UPRS Sodba I U 879/2021-47

I. Tožba se zavrne.

II. Strokovni zahtevek tožnika se zavrne.

III. Tožeča stranka je dolžna povrniti stranki z interesom 366,00 EUR, v 15 dneh od vročitve tožbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

1Agencija za komunikacijska omrežja in storitve je z izpodbijano dopolnilno odločbo odločila, da mora tožnik družbi A., d.d., za potrebe izvedbe naročniškega priključka v vsakem posameznem stanovanju na z odločbo določen način dopustiti dostop do stavbne fizične infrastrukture v večstanovanjskih stavbah na naslovih Ulica ... (1. točka izreka). Nadalje je zavrnila zahtevek družbe A., d.d., da je tožnik dolžan dopustiti dostop do neuporabljenih optičnih vlaken, ki se nahajajo v prebojih, gibljivih ceveh in PVC kanalih na naslovih Ulica ... (2. točka izreka). Odločila je še, da cena dostopa do stavbne fizične infrastrukture iz 1. točke izreka na vsakem naslovu znaša 41,16 EUR brez DDV na posamezno enoto (stanovanje), pri čemer je družba A., d.d., dolžna tožniku plačati za vse enote na posameznem naslovu ne glede na število realiziranih priključkov, v enkratnem znesku pred pričetkom del (3. točka izreka), prav tako pa mora tožniku povrniti stroške tega postopka v višini 1.111,42 EUR (4. točka izreka). Iz obrazložitve izhaja, da tožnik v predmetnih stavbah razpolaga s fizično infrastrukturo, ki še ni v celoti zasedena, zato ne bi bilo gospodarsko učinkovito od A., d.d. zahtevati, da na istih naslovih sam zgradi še dodatno stavbno fizično infrastrukturo, prav tako pa bi se s tem posegalo v pravice lastnikov stavb. V primeru namestitve optičnih kablov A., d.d. skupno zaseden prostor v posameznem preboju ne bi znašal več kot 47 %, zato je toženka ugotovila, da je v prebojih dovolj prostora, da vanje tudi A., d.d. namesti svoje optične kable. Prav tako so po oceni toženke možnosti za poškodbe kablov tako majhne, da ne upravičijo vgradnje posebnega podkanala s strani A., d.d.

2Tožnik se ne strinja s 1., 3. in 4. točko izreka izpodbijane odločbe in v tožbi v bistvenem navaja, da lahko A., d.d. na navedenih naslovih učinkovito postavi novo fizično infrastrukturo, saj je to v času trajanja postopka reševanja zadevnega spora že naredil na večini naslovov. Toženka se v odločbi ni opredelila do tega, kakšen vpliv ima navedena okoliščina na zavzeto razlago pojma gospodarske učinkovitosti. Prav tako se toženka ni opredelila do ugovora tožnika, da je A., d.d. ponujen dostop do stavbne fizične infrastrukture s strani operaterja B., d.d. Nadalje opozarja, da toženka pri izračunu nezasedenosti prebojev in PVC kanalov ni upoštevala dejstva, da mora tožniku ostati dovolj nezasedenega prostora v prebojih in PVC kanalih za tehnično rezervo in za dodatne širitve oziroma nadgradnje omrežja, ter da je v stavbni fizični infrastrukturi prisoten tudi B., d.d. Navaja, da zahteva A., d.d. ni vsebovala vseh obveznih sestavin prošnje za dostop, zato bi morala toženka navedeni predlog zavreči. Toženka se prav tako ni opredelila do ugovora tožnika, da obstajajo pravne ovire za dopustitev skupne uporabe stavbne fizične infrastrukture, saj služnost za postavitev kabelske kanalizacije in telekomunikacijskih vodov ustanovljena v korist tožnika. Ugovarja, da je A., d.d. v medoperaterskem sporu uspel le 25,5 %, zato je upravičen do povračila stroškov postopka največ v višini 341,22 EUR z DDV, tožnik pa v višini 1.740,45 EUR. Sodišču predlaga, da 1., 3. in 4. točko izreka izpodbijane dopolnilne odločbe spremeni tako, da v celoti zavrne zahtevek predlagatelja A., d. d. in temu naloži, da mora tožniku povrniti celotne stroške postopka pred toženko. Podredno predlaga, da odpravi 1., 3. in 4. točko izreka izpodbijane odločbe in zadevo vrne toženki v ponovni postopek. Zahteva tudi povrnitev stroškov tega upravnega spora, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

3Toženka v odgovoru na tožbo odgovarja na navedbe iz tožbe in predlaga zavrnitev tožbe.

4Stranka z interesom v tem postopku A., d.d. v odgovoru na tožbo odgovarja na tožbene navedbe in predlaga zavrnitev tožbe ter zahteva povrnitev stroškov postopka.

