UPRS Sklep I U 245/2024-49

I. Ugotovi se, da dokumenti z oznako ID o-55057 Izračun A., ID 0-19639 RE: Podizvajalec A., ID 0-55060 Podizvajalec A., ID 0-55062 Podizvajalec B., ID 0-55067 RE: Podizvajalec A., Podizvajalec B., ID 0-55068 Podizvajalec B., ID 0-55069 Linija 1009 in 1010.pdf, ID 0-50479 RE: Tender lot 5.eml, ID 0-50480 DN POCITNICE XM.xlsx; ID 0-50481 PN NEDELJA.xlsx, ID 0-50482 PN SOBOTA.xlsx, ID 0-50483 PN ŠOLSKE POČITNICE xlsx, ID 0-50484 PN ŠOLSKI POUK.xlsx, ID 0-50485 B. - STRATEŠKO PLANIRANJE RAZPIS 2021.xlsx, ID 0-50486 URE.xlsx, ID 0-1547545 TENDER lot 5.eml, ID 0-1561561 RE:TENDER lot 5.eml, ID 0-1561562 POJASNILA RAZPIS C., ID 0-1561566 RE: TENDER lot5.eml, ID: 0-1561567 DN POCITNICE KM.xlsx, ID 0-1561568 PN NEDELJA.xlsx, ID 0-1561569 PN SOBOTA.xlsx, ID 0-1561570 PN ŠOLSKE POČITNICE.xlsx, ID 0-1561571 PN ŠOLSKI POUK.xlsx, ID 0-1561572 STRATEŠKO PLANIRANJE RAZPIS 2021.xlsx, ID 0-1561573 URE.xlsx, ID 0-1561886 RE TENDER lot 5.eml in ID 0-1561887 A._revizija.xslx, ID 9-941345 O izračunu cestnine v AS.eml, ID 9-941346 O izračunu cestnine v AS.docx, ID 0-1538318 sklop 5 brainstorming za revizijo.eml, ID 0-1538319 sklop 5 brainstorming za revizijo.eml in ID 0-1139405 sklop 5 brainstorming za revizijo AS X.docx,

predstavljajo privilegