokopasovna storitev z bitnim tokom na razvezanih lokalnih zankah ne more šteti kot objektivno nujno sredstvo za nastopanje na maloprodajnem trgu. Dodaja, da operaterji za ponujanje veleprodajne storitve širokopasovnega dostopa z bitnim tokom preko razvezanih lokalnih zank tožnika niso bili zainteresirani.

F. Glede presoje dokaznih predlogov z vidika substanciranosti ter pravne pomembnosti in primernosti dokazov (v zvezi s tč. B. do E. obrazložitve sodbe):

105V zvezi s presojo dokaznih predlogov, ki jih je tožnik podal v postopku pred toženko, pa niso bili izvedeni ter jih uveljavlja ponovno v tožbi, sodišče pojasnjuje, kako jih je obravnavalo z vidika substanciranosti ter pravne pomembnosti in primernosti dokazov.

106V predhodnih točkah obrazložitve sodbe se je sodišče glede številnih dokazov, ki so bili predlagani v postopku pred toženko (zlasti zaslišanje preko 40 prič, številnih od njih o več različnih zatrjevanih dejstvih in okoliščinah, dokazovanje z izvedenci različnih strok, dokazovanje z dokumentacijo, ki je pri operaterjih), pa niso bili izvedeni, tožnik pa jih (ponovno) uveljavlja v tožbi, opredelilo, da so bili dokazni predlogi za njihovo izvedbo zadosti in ustrezno substancirani, da so bili dokazi pravno pomembni ter da so bili dokazi primerni. Kot že navedeno so se v postopku pred toženko neizvedeni dokazi nanašali na sporno dejansko stanje v vseh za odločitev v zadevi pomembnih točkah: - glede podjetja-kršitelja, - glede določitve upoštevnih trgov, - glede obstoja prevladujočega položaja tožnika, - glede ugotovljenih posameznih dejanj zlorabe prevladujočega položaja (zavračanje dostopa do DSLAMov, oviranje dostopa do fizične omrežne infrastrukture: *zavračanje dostopa do kolokacij na bakrenem omrežju, *nedajanje informacij, *zavračanje dostopa do optične zanke, *zavračanje uporabe razvezanih zank za dostop do medoperaterskega trga širokopasovnega dostopa z bitnim tokom).

107Kot je razvidno iz predhodnih točk te sodbe, so se predlagani in neizvedeni dokazi v pretežnem nanašali na tehnična vprašanja s področja elektronskih komunikacij, ekonomije, gospodarskih statusnih vprašanj, varstva konkurence itd.. Glede sporov, ki so izrazito tehnični, so znani primeri iz sodne prakse Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP), v katerih je le-to presodilo, da neizvedba glavne obravnave v teh ne predstavlja kršitve pravice do poštenega sojenja iz 6. člena Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic (v nadaljevanju EKČP) ter zavzelo stališče, da je ustreznejša obravnava na podlagi pisne dokumentacije kot pa na podlagi ustnih argumentov⁵; na te odločbe ESČP se sklicuje tudi Ustavno sodišče v svoji odločbi Up-360/16-22 z dne 18. 6. 2020.

108Kot je razvidno iz sodne odločbe X Ips 3/2019 z dne 24. 3. 2021, izdane v obravnavani zadevi v revizijskem postopku, Vrhovno sodišče takega obravnavanja očitno ni sprejelo kot ustavno skladnega, kajti zavzelo je stališče, da je to sodišče v prejšnjem postopku zaradi neizvedbe glavne obravnave in s tem, ko ni izvedlo relevantnih dokazov za razjasnitev spornega dejanskega stanja, katerih izvedbo je opustila že toženka v svojem postopku (predvsem dokazovanja s številnimi pričami in z izvedenci različnih strok), bistveno kršilo pravila postopka v upravnem sporu⁶.

109Glede na tako pravno stališče Vrhovnega sodišča je očitno, da meni, da tudi v zadevi s kompleksnimi tehničnimi vprašanji pride v poštev dokazovanje s pričami ter da tako dokazovanje ne šteje kot manj primeren ali neprimeren dokaz. Sodišče je zato dokazne predloge za dokazovanje zatrjevanih dejstev in okoliščin s pričami presojalo od primera do primera, torej glede vprašanja, ali je v posameznem primeru dokazovanje s pričo primeren dokaz.

110Dokazne predloge je sodišče presojalo tudi z vidika substanciranosti in pravne pomembnosti dokazov. Razumljivo mora biti, da je bila presoja zahtevna, saj se dokazni predlogi v večini primerov nanašajo na, kot navedeno, kompleksna tehnična vprašanja z različnih, prej omenjenih področij. To pa pomeni, da so kot predmet dokazovanja tako nujno bila predlagana dokazno pomembna kot pravno pomembna dejstva s teh področij, v številnih primerih kot sestavni del zapletenega dejanskega stanja. Glede na povedano je bila presoja sodišča zadržana. Najprej zato, ker je šlo za presojo, tudi vezano na poznavanje stroke, pa tudi zato, ker bi (pre)stroga presoja namreč ponovno lahko vodila do kršitve tožniku pravice do izjave in do učinkovite obrambe pred očitki zlorabe prevladujočega položaja.

111Presoja sodišča, da so bili neizvedeni dokazi primerni, pravno pomembni in dokazni predlogi za njihovo izvedbo ustrezno substancirani, pa pomeni, da je v teh primerih v postopku pred toženko šlo za kršitev tožniku pravice do izjave (3. točka drugega odstavka 237. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP). Za odpravo navedene kršitve bi neizvedene dokaze, ki jih tožnik ponovno uveljavlja v tožbi, moralo izvesti sodišče, saj bi sicer kršilo tožniku pravico do izvajanja dokazov, zagotovljeno v okviru 22. člena Ustave. Vendar pa, kot je sodišče že navedlo in izhaja iz predhodnih točk te sodbe (zlasti točke 22), bi dopolnjevanje dokaznega postopka s strani sodišča pomenilo prenos celotnega bremena dokaznega postopka, ki bi sicer moralo biti naloženo toženki, na sodišče. Dopolnjevanje dokaznega postopka namreč ne pomeni le zaslišanja večjega števila prič, mnogih med njimi o različnih spornih dejstvih, in dokazovanja z izvedenci različnih strok, pač pa v zvezi s tem nato tudi ponovno presojo že izvedenih dokazov ter vseh dokazov skupaj (8. člen Zakona o pravdnem postopku, v nadaljevanju ZPP, v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1).

112Kot je sodišče že navedlo, pa po stališču sodne prakse v takem primeru velja, da sodišču dopolnjevanja dokaznega postopka ni potrebno izvajati, pač pa lahko odpravi izpodbijani upravni akt in naloži dopolnjevanje dokaznega postopka pristojnemu organu (npr. sklep Vrhovnega sodišča X Ips 220/2016 z dne 17. 5. 2017).

G. O odgovoru toženke na tožbene očitke o kršitvi tožniku pravice do izjave in ugovorih toženke zoper sodno presojo vodenja ugotovitvenega postopka

113Toženka je številne tožnikove konkretno podane ugovore, da mu je bila v postopku za izdajo izpodbijane odločbe kršena pravica do izjave, ker ni izvedla predlaganega dokazovanja s pričami, dokaznih predlogov pa tudi ne zavrnila iz ustavno dopustnih razlogov, v odgovoru na tožbo zavračala kot neutemeljene in navajala, da je pridobila in proučila pisne izjave prič ter te upoštevala kot dokaze, zaradi česar zaslišanje na obravnavi ni bilo smotrno; dokazne predloge pa je po njenem mnenju sicer zavračala iz ustavno dopustnih razlogov.

114Toženka je na glavni obravnavi ugovarjala tudi prej predstavljeni presoji sodišča o tem, da je bila tožniku v postopku pred toženko kršena pravica izjave, ker ni izvedla predlaganih dokazov z zaslišanjem prič. Sklicevala se je na določbo 21. člena ZPOmK-1 o praviloma pisnem poteku postopka, navajala, da je zavrnitev dokaznih predlogov obrazložila, navajala, da je večina predlaganih prič zaposlenih pri tožniku in da so tako "priče z interesom", pa da so glede na pretek časa od relevantnih dogodkov listinski dokazi bolj zanesljivi, da se je sodišče do tožbenih očitkov o kršitvi tožniku pravice do izjave opredelilo že v sodbi, izdani v prejšnjem postopku I U 423/2015 z dne 9. 1. 2018, pa da pričanje ne more vplivati na dejansko stanje, ugotovljeno z listinskimi dokazi, in da tudi Sodišče EU ne zahteva zaslišanja prič v vsakem primeru, predvsem pa se ni strinjala, da bi zadevo morala obravnavati v ponovnem postopku ter se pri tem sklicevala na to, da je Vrhovno sodišče v revizijski sodni odločbi navedlo, da mora dokaze izvesti to sodišče.

115Sodišče vse navedbe toženke zavrača kot neutemeljene.

116Kolikor toženka trdi, da ji dokazovanja s pričami na ustni obravnavi ni bilo potrebno izvesti, ker je upoštevala pisne izjave prič, ter se pri tem sklicuje tudi na 21. člena ZPOmK-1, ji sodišče ne pritrjuje. ZPOmK-1 v 21. členu res določa, da agencija v postopku odloči brez ustne obravnave, razen če uradna oseba, ki vodi postopek, presodi, da je treba zaradi razjasnitve ali ugotovitve odločilnih dejstev opraviti ustno obravnavo. Vendar je to določbo treba razlagati v povezavi s 154. členom ZUP⁷, ki določa, da je treba razpisati ustno obravnavo (med drugim) vselej, kadar je treba zaslišati priče ali izvedence. Tako da toženka ni mogla upoštevati pisnih izjav prič namesto izvesti zaslišanj prič na ustni obravnavi. Zaslišanje prič na ustni obravnavi je temeljno pravilo, ker se samo tako stranki omogoči takojšnje in neposredno izpodbijanje njenih navedb ter postavljanje dodatnih vprašanj, s katerimi se lahko pripomore k razjasnitvi dejanskega stanja in s tem zavarovanju njenih pravic in pravnih koristi.⁸ Določbo tretjega odstavka 71. člena ZUP o pridobitvi pisne izjave priče uradna oseba uporabi izjemoma, če presodi, da to "dovoljuje narava zadeve", to pa pomeni praviloma le tedaj, kadar nobena stranka temu ne nasprotuje.⁹ V obravnavanem primeru ni bilo tako, kar ni sporno, saj je tožnik pri zaslišanju prič vztrajal.

117Sklicevanje toženke na sodbi tega sodišča I U 1298/2019 z dne 16. 9. 2021 in I U 1724/2019 z dne 23. 10. 2023 v zvezi z vprašanjem, ali pridobitev pisnih izjav prič že pomeni pričetek izvajanja dokazovanja s pričami, ali pa pisne izjave organ lahko uporabi zaradi presoje relevantnosti dejstev, o katerih bi priča izpovedovala, je brezpredmetno. Toženka je v obravnavanem primeru namreč pisne izjave prič že uporabila v postopku ter je glede na prej povedano jasno, da bi morala priče zaslišati na ustni obravnavi in v postopku upoštevati izpovedbe prič na ustni obravnavi.

118Na navedbe toženke, da so glede na pretek časa od relevantnih dogodkov listinski dokazi bolj zanesljivi ter da pričanje ne more vplivati na dejansko stanje, ugotovljeno z listinskimi dokazi in da je večina predlaganih prič zaposlenih pri tožniku in so tako "priče z interesom", sodišče odgovarja, kot sledi.

119Vrednost posameznih dokazov je z vidika načela proste presoje dokazov¹⁰ enaka ne glede na to, kakšne vrste je; vsak dokaz je pred opravljeno dokazno oceno uradne osebe v načelu po pomembnosti in tehtnosti enakovreden in ima enako dokazno vrednost oziroma moč.¹¹ V upravnem postopku ni primarnih in sekundarnih dokazil, temveč imajo vsa dokazila enako dokazno veljavo. Če se ista okoliščina na primer dokazuje z listinami, pričami in drugimi dokazili, imajo vse vrste dokaznih sredstev po zakonu enako dokazno moč. Organ lahko v posameznem primeru da posameznim dokazom večjo dokazno moč le na podlagi posebej ugotovljenih okoliščin, ki se morajo navesti v obrazložitvi odločbe.¹² To pomeni, da ni mogoče na splošno zatrjevati, da imajo listinski dokazi večjo dokazno vrednost kot pričanje ter da pričanje ne more vplivati na dejansko stanje, ugotovljeno z listinskimi dokazi; prav tako pa tudi ni mogoče na splošno odreči zanesljivosti pričanju zaradi časovne odmaknjenosti dogajanja, na katero naj bi se nanašala dejstva, o katerih bi priča izpovedovala.

120Na navedbe toženke, da je večina predlaganih prič zaposlena pri tožniku, in da gre zato za "priče z interesom", sodišče odgovarja, da na splošno ni mogoče odreči verodostojnosti izpovedbam prič, zaposlenih pri tožniku. Dokazna vrednost pričanja posamezne priče je odvisna od vrste okoliščin, predvsem od notranje doslednosti in skladnosti s preostalimi dokazi, kar vse je uradna oseba dolžna pretehtati po načelu proste presoje dokazov.¹³ Presojo dokazov mora organ utemeljiti v obrazložitvi odločbe; to pomeni, da mora organ v obrazložitvi odločbe navesti razloge, na podlagi katerih je enim dokazom vero poklonil, drugim pa jo je odklonil.¹⁴ Pri opredelitvi, kdo je lahko priča, nobena dejanska kategorija oseb ni že vnaprej izključena.¹⁵ Za zanesljivejšo ugotovitev materialne resnice so v zvezi z zaslišanjem priče določena pravila, npr. da je dolžna govoriti resnico, da ne sme ničesar zamolčati (prvi odstavek 185. člena ZUP), pri čemer je pričo treba opozoriti tudi na posledice krive izpovedbe.

121Na navedbe toženke, da se je sodišče do tožbenih očitkov o kršitvi tožniku pravice do izjave opredelilo že v sodbi I U 423/2015 z dne 9. 1. 2018, izdani v prejšnjem postopku upravnega spora, sodišče odgovarja, da je bila navedena sodba v zavrnilnem delu v revizijskem postopku razveljavljena. V predmetnem ponovnem postopku upravnega spora pa je tožbene navedbe o kršitvi tožniku pravice do izjave v postopku za izdajo izpodbijane odločbe presojalo sodišče ponovno, v skladu s stališči v revizijskem sklepu X Ips 3/2019 z dne 24. 3. 2021. Kot je že navedlo, je sodišče v prejšnjem postopku izhajalo s stališča, da je dokazovanje v predmetni zadevi lahko omejeno na listinsko dokumentacijo, ker gre za izrazito "tehnično" zadevo, v kateri se neizvedeni dokazi nanašajo v pretežnem na zahtevna tehnična vprašanja s področja elektronskih komunikacij, ekonomije, gospodarskih statusnih vprašanj, varstva konkurence itd., zlasti ob tem, ko je bilo tako stališče podprto tudi z razlogovanji v odločbah ESČP in Ustavnega sodišča. Ker se je revizijsko sodišče postavilo na drugačno stališče, je temu to sodišče v ponovnem postopku moralo slediti.

122V zvezi z navedbami toženke, da je v izpodbijani odločbi zavrnitev dokaznih predlogov ustrezno obrazložila, sodišče dodaja, da je sporne dokazne predloge z vidika pravilne in ustavno dopustne zavrnitve v tem postopku ponovno presojalo in svojo presojo v zvezi s posameznim dokaznim predlogom obrazložilo v točkah B. do E. te sodbe; iz te presoje pa ne izhaja, da bi bilo navedbam toženke mogoče pritrditi. Poleg tega pa tudi iz VIII. točke izpodbijane odločbe z naslovom: "Preostale navedbe podjetja A. iz izjave o PRD in opredelitve agencije do teh navedb" (tč. 426 do 431) izhaja, da gre za opredelitev na splošni ravni, in ne, kot bi bilo potrebno, v zvezi s posameznim dokaznim predlogom, in iz ustavno dopustnih razlogov. Toženka namreč navaja, da ni sledila predlogu tožnika po zaslišanju prič in izvedencev na ustni obravnavi, ker je za odločitev zadostovala pisna dokumentacija, dalje, da izvedba ustne obravnave ni potrebna, ker ne dvomi v resničnost pisnih izjav prič, dalje, da dokazi s pričami in izvedenci za razjasnitev relevantnih dejstev niso potrebni. Taka obrazložitev zavrnitve dokaznih predlogov ne zadosti zakonskemu standardu obrazloženosti upravne odločbe in kaže na kršitev tožniku pravice do izjave iz 22. člena Ustave.

123Toženka tudi z zatrjevanjem, da Sodišče EU in ESČP ne zahtevata zaslišanja prič v vsakem primeru ter s sklicevanjem na sodbi tega sodišča I U 2353/2018 z dne 6. 1. 2022 ter I U 1298/2019 z dne 16. 9. 2021, ne more vplivati na drugačno presojo sodišča. Vrhovno sodišče je namreč v revizijski sodni odločbi X Ips 3/2019 z dne 24. 3. 2021 ugotovilo kršitev načela neposrednosti in kontradiktornosti postopka, ker sodišče ni izvedlo glavne obravnave ter mu naložilo, da v novem sojenju glavno obravnavo izvede ter razjasni sporno dejansko stanje z izvedbo relevantnih dokazov, ki so bili predlagani že v postopku pred toženko, pa niso bili izvedeni (to pa so zlasti zaslišanje prič, dokazovanje z izvedenci, dokazovanje z dokumentacijo, pridobljeno s strani operaterjev). Naložena pa je izvedba predlaganih in neizvedenih dokazov, ki so relevantni (glede česar se je v zvezi s posameznim dokaznim predlogom tožnika sodišče opredeljevalo v predhodnih točkah sodbe B. do E.).

124V zvezi s sklicevanjem toženke na to, da je Vrhovno sodišče v revizijskem sklepu naložilo izvajanje dokazov sodišču in ne toženki, sodišče, dodaja, da je že pojasnilo, ob sklicevanju na sodno prakso Vrhovnega sodišča¹⁶, da sodišču v primeru, kadar bi izvajanje dokazov na glavni obravnavi pomenilo prenos celotnega bremena dokaznega postopka na sodišče, dokaznega postopka ni potrebno voditi, pač pa lahko izpodbijani akt odpravi in naloži odpravo kršitev dokaznega postopka organu, ki je upravni akt izdal. Da bi tudi v obravnavanem primeru šlo za prenos bremena celotnega dokaznega postopka, ki bi ga morala izvesti toženka, na sodišče, pa je v točki F. te sodbe sodišče že utemeljilo.

H. Glede nekaterih ostalih tožbenih ugovorov

125Sodišče se v nadaljevanju opredeljuje še do nekaterih tožbenih ugovorov, pomembnih za odločitev.

Glede uporabe ZPOmK-1

126Tožnik ugovarja napačno presojo dejanj, zaključenih pred uveljavitvijoZPOmK-1, po določbah tega zakona. Trdi, da besedilo 10. člena ZPOmK in 9. člena ZPOmK-1 ni vsebinsko identično. Presoja ravnanja po določbah ZPOmK-1 je v primerjavi z določbami ZPOmK po mnenju tožnika za podjetje strožja ter pomeni kršitev načela zaupanja v pravo in prepovedi retroaktivne uporabe zakona oziroma kršitev 2., 12., 22., 23., 25. in 155. člena Ustave.

127Toženka se v izpodbijani odločbi s tožnikovo argumentacijo ne strinja.

128Ugovor tožnika tudi po presoji sodišča ni utemeljen. Sodišče sodi, da toženka ni ravnala nezakonito oziroma neustavno, ker je svojo odločitev oprla na 9. člen ZPOmK-1, ki je veljal v času izdaje izpodbijane odločbe. Namreč, 9. člen ZPOmK-1 se vsebinsko prekriva z 10. členom ZPOmK, četudi ne gre v celoti za identično besedilo. Tako po ZPOmK-1 kot po prej veljavnem ZPOmK je namreč že v skladu z generalno klavzulo prepovedana zloraba prevladujočega položaja in zaradi tega glede na delno različno primeroma navedena dejanja zlorabe ni mogoče trditi, da gre za drugačno pravno ureditev. Omejevalna ravnanja, glede katerih je toženka vodila postopek zoper tožnika, so brez dvoma - ne glede na dodatno zakonsko eksemplifikacijo - bila prepovedana že po 10. členu ZPOmK. Pravilo o prepovedi retroaktivnosti ni kršeno. Poleg tega je toženka ugotovila tožnikovo nezakonito poslovno prakso, trajajočo do 14. 3. 2014. ZPOmK-1 pa je veljal že od 26. 4. 2008. Tožnikov očitek, da ZPOmK-1 drugače kot ZPOmK določa tudi zastaralni rok in višino globe glede prekrškovnih sankcij, pa je v predmetnem postopku, kjer se odgovornost za prekršek ne ugotavlja, tako kot tudi ne morebitna odškodninska obveznost tožnika, neupošteven. Na tej podlagi sodišče zaključuje, da tožniku zaradi uporabe 9. člena ZPOmK-1 ni nedopustno poseženo v njegov pravni položaj.¹⁷