5Tožnik v pripravljalnih vlogah odgovarja na navedbe ostalih strank in vztraja pri svojih stališčih iz tožbe.

6Stranka z interesom v pripravljalni vlogi odgovarja na navedbe tožnika in jih zavrača.

7Toženka je na poziv sodišča pojasnila izračun prostora v preboju iz pritličja v prvo nadstropje, kje se nahaja podkanal B., d.d., pojasnila strokovno prakso na kateri temeljijo njene ugotovitve in vprašanje praznih razdelilnih omaric tožnika.

8Sodišče je dne 7. 12. 2023 izvedlo glavno obravnavo na kateri je odločalo o izvedbi dokazov. Dopustilo je vpogled v vse listine, ki jih je predlagal tožnik in v upravni spis zadeve. Na glavni obravnavi so stranke postopka vztrajale pri svojih navedbah.

K točki I. izreka:

9Tožba ni utemeljena.

10Predmet upravnega spora je odločba toženke, ki jo je izdala v postopku reševanja medoperaterskega spora na predlog sedaj stranke z interesom, v zvezi z dostopom do stavbne fizične infrastrukture, na lokacijah navedenih v odločbi, in jo utemeljuje na določbi 91.a člena ZEKom-1 (skupna uporaba stavbne fizične infrastrukture).

11Po 91. a členu ZEKom-1 ima operater omrežja pravico dostopa do stavbne fizične infrastrukture zaradi postavitve elektronskega komunikacijskega omrežja, če bi bilo podvajanje te infrastrukture gospodarsko neučinkovito ali fizično neizvedljivo. Tožnik že uvodoma ugovarja, da nima stavbne fizične infrastrukture in bi bilo že iz tega razloga treba predlog A., d.d. zavrniti.

12Stavbna fizična infrastruktura je definirana v 60. točki 3. člena ZEKom-1 in pomeni fizično infrastrukturo ali inštalacije na lokaciji končnega uporabnika, vključno s tistimi v skupni lasti (skupne inštalacije), namenjene namestitvi žičnih oziroma brezžičnih dostopovnih omrežij, kadar so ta dostopovna omrežja primerna za zagotavljanje elektronskih komunikacijskih storitev in povezujejo razdelilno točko v stavbi z omrežno priključno točko. Sodišče soglaša s toženko, da del besedila iz definicije stavbne fizične infrastrukture, ki se glasi: "kadar so ta dostopovna omrežja primerna za zagotavljanje elektronskih komunikacijskih storitev in povezujejo razdelilno točko v stavbi z omrežno priključno točko", zgolj pojasnjuje funkcionalni vidik stavbne fizične infrastrukture, da je ta namenjena namestitvi (žičnih ali brezžičnih) omrežij, ki omogočajo dobavo elektronskih komunikacijskih storitev in povezujejo razdelilno točko v stavbi z omrežno priključno točko na strani uporabnika.

13Ugovor tožnik utemeljuje na navedbi, da stavbe na predmetnih naslovih nimajo razdelilne točke, kot jo opredeljuje ZEKom-1 v 57. točki 3. člena. Po tej določbi je razdelilna točka (točka koncentracije ali distribucije) fizična točka v stavbi ali zunaj nje, ki je dostopna operaterjem omrežja in na kateri se je mogoče povezati s stavbno fizično infrastrukturo in pasivno komunikacijsko infrastrukturo. Tožnik navaja, da ima razdelilno omarico v kateri so vlakna fuzijsko varjena, in da potekajo optična vlakna od te omarice po kanalih do končnih uporabnikov, ter da taka razdelilna omarica ne ustreza definiciji razdelilne točke.

14Razdelilna točka pa glede na razlago stavbne fizične infrastrukture, kot jo je podala toženka, ne pomeni ključnega pogoja, ki bi opredeljeval stavbno fizično infrastrukturo. V obravnavanem primeru je toženka razdelilno omarico tožnika štela za razdelilno točko. Tožnik ima dostop do razdelilne omarice in obstaja tudi povezava med razdelilno omarico in omrežnimi priključnimi točkami. Res so vlakna v njih fuzijsko varjena ter se vsak operater ne more povezati s stavbno fizično infrastrukturo, vendar lahko to stori tožnik, ki je lastnik omarice. V predmetni zadevi, ko je jedro spora med tožnikom in stranko z interesom dostop do stavbne fizične infrastrukture (kanalov, prebojev), v katerih se tožnikova optična vlakna nahajajo, (torej ne dostop do njegovih optičnih vlaken), je nerelevantno, kako se tožnikovi kabli zaključujejo v razdelilni omarici, pa tudi ne kako se bo stranka z interesom priključila na fizično infrastrukturo. Na predmetnih naslovih je bilo ugotovljeno, da ima tožnik zgrajene nadometne PVC kanale, preboje, in v njih nameščene kable, to pa so relevantna dejstva za ugotovitev, da ima na predmetnih naslovih tožnik stavbno fizično infrastrukturo. Le souporaba stavbne fizične infrastrukture pa je predmet odločitve z izpodbijano odločbo. Tožnik zato napačno zatrjuje, da na predmetnih naslovih nima vzpostavljene stavbne fizične infrastrukture, ki je lahko predmet skupne uporabe, v smislu prvega odstavka 91.a člena ZEKom-1