Glede očitka nezakonitosti sklepa o razširitvi postopka

129Neutemeljene so navedbe tožnika o nezakonitosti sklepa o razširitvi postopka z dne 25. 3. 2013 ter o tem, da naj ne bi bilo dejanje, kot se očita v izpodbijani odločbi, obseženo niti v sklepu o razširitvi postopka z dne 25. 3. 2013 niti v PRD z dne 20. 6. 2014.

130V 25. točki obrazložitve izpodbijane odločbe toženka jasno pojasnjuje, da je 6. 3. 2013 izdala sklep o združitvi več postopkov, ki jih je na podlagi različnih sklepov o uvedbi postopka (16. do 24. točka obrazložitve izpodbijane odločbe) začela voditi zoper tožnika, v en postopek. Dne 25. 3. 2013 pa je izdala še sklep o razširitvi združenega postopka. Očitki tožnika o nejasnosti oziroma nedoločnosti sklepa o razširitvi postopka ne zdržijo. Ob tem ko je treba upoštevati predhodne sklepe o uvedbi postopka in samo naravo sklepa, s katerim se razširja že uvedeni postopek, ni mogoče slediti navajanjem tožnika, češ da ni mogoče ugotoviti, kaj se mu očita. Tovrstne trditve tožnika so deplasirane, saj je že iz njegovih izjav v postopku (npr. izjave na PRD) razvidno, da je bil seznanjen z očitki, na katere je argumentirano odgovarjal. Sklep o razširitvi postopka je skladen s petim odstavkom 24. člena ZPOmK-1; ostale določbe tega člena pa se za tovrstne sklepe uporabljajo smiselno. Ker za sklep o uvedbi postopka zadošča verjetnost kršitve, ni treba že v tej fazi postopka zelo natančno opredeliti suma kršitve, kot je to opisano v obrazložitvi končne odločbe; ob ustrezni konkretnosti očitkov - čemur je v obravnavanem primeru po oceni sodišča zadoščeno z opisi spornih ravnanj -, je treba "dovolj široko odpreti vrata v postopek ugotavljanja očitane kršitve".¹⁸ Iz izreka in, natančneje, obrazložitve sklepa o razširitvi postopka, je določno razvidno, na kaj konkretno so se v tej fazi postopka nanašali očitki o kršitvah 9. člena ZPOmK-1 in 102. člena PDEU. Da bi toženka s sklepom o razširitvi postopka začela nov postopek, iz sklepa ne izhaja in tudi sicer tožnik te svoje trditve logično ne argumentira. Namen sklepa o razširitvi postopka je namreč v tem, da se že začet postopek razširi na drugo kršitev (ali na drugo podjetje).

131Glede očitka o neopredeljenem časovnem obdobju sodišče dodaja, da opredelitev časovnega obdobja sama po sebi po ZPOmK-1 ne predstavlja obvezne sestavine sklepa o uvedbi postopka oziroma smiselno, sklepa o razširitvi postopka. Tožnik pa le pavšalno trdi, da mu je bila že zaradi tega kršena pravica do obrambe. Po prepričanju sodišča to ne more držati. Opredelitev časovnega obdobja je predmet opisa ravnanja, ki izpolnjuje znake zlorabe prevladujočega položaja, in opis ravnanja, ki je relevanten, je tisti, ki je natančneje pojasnjen v obrazložitvi izpodbijane odločbe. Tožniku sodišče ne sledi, da naj bi toženka v izpodbijani odločbi prekoračila časovni okvir PRD in mu s tem kršila njegovo pravico do izjave. Zgolj zato, ker kot datum začetka kršitve v zvezi z zavračanjem dostopa do DSLAM-ov v PRD ni naveden 1. 1. 2005 (pač pa 4. 3. 2005), pri čemer je časovno obdobje v izpodbijani odločbi celo krajše (v PRD do 1. 4. 2007, v izpodbijani odločbi do 24. 10. 2005), in ker je prišlo po trditvah tožnika do sprememb v zvezi z navedbo "enotne kompleksne trajajoče poslovne prakse" in navedbo besede "vsaj" v izpodbijani odločbi, ter ker naj bi toženka v PRD očitana ravnanja štela za pretekla - zaključena, medtem ko v izpodbijani odločbi navaja, da je verjetno, da še trajajo, po presoji sodišča še ni mogoče zaključiti, da se tožnik o konkretnih očitanih dejanjih oziroma ravnanjih ni mogel izjaviti. Posamezne spremembe v zvezi s časovnim okvirom kršitve ne morejo per se predstavljati bistvene kršitve postopka, torej take kršitve, ki bi narekovala odpravo izpodbijane odločbe. Poleg tega vsaka sprememba, ki le konkretizira ali natančneje pojasnjuje, razčlenjuje prvotne očitke, ne more že sama po sebi predstavljati kršitve pravice do izjave.¹⁹ Opis očitanega ravnanja v PRD se je vsebinsko pokrival z elementi zlorabe prevladujočega položaja.²⁰ Sodišče zaključuje, da kršitve pravice do izjave tožniku v zvezi s tem ne ugotavlja, saj je tožnik imel možnosti predstaviti svoj pogled na zadevo in je te možnosti tudi izkoristil.²¹