15Tožnik v pripravljalni vlogi (točka XIII) navaja, da prazna razdelilna omarica (pri tem se sklicuje na ZEKom-2), ne predstavlja razdelilne točke, ker ne obstaja možnost priklopa optičnega kabla, ki poveže stavbo z morebitnim obstoječim omrežjem na posamezna optična vlakna, ki vodijo do končnih uporabnikov. Kolikor tožnik s tem utemeljuje novo dejstvo je to tožbena novota, kolikor pa šteje za prazno svojo razdelilno omarico s fuzijsko varjenimi vlakni, mu je bilo odgovorjeno v prejšnjem odstavku. Lastnost ali opremljenost razdelilne omarice tožnika ni bistvena za ugotovitev, da je tožnik lastnik stavbne fizične infrastrukture.

16Tožnik ugovarja nepravilni uporabi 1. odstavka 91. a člena ZEKom-1. Navaja, da bi morala toženka za pravilno uporabo prvega odstavka 1. člena Direktive 2014/61/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 15. 5. 2014 o ukrepih za znižanje stroškov za postavitev elektronskih komunikacijskih omrežij visokih hitrosti (Direktiva) tehtati, ali lahko predlagatelj A., d.d. učinkovito postavi novo fizično infrastrukturo in se sklicuje na nesporno dejstvo, da je v času medoperaterskega spora že vzpostavil svojo lastno stavbno fizično infrastrukturo na nekaterih naslovih iz predloga.

17Toženka prvi odstavek 1. člena Direktive (namen te direktive je olajšati in spodbuditi postavitev elektronskih komunikacijskih omrežij visokih hitrosti s spodbujanjem skupne uporabe obstoječe fizične infrastrukture in omogočanjem učinkovitejše postavitve nove fizične infrastrukture, da bi znižali stroške postavitve takšnih omrežij) in prvi odstavek 91.a člena ZEKom-1 razlaga, da že zgrajene infrastrukture ni smiselno podvajati (torej graditi na novo), če jo je mogoče pouporabiti. Povedano drugače, za gospodarsko neučinkovito gradnjo stavbne fizične infrastrukture je treba šteti primere, ko je na voljo že zgrajena infrastruktura, ki lahko alternativnemu operaterju omogoči dostop do končnih uporabnikov, ne da bi bilo potrebno izvesti dodatne posege v stavbo. Navedeni razlagi materialnega prava sodišče pritrjuje, saj je logična, ekonomsko upravičena (tako za drugega operaterja, kot za končnega uporabnika), in v skladu z namensko, celovito razlago Direktive. Tudi sklicevanje na uvodna pojasnila in uporabo termina "lahko" v 1. členu Direktive in 9. člen, ki se nanaša na države članice, sodišča ne prepriča. Enako ne sklicevanje na Direktivo (EU) 2018/1972 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 11. 12. 2018 o Evropskem zakoniku o elektronskih komunikacijah. Namreč podvajanje infrastrukture je ob neizkoriščenih možnostih v že zgrajeni infrastrukturi gospodarsko neučinkovito, iz razlogov na strani tako drugega operaterja (in njegove stroške v izgradnjo) kot končnega uporabnika v večstanovanjski hiši, za katerega bi nova izgradnja infrastrukture pomenila novo dodatno in nepotrebno obremenitev.

18Toženka je zato pravilno vodila dokazni postopek in ni primarno ugotavljala oziroma zahtevala od A., d.d., da izkaže, da je podvajanje stavbne fizične infrastrukture neučinkovito, kot materialni pogoj, da se z odločbo uredi dostop do stavbne fizične infrastrukture tožnika, v smislu stroškovnega tehtanja. Gospodarska neučinkovitost je nedoločni pravni pojem, ki ga ne napolnjuje le primerjava stroškov izgradnje nove infrastrukture s stroškom plačnika poštene cene za dostop do stavbne fizične infrastrukture, pač pa tudi okoliščine, da se z omogočanjem skupne uporabe manj posega v pravice lastnikov stavb, manj se posega v stavbe, skrajša se čas v katerem je možna priključitev potencialnih naročnikov alternativnega operaterja. Vse navedeno dvigne konkurenčnost, kar prispeva k večji izbiri za končne uporabnike, kar je tudi namen, ki izhaja iz celovite razlage evropskega prava. Razlaga, kot jo zasleduje tožnik, iz prvega odstavka 1. člena Direktive in prvega odstavka 91.a člena ZEKom-1, torej po mnenju sodišča ne izhaja.

19Nerelevanten je tudi ugovor tožnika, da je A., d.d. tekom medoperaterskega spora že vzpostavil svojo lastno stavbno fizično infrastrukturo, kot argument, da predlagatelj lahko učinkovito postavi novo stavbno fizično infrastrukturo. Navedeno ne vpliva na ugotovljeno gospodarsko neučinkovitost podvajanja stavbne fizične infrastrukture na predmetnih naslovih, iz zgoraj navedenih razlogov. Torej, če že obstaja stavbna fizična infrastruktura, v kateri je še razpoložljiv prostor, ni mogoče trditi, da je gradnja nove infrastrukture gospodarsko učinkovita. Toženka je svoje stališče tudi pravno utemeljila s celovito razlago ZEKom-1 in evropskega prava

20Tožnik ugovarja, da naj bi toženka odstopila od svoje ustaljene prakse, da lahko v okviru medoperaterskega spora odloči v okviru postavljenih zahtevkov in ne more prisoditi več ali drugače kot je zahtevano (pri čemer konkretno ne navede v čem in kako je toženka odločila drugače, kot je stranka z interesom predlagala in v čem to vpliva na njegov pravni položaj lastnika stavbne fizične infrastrukture). Glede na pravni učinek je presojana izpodbijana odločba oblikovalna odločba, ki ustvarja (oblikuje) določeno pravno razmerje med predlagateljem, ki želi dostop do stavbne fizične infrastrukture in tožnikom kot lastnikom. Toženka je z izpodbijano odločbo oblikovala pogoje dostopa, ki morajo biti glede na drugi odstavek 91.a člena ZEKom-1 pošteni in nediskriminacijski ter ceno. Izpodbijana odločba je bila izdana na podlagi petega odstavka 91.a člena ZEKom-1, medoperaterski spor, zato je bila toženka pri odločitvi dolžna upoštevati ne samo zahteve iz predloga, pač pa tudi razloge tožnika. Na podlagi navedenega je bila torej dolžna pri oblikovalni odločbi, upoštevati tako predlog, kot ugovore, ki jih je navedel tožnik, in jih pri svoji odločitvi upoštevati, ter v tem okviru oblikovati pravno razmerje, ki ga vzpostavlja.

21Sklicevanje na zadevo I U 1929/2020 ni argument, ki bi pritrjeval stališču tožnika in ni predmet presoje v obravnavani zadevi.

22Tožnik navaja, da toženka ni odločila o njegovem ugovoru, da je bil predlagatelju A., d.d. ponujen dostop do stavbne fizične infrastrukture s strani drugega operaterja - B., d.d. Sklicuje se na tretji odstavek 91.a člena ZEKom-1, ki določa, da lahko morebitni zavezanec dostop zavrne, če je pasivna komunikacijska infrastruktura na voljo pod poštenimi in nediskriminatornimi pogoji, vključno s ceno, kjer je to primerno. Stranka z interesom v odgovoru na tožbo zanika, da bi ji bil ponujen dostop do stavbne fizične infrastrukture B., d.d. Toženka pa, da pasivna komunikacijska infrastruktura pomeni univerzalno (strukturirano) ožičenje v stavbi, ki omogoča visoke hitrosti in razdelilno točko povezuje z omrežnimi priključnimi točkami, česar ne gre enačiti s stavbno fizično infrastrukturo drugega operaterja.

23Tožnik v pripravljalni vlogi z dne 8. 11. 2021 povzema dopis stranke z interesom z dne 30. 8. 2018 (opomba 3), kot dokaz svojih navedb o ponujenem dostopu, iz katerega pa izhaja, da stranka z interesom navaja, da bo do objektov primarno dostopala po pasivni infrastrukturi B., d.d. Dostop do objektov pa ni predmet odločanja z izpodbijano odločbo, zato se tožnik neutemeljeno sklicuje na tretji odstavek 91.a člena ZEKom-1 kot podlago za zavrnitev predloga stranke z interesom. Poleg tega je bilo na ogledu (zapisnik z dne 17. 1. 2020) ugotovljeno, da se v stavbi nahaja le stavbna fizična infrastruktura tožnika (do končnih uporabnikov), ki jo uporablja tudi B., d.d., ki zmanjšuje kapacitete PVC kanalov tožnika (B., d.d. je prisoten le v kanalih). Tožnik navaja, da obstaja stavbna fizična infrastruktura B., d.d. (kar je protiargument njegovi trditvi, da B., d.d. zmanjšuje prostor v njegovi stavbni fizični infrastrukturi, kar naj toženka ne bi upoštevala), vendar je bila na ogledu ugotovljeno, da se podkanal B., d.d. nahaja v vertikalnem kanalu tožnika C., kar pomeni, da B., d.d. na obravnavanih naslovih nima lastne stavbne fizične inrastrukture v smislu 60. točke 3. člena ZEKom-1. Ne glede na navedeno pa dopis z dne 30. 7. 2018, kljub drugačnemu zatrjevanju tožnika ne dokazuje, da je bil stranki z interesom, na naslovih iz odločbe ponujen dostop s strani drugega operaterja B., d.d. (da bi ji bil zanika tudi stranka z interesom).