132Dodatne navedbe tožnika, da naj ne bi imeli določeni očitki kršitev podlage v sklepu o razširitvi postopka z dne 25. 3. 2013, niti v PRD z dne 20. 6. 2014, ne držijo. Glede očitka v zvezi z zavračanjem dostopa do DSLAM-ov na medoperaterskem trgu širokopasovnega dostopa z bitnim tokom tožnik sam navaja, da se je ta očitek pojavil v PRD, sicer v PRD z dne 20. 6. 2013. Drugačno časovno obdobje, ki je v izpodbijani odločbi celo krajše (1. 1. 2005 do 24. 10. 2005 namesto 4. 3. 2005 do 1. 4. 2007), ni relevantna okoliščina, ki bi predstavljala nezakonitost izpodbijane odločbe. Kolikor tožnik omenja očitke omejevanja dostopa do fizične omrežne infrastrukture (pri čemer se tožnik sklicuje na tretjo alinejo v 1. točki izreka izpodbijane odločbe) ter očitke glede zavračanja dostopa do optične zanke in glede omejevanja vstopa na medoperaterski trg širokopasovnega dostopa, ker na razvezanih zankah tožnik ni dovolil prodaje storitev širokopasovnega dostopa z bitnim tokom, sodišče tem tožnikovim navedbam ne sledi že zato, ker tožnik ne pojasni, na kakšen način bi zatrjevana sprememba opisa dejanja lahko vplivala na zakonitost izpodbijane odločbe. Tožnik ne razloži, o konkretno katerih ravnanjih piše na tem mestu v tožbi, torej njegove trditve ostanejo na ravni splošnega, in ni na sodišču, da bi samo raziskovalo njihovo eventualno pravno relevantnost v zvezi s konkretnimi ravnanji tožnika mimo tožbenih navedb (58. člen ZPOmK-1, prvi odstavek 20. člena ZUS-1).

133Prav tako ne more držati stališče tožnika, da naj bi bil sklep o razširitvi postopka nezakonit tudi iz razloga, ker ga je toženka sprejela po preteku 2-letnega roka, določenega v četrtem odstavku 37. člena ZPOmK-1. Ker gre za instrukcijski rok, časovni potek postopka sam po sebi ne vpliva na zakonitost sklepa o razširitvi postopka.

134V tej zvezi sodišče zavrača tudi ugovor tožnika glede prekratkega roka za odgovor na PRD. Po sodni praksi je 45 dnevni rok iz petega odstavka 36. člena ZPOmK-1 primeren za pripravo učinkovite obrambe.²² Predlogu tožnika, naj sodišče sproži postopek za presojo ustavnosti petega odstavka 36. člena ZPOmK-1, glede na to sodišče ni sledilo.

135Iz zgoraj navedenega tako izhaja, da očitane kršitve 24. člena ZPOmK-1 in pravice do izjave (9. in 146. člen ZUP) ter 22., 23. in 25. člena Ustave niso podane.

Glede očitka kršitve pravice do pregleda dokumentov zadeve

136V zvezi z očitki tožnika, naj bi bilo poseženo v njegovo pravico do pregleda dokumentov zadeve (v smislu 18. člena ZPOmK-1), sodišče najprej ugotavlja, da bi tožnik moral s svojimi tožbenimi navedbami jasno in določno utemeljiti, da je prišlo do bistvene kršitve določb postopka, česar tožnik ni zmogel. Pravica pregleda dokumentov zadeve namreč ni sama sebi namen, posebej ob upoštevanju dejstva, da dokumenti lahko (oziroma celo praviloma) vsebujejo tudi poslovne skrivnosti oziroma zaupne podatke različnih podjetij. Glede razbremenilnih podatkov v upravnem spisu mora podjetje kolikor je mogoče opredeljeno zahtevati njihovo razkritje, na kar pravilno opozarja toženka v odgovoru na tožbo, ki se ob tem sklicuje na stališče Vrhovnega sodišča RS.²³²⁴ Zgolj posplošeno zatrjevanje praviloma ne more zadostovati, saj lahko nad pravico do pregleda dokumentov pretehtajo interesi postopka (tretji odstavek 18. člena ZPOmK-1) ali zaupnost oziroma nejavnost nekaterih podatkov (peti odstavek 18. člena ZPOmK-1), kar mora toženka po zakonu upoštevati, ko zahteva podjetje vpogled v spis ali dostop do določenih informacij. Ob tem pa seveda velja načelo kontradiktornosti (19. člen ZPOmK-1).