24Tožnik se je v postopku skliceval na Pravilnik o storitvi najema stavbne fizične infrastrukture (Pravilnik) in njegovo določbo, da preboja zasedenega s kabli tožnika, ni mogoče najeti. Uvodoma sodišče soglaša s toženko, da so pravila Pravilnika pravila zasebnega pravnega subjekta na katere ni vezana, saj jo pri oblikovanju spornega pravnega razmerja veže zakon in pravo EU. Ker bi glede na tožnikov Pravilnik ne bilo možno vzpostaviti pravice dostopa do stavbne fizične infrastrukture, saj obseg zasedenosti preboja s kabli tožnika ne bi bil relevantni dejavnik, se je toženka pravilno opredelila, da je tak pogoj nepošten in ugotavljala njegovo zasedenost, ter ob ugotovitvi, da stopnja zasedenosti s kabli tožnika, omogoča tudi kable stranke z interesom, ne da bi se poslabšala varnost omrežja in manipulacija, odločila. Sodišče sprejema pri tem njeno stališče, da če je preboj dovolj velik, da tudi po namestitvi kablov lastnika fizične infrastrukture ostane na voljo dovolj nezasedenega prostora v preboju, je nezaseden prostor treba dati na razpolago drugemu operaterju (enako velja za PVC kanale).

25Toženka je glede na število prebojev (dva iz kleti v pritličje) in po en v nadaljevanju stavbe (iz pritličja v prvo nadstropje in v enakem številu po stavbi), njihovo velikost, število in velikost kablov tožnika, število in velikost kablov stranke z interesom, ob upoštevanju števila stanovanj v posameznem nadstropju (število kablov se iz nadstropja v nadstropje manjša), ob predpostavki, da bi bilo posamezno stanovanje povezano na omrežje obeh operaterjev, ugotovila, da bi bil najožje grlo preboj iz pritličja v prvo nadstropje. V tem preboju pa bi glede na izračun, po umestitvi tudi kablov stranke z interesom, ostalo na voljo še 53% razpoložljivega prostora, da se prepreči poškodbe kablov in omogoči vzdrževanje.

26Tožnik je v postopku in v tožbi izrazil zaskrbljenost v zvezi z zadostnim prostorom, ki bi ga v prebojih in PVC kanalih potreboval za tehnično rezervo in za dodatne širitve/nadgradnje omrežja, česar toženka ni upoštevala pri svojem izračunu nezasedenosti prebojev in PVC kanalov. Sodišče ugovora ne more upoštevati, saj iz izračuna izhaja, da je upoštevala število kablov na način, da tožnik lahko zagotovi optični kabel do vsakega stanovanja v večstanovanjski stavbi. V zvezi s toženim navajanjem, da tožniku mora ostati dovolj prostora za postavitev baznih postaj majhnih oddajnih moči, za vzpostavitev storitev pametnih stavb in dodatne storitve, ki jih še ni mogoče identificirati, pa je ugotoviti, da tožnik teh bodočih potreb, zaradi katerih bi potreboval v svojih prebojih oziroma PVC kanalih dodatni prostor, ni zatrjeval v upravnem postopku, zato jih toženka ni mogla upoštevati. Koliko pa jih je zatrjeval v vlogi z dne 21. 5. 2019 (tretja pripravljalna vloga z dne 6. 12. 2023), pa jih je zatrjeval nekonkretizirano in prostorsko nespecificirano, tako da jih toženka ni upoštevala pri izračunu v prostoru kanala. V zvezi s frekvencami, ki jih je tožnik pridobil (navaja v zadnji pripravljalni vlogi v upravnem sporu), pa sodišče ugovora ne more povezati z njegovimi dodatnimi potrebami, ki bi se nanašala na število oziroma obseg njegovih kablov v prebojih oziroma kanalih, kar bi kazalo na napačen izračun prostora. Poleg tega se sklicuje na frekvenco, ki mu je bila podeljena po izdaji izpodbijane odločbe, toženka pa je odločila na podlagi dejanskega stanja ob izdaji odločbe, sploh pa navaja, da bo za povezovanje baznih postaj z optičnimi kabli uporabljal obstoječo kabelsko fizično infrastrukturo (obravnavana zadeva pa se nanaša na stavbno fizično infrastrukturo).

27Nadalje tožnik ugovarja, da toženka ni izkazala obstoja prakse, da se preboji in kanali zasedajo približno do polovice, preostanek pa ostaja nezaseden za potrebe servisiranja in manipulacije s kabli. Sodišče sprejema v zvezi s tem navedbe toženke. V postopku se je presojalo, ali ima tožnik dovolj prostora za morebitno servisiranje in manipulacijo s kabli. Oceno, da prostor v prebojih in kablih po uvlačenju tudi kablov stranke z interesom to omogoča, je toženka podala po izvedbi ogleda, na podlagi svojega strokovnega znanja, ki ga ima kot nacionalni regulatorni organ, ter v skladu s svojo dolgoletno prakso, ki se je izoblikovala tekom reševanja postopkov. Ob tej oceni je upoštevala tudi pravila dobre prakse glede gospodarnega in pazljivega ravnanja s svojo in tujo lastnino, torej če operater lahko prepreči poškodbo svojih vlaken in jih vzdržuje pri 50% zasedenosti (s svojimi), potem je tudi po mnenju sodišča, lahko zaključila, da se v prebojih nahaja dovolj prostora za napeljavo še vlaken stranke z interesom, kot za kasnejše vzdrževanje vlaken obeh operaterjev. Sodišče torej sprejema stališče toženke, da ima tožnik v prebojih dovolj prostora za morebitno servisiranje in manipulacijo s kabli, stališče, ki ga je toženka sprejela izkustveno, na podlagi strokovnega znanja, ki ga ima, tožnik pa nasprotnega ni dokazal,niti v tožbi ne dokazuje, torej le neizkazano navaja. Sodišče torej ne sledi tožnikovemu ugovoru, da v prostoru, ki v prebojih oziroma kanalih ostaja, ne bo mogel svojih kablov servisirati, oziroma da manipulacija s kabli ne bo možna, niti da bi bila zaradi dodatne zasedenosti ogrožena varnost.

28V zvezi z nezasedenim prostorom v prebojih oziroma PVC kanalih tožnik ugovarja, da toženka ni upoštevala dejstva, da se na naslovih iz odločbe nahaja tudi B., d.d., ter kolikor bi to upoštevala, bi bilo namreč potrebno ugotoviti, da v prebojih in PVC kanalih ni prostora za prisotnost še stranke z interesom ter bi bila zasedena mnogo več kot polovica kapacitete preboja oziroma PVC kanala. Iz izpodbijane odločbe izhaja, da je toženka upoštevala pri svojih izračunih tudi prisotnost B., d.d. (stran 14 in 21 odločbe). Toženka je ugotovila, da je ozko grlo preboj iz pritličja v prvo nadstropje, tam pa ima B., d.d. svoj lasten preboj (oziroma ima lastne preboje med etažami), torej prisotnost B., d.d. zmanjšuje le kapacitete PVC kanalov, te pa ne predstavljajo ozkih grl (slika 29 in 30-ogled z dne 17. 1. 2020). Tožnik se torej na prisotnost B., d.d. kot razlog, ki zmanjšuje prostor v podbojih oziroma ugovor, ki ji naj bi utemeljeval, da za stranko z interesom ni prostora v njegovi stavbni fizični infrastrukturi napačno sklicuje.

29Tožnik navaja, da je tekom upravnega postopka zaradi pravilnosti izračuna zasedenosti prebojev oziroma PVC kanalov, večkrat predlagal postavitev izvedenca telekomunikacijske stroke, kar je toženka zavrnila. Sodišče ne sledi njegovemu ugovoru, da so zaradi nepostavitve izvedenca kršena procesna pravila, saj tožnik ni konkreten pri svojih navajanjih, katero dejstvo je pri izračunu razpoložljivega prostora toženka napačno upoštevala (npr. velikost preboja, kablov?).

30Nadalje tožnik ugovarja, da je izpodbijana odločba neizvršljiva, saj ni natančno določeno, koliko optičnih kablov mora tožnik predlagatelju dopustiti. Iz izpodbijane odločbe izhaja, da mora tožnik dopustiti namestitev do 24 optičnih kablov, koliko kablov pa bo stranka z interesom namestila, pa je odvisno od njenih potreb. Ne pomeni pa določitev števila kablov v razponu, z določenim maksimumom, da izrek odločbe ni izvršljiv.