137Do ostalih navedb tožnika, da mu je bila kršena pravica do pregleda dokumentov s posamičnim postopanjem toženke, se sodišče kot nepotrebno za odločitev, posebej ne opredeljuje. Dodaja pa, da ni ugotovilo, da bi bila s posamičnim postopanjem toženke tožniku kršena pravica do obrambe na način, da do razbremenilnih podatkov pravočasno ne bi mogel dostopiti in jih uporabiti. Kolikor bi šlo za tak primer, pa bo tožnik pravico do pregleda dokumentov lahko uveljavljal v ponovnem postopku pod pogoji 18. člena ZPOmK-1.

138V zvezi z zatrjevanjem tožnika, da pred APEK ni imel možnosti vpogleda v podatke, zbrane od operaterjev, na katerih temeljijo njegove analize, in na katerega ugotovitve kot sektorskega regulatorja se v izpodbijani odločbi sklicuje toženka, pa sodišče dodaja, da se načeloma strinja s stališči toženke, da ni dvomiti v strokovnost analiz, ki jih je izvedel APEK. Vendar pa se sodišče hkrati sklicuje na sklep Vrhovnega sodišča X Ips 492/2008 z dne 30. 12. 2010, ki se ukvarja z vprašanjem vpogleda v bistvene dokumente, listine in metodologije kot podlag za analizo (če ne gre za posebej izključene kategorije podatkov), če so ti podlaga za odločitev, in bi lahko bili napačno uporabljeni.

I. Odločitev

139Glede na to, da je sodišče ugotovilo, da v postopku za izdajo izpodbijane odločbe niso bila upoštevana pravila postopka, ker je bila tožniku kršena pravica do izjave (3. točka drugega odstavka 237. člena ZUP, 2. točka prvega odstavka in tretji odstavek 27. člena ZUS-1), pa sodišče te kršitve ni odpravilo samo, je tožbi na podlagi 3. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 ugodilo in izpodbijano odločbo v preostalem, kolikor ni bila odpravljena že s sodbo I U I U 423/2015 z dne 9. 1. 2018, odpravilo in zadevo na podlagi četrtega ter v smislu petega odstavka tega člena vrnilo toženki v tem obsegu v ponovni postopek, v katerem je ta vezana na stališča sodišča v tej sodbi.

K II. točki izreka

140Ker je sodišče tožbi ugodilo, je v skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZUS-1 tožnik upravičen do povračila stroškov sodnega postopka v pavšalnem znesku po Pravilniku o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (v nadaljevanju Pravilnik). Ker je bila zadeva rešena na glavni obravnavi, tožnika pa je zastopal pooblaščenec, ki je odvetnik, se mu priznajo stroški v znesku 385,00 EUR (četrti odstavek 3. člena Pravilnika). Ker pa je tožnikov pooblaščenec zavezanec za davek na dodano vrednost (v nadaljevanju DDV), se ta znesek poveča še za 22-odstotni DDV, ki znaša 84,70 EUR. Tožnik je tako upravičen do povračila stroškov tega postopka v višini 469,70 EUR.

141Sodišče je o stroških revizijskega postopka odločilo po prvem odstavku 154. člena ZPP v povezavi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1. Tožnik je z revizijo uspel, zato je do povrnitve stroškov revizijskega postopka upravičen. Po drugem odstavku 12. člena Odvetniške tarife (v nadaljevanju OT) je stranka odvetniku dolžna plačati storitev po tarifi, veljavni v času, ko je odvetnik delo opravil, pomnoženi z vrednostjo točke v času plačila, povečano za DDV, če je odvetnik zavezanec za plačilo v Republiki Sloveniji. V času, ko je v obravnavani zadevi tožnikov pooblaščenec revizijo vložil (decembra 2018), je veljala tarifa, po kateri se je za izredno pravno sredstvo v upravnem sporu priznala nagrada po 1. točki tarifne številke 30 OT, zvišana za 50 odstotkov (5. točka tarifne številke 30 OT). V obravnavani zadevi to pomeni, da je tožnik, ker gre za neocenljivo zadevo, za revizijo upravičen do povrnitve stroškov v višini 500 točk, povečano za 50 odstotkov, kar znese 750 točk. To ob upoštevanju trenutne vrednosti točke, ki je 0,60 EUR (prvi odstavek 13. člena OT), pomeni 450,00 EUR. Ker pa je tožnikov pooblaščenec zavezanec za DDV, se ta znesek poveča še za 22-odstotni DDV, ki znaša 99,00 EUR. Tožnik je tako upravičen do povračila stroškov revizijskega postopka v znesku 549,00 EUR.

142Skupaj je tako tožnik upravičen do povračila stroškov v znesku 1.018,70 EUR.

143Toženka je dolžna tožniku stroške povrniti v 15 dneh od vročitve sodbe. Zakonske zamudne obresti od stroškov sodnega postopka tečejo od poteka roka za njihovo prostovoljno plačilo (prvi odstavek 299. člena Obligacijskega zakonika); vračilo preveč plačane sodne takse odredi sodišče po uradni dolžnosti (Opomba 6.1: c) Taksne tarife Zakona o sodnih taksah).