31Tožnik je v postopku zahteval, da stranka z interesom v PVC kanalih vgradi podkanal, da se prepreči poškodba vlaken pri napeljavi kablov in njihovem vzdrževanju, in kabli obeh operaterjev ločijo. Stranka z interesom je temu ugovarjala, toženka pa je menila, da se namen, zaradi katerega je tožnik utemeljeval gradnjo podkanala, lahko doseže že z barvno ločenostjo kablov in povezovanjem v snope, tožnik pa bo morebitne poškodbe kablov lahko preprečil z nadzorovanjem izvedbe del stranke z interesom. Z nadzorom je možnost za poškodbe kablov majhna od te mere, da ne opraviči vgradnje posebnega kanala, s čemer se sodišče strinja. Glede na navedeno toženka tožniku ni naložila nesorazmernih obveznosti in prekomerno posegla v njegovo lastninsko pravico.

32Tožnik v tožbi navaja, da je že v postopku opozarjal, da zahteva predlagatelja z dne 30. 8. 2018 ni vsebovalo vseh obveznih sestavin prošnje za dostop, kot jih določa 4. člen Splošnega akta o dostopu do obstoječe fizične infrastrukture (Splošni akt) in tretji odstavek 93. člena ZEKom-1. Z obravnavano izpodbijano odločbo je toženka odločila o predlogu stranke z interesom na podlagi 91.a člena ZEKom-1, zato je za konkretni primer relevantna določba petega odstavka 91.a člena ZEKom-1, ta pa zahteve glede sestavin vsebine prošnje naslovljene na operaterja, ki naj omogoči dostop do stavbne fizične infrastrukture, ne določa. Tudi sklicevanje na zahtevek stranke z interesom (stranka z interesom je v svojem predlogu z dne 16. 11. 2018 zahtevala tudi dostop do obstoječe fizične infrastrukture in do neuporabljenih optičnih vlaken), ki ni predmet odločitve z izpodbijano odločbo, ni relevanten ugovor v zadevi in zato sodišče nanj ne odgovarja, niti se ne opredeljuje do po zatrjevanju tožnika podobnega primera, ki ga je toženka drugače vodila. Za sprožitev postopka po zahtevku, ki je predmet izpodbijane odločbe, toženka ni bila dolžna presojati popolnosti prošnje stranke z interesom dane tožniku, kot procesne predpostavke za sprožitev medoperaterskega spora.

33Tožnik ugovarja, da se toženka ni opredelila do njegovega ugovora, da obstajajo pravne ovire za dopustitev skupne uporabe stavbne fizične infrastrukture, kar je navajal že v odgovoru na predlog v upravnem postopku in se skliceval na služnostne pogodbe sklenjene z Mestno občino Ljubljana iz leta 2005 in 2006, ustanovljene le v korist tožnika in na soglasja, ki jih je pridobil D., d.o.o. (pravni prednik tožnika) v letu 2006 od etažnih lastnikov stavb na naslovih Ulica ..., na podlagi katerih je izvedel posege v stavbah in pripadajočih zemljiščih. Glede na odločitev z izpodbijano odločbo bi lahko pravno oviro predstavljala zgolj soglasja, na podlagi katerih je pravni prednik tožnika izvedel posege v stavbah. Vendar je tožnik navedeno oviro zgolj zatrjeval in soglasij, iz katerih bi bilo razvidno, da skupna uporaba stavbne fizične infrastrukture ni možna, ker je uporaba nepremičnin s strani lastnikov nepremičnin dovoljena zgolj tožniku, ni predložil. Ne glede na navedeno, je v zadevi bistveno, da je toženka obravnavala razmerje med operaterjema, lastnikom stavbne fizične infrastrukture - tožnikom in stranko z interesom, ki je predlagala souporabo te stavbne fizične infrastrukture. Z odločitvijo, oblikovanjem njunega pravnega razmerja ni poseženo v pravice tretjih, saj se za uresničitev odločitve ne širi stavbna fizična infrastruktura in posegov v stavbe ne bo. Tožnik pa tako in tako zatrjuje, da se je vsebina soglasja nanašala na posege v stavbah. Sodišče zato ne sledi tožniku, da izpodbijana odločitev ne dosega standarda obrazloženosti, ker se toženka ni opredelila do pravnih ovir. Tožnik le teh ni izkazal do stopnje, da bi toženka lahko menila, da bi bile za odločitev v obravnavani zadevi relevantne. Tožnik v pripravljalni vlogi točka (XII.) navaja, da bodo v stavbah potrebna dodatna dela, ki jih bo stranka z interesom izvedla v stavbah in si v tem delu zgradila lastno infrastrukturo. Katera so ta dela tožnik ne navede, vendar tudi kolikor jih bo stranka z interesom morala izvesti, to ne pomeni, da ji to preprečujejo že pridobljena soglasja D., d.o.o. Že v upravnem postopku je tam predlagatelj (odgovor z dne 22. 1. 2019) navedel, da se zaveda, da bo elemente povezav, ki bi bili za izvedbo načrtne povezave potrebni, moral zgraditi sam, sprejema pa tudi dejstvo, da bo moral urediti tudi vsa razmerja do tretjih, kolikor bi to glede na dejansko in pravno situacijo moral storiti.

34Tožnik posebnih ugovorov zoper odločitev v tretji točki izreka ne navaja. Celo izpostavlja, da kolikor bi sodišče odločilo, da prva točka izreka izpodbijane odločbe ostane v veljavi, potem se strinja s ceno in pogoji plačila, kot izhajajo iz tretje točke izreka odločbe.

35Stroške postopka je toženka odmerila na podlagi 114. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP). Upoštevala je, da gre za spor med dvema operaterjema z nasprotnim interesom, in da je predlagatelj postopka uspel z enim zahtevkom, z zahtevkom za dostop do stavbne fizične infrastrukture, ni pa uspel z dvema zahtevkoma, zato mora stroške v sorazmerju s tistim delom, v katerem ni uspel trpeti, to je dve tretjine stroškov tožnika. Po drugi strani pa je tožnik v postopku uspel v dveh tretjinah in mora torej stranki z interesom povrniti eno tretjino njegovih stroškov. Tožnik ugovarja, da je A., d.d. dosegel 33% uspeh. Pritrjuje organu, da je po temelju ta uspeh 33%, ne pa po višini, saj je uspel le na 12 naslovih, torej po višini le 18%, in bi torej toženka morala nižji uspeh po višini upoštevati pri izračunu stroškov.

36Sodišče s tožnikom ne soglaša, da bi uspeh po naslovih morala toženka upoštevati, saj iz poteka postopka ne izhaja, da so nastali posebni stroški zaradi uveljavljanja zahtevka spočetka na 66 naslovih, odločeno pa je bilo le o 12. Toženka, s čemer so stranke soglašale, je odločila glede na dejansko stanje, kot ga je ugotovila na referenčnem naslovu Ulica.... Pri odločanju o stroških postopka je torej pravilno izhajala iz stališča, da so stroški postopka nastali zaradi ugotavljanja temelja zahtevka. Kolikor je imel tožnik stroške, ki so mu nastali zaradi "prepozne" utesnitve števila naslovov, bi to moral konkretizirano zahtevati. Res šesti odstavek 114. člena ZUP določa, da če se postopek ustavi zaradi umika zahteve ali pravnega sredstva stranke, na zahtevo katere je bil postopek uveden, trpi stranka vse stroške, ki so nastali do ustavitve postopka, vendar stranka z interesom, ko je utesnila svoj zahtevek le na 12 naslovov, zahtevka ni umaknila, zato se tožnik na navedeno določbo, kot pravno podlago napačne odločitve, nepravilno sklicuje.

37Glede na navedeno je sodišče tožbo zavrnilo na podlagi prvega odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1), ker je ugotovilo, da je bil postopek pred izdajo izpodbijane odločbe pravilen ter da je odločba pravilna in na zakonu utemeljena.

K točki II. izreka:

38Odločitev o stroških postopka tožnika temelji na določbi četrtega odstavka 25. čelna ZUS-1, po katerem v primeru, če sodišče tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.

K točki III. izreka:

39O stroškovnem zahtevku stranke z interesom je sodišče odločalo na podlagi določbe 154. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP), ki se na podlagi prvega odstavka 22. člena ZUS-1 uporablja v postopku v upravnem sporu. Prvi odstavek 154. člena ZPP določa, da mora stranka, ki v pravdi ne uspe, nasprotni stranki in njenemu intervenijentu povrniti stroške. V predmetnem upravnem sporu je stranka z interesom nastopala na strani toženke. Ker tožnik s tožbo zoper njen akt ni uspel, je glede na načelo uspeha v pravdi dolžan povrniti njene stroške postopka. Sodišče je zato v nadaljevanju preverjalo potrebnost stroškov stranke z interesom, ki je v upravnem sporu vložila odgovor na tožbo in pripravljalne spise in se udeležila razpisane glavne obravnave. Stroški stranke z interesom, ki so ji nastali z odgovorom na tožbo se izkažejo za nepotrebne (prvi dostavek 155. člena ZPP), saj vsebinskih navedb, ki bi se nanašale na neutemeljenost tožbe, ki niso bile vsebovane že v upravni odločbi, stranka z interesom ni podala. Potrebni pa so bili stroški v zvezi s pristopom na glavno obravnavo, ki jo je sodišče razpisalo, stranka z interesom pa po pooblaščencu udeležila (500 točk-Tarifna številka 33 povečani za 22% DDV).