¹ Uradni list RS, št. 36/08, 40/09, 26/11, 87/11, 57/12, 39/13 - odl. US, 63/13 - ZS-K.
² Uradni list RS, št. 36/08, 40/09, 26/11, 87/11, 57/12, 39/13 - odl. US, 63/13 - ZS-K, 33/14.
³ Agencija za komunikacijska omrežja in storitve, prej APEK
⁴ Dr. Martina Repas v Konkurenčno pravo v teoriji in praksi, Uradni list, Ljubljana 2010, str. 113, 119: Kvalitativne tehnike določanja upoštevnega trga so značilne za tradicionalni pristop, uporabljan v preteklosti. Komisija pa v Obvestilu Komisije o opredelitvi upoštevnega trga za namene konkurenčnega prava Skupnosti kot primarno metodo določanja upoštevnega trga določa SSNIP test, ki je ena od kvantitavnih tehnik in je danes v svetu močno prisoten.
⁵ Sodbe ESČP v zadevah Martinie proti Franciji št. 58675/00 z dne 12. 4. 2006, Miller proti Švedski št. 55853/00 z dne 8. 2. 2005, Schuler-Zgraggen proti Švici št. 14518/89 z dne 24. 6. 1993
⁶ Sodnik poročevalec dr. Miodrag Đorđević je sicer k odločitvi podal odklonilno ločeno mnenje, v katerem se je izrecno skliceval na to, da gre v zadevi za kompleksna tehnična vprašanja, kar bi po njegovem mnenju dopuščalo odločitev brez glavne obravnave.
⁷ V zvezi s prvim in drugim odstavkom 15. člena ZPOmK-1, po katerih odloča agencija o zadevah, za katere je pristojna po tem zakonu, po postopku, določenem s tem zakonom; glede vprašanj, ki niso urejena s tem zakonom, pa subsidiarno uporablja ZUP.
⁸ Tako Rada Sitar, Komentar Zakona o splošnem upravnem postopku, Uradni list Republike Slovenije in Pravna fakulteta Univerze v Ljubljani, Ljubljana 2020, 2. knjiga, str. 303
⁹ Prav tam.
¹⁰ ZUP, 10. člen
¹¹ Tako Erik Kerševan, Komentar Zakona o splošnem upravnem postopku, Uradni list Republike Slovenije in Pravna fakulteta Univerze v Ljubljani, Ljubljana 2020, 1. knjiga, str. 146
¹² Prav tam.
¹³ Tako Rada Sitar, Komentar Zakona o splošnem upravnem postopku, Uradni list Republike Slovenije in Pravna fakulteta Univerze v Ljubljani, Ljubljana 2020, 2. knjiga, str. 296
¹⁴ Tako Erik Kerševan, Komentar Zakona o splošnem upravnem postopku, Uradni list Republike Slovenije in Pravna fakulteta Univerze v Ljubljani, Ljubljana 2020, 1. knjiga, str. 148
¹⁵ Tako sodba in sklep Vrhovnega sodišča II Ips 435/2010 z dne 5. 4. 2012.
¹⁶ Npr. sklep X Ips 220/2016 z dne 17. 5. 2017
¹⁷ Tako (prim.) Vrhovno sodišče RS v odločbi X Ips 58/2015 z dne 15. 7. 2015, 10. in 11. točka obrazložitve.
¹⁸ Grilc Peter idr., Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK-1): s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2009, str. 282.
¹⁹ Prim. odločbo Upravnega sodišča RS I U 203/2015 z dne 13. 5. 2015, 32. točka obrazložitve.
²⁰ Prim. stališče Vrhovnega sodišča RS v odločbi G 9/2012 z dne 26. 11. 2013, 7. točka obrazložitve.
²¹ Ob analogni primerjavi je k temu dodati, da je Sodišče EU že med drugim pojasnilo (sodba z dne 27. junija 2012 v zadevi Microsoft Corp. proti Evropski komisiji, T-167/08, 184. točka obrazložitve), da lahko denimo Evropska komisija do sprejetja dokončne odločbe bodisi umakne nekatere ali celo vse prvotne očitke, in tako spremeni svoje stališče v korist zadevnih podjetij, bodisi se, obratno, odloči dodati nove očitke, če da podjetjem možnost, da predstavijo svoj vidik v zvezi s tem.
²² Odločba Upravnega sodišča RS I U 203/2015 z dne 13. 5. 2015, 31. točka obrazložitve, in odločba Upravnega sodišča RS I U 1823/2014 z dne 15. 9. 2015, 47. točka obrazložitve.
²³ V odločbi G 24/2012 z dne 3. 12. 2013
²⁴ Prim. sodbo Sodišča EU z dne 25. oktobra 2011 v zadevi Solvay proti Komisiji, 2011C-110/10 P, 49., 50. in 51. točka obrazložitve ter sodbo Sodišča EU z dne 6. septembra 2017 v zadevi Intel proti Evropski komisiji, C-413/14 P, 96. do 98. točka obrazložitve in navedena sodna praksa, kjer je sodišče v zvezi z neposredovanjem dokumenta, ki naj bi imelo razbremenilno naravo, med drugim posebej poudarilo, da je zadevno podjetje tisto, ki mora dokazati, da je nerazkritje dokumenta lahko v njegovo škodo vplivalo na potek postopka. Prim. tudi stališče v odločbi Vrhovnega sodišča RS G 9/2012 z dne 26. 11. 2013, 14. točka obrazložitve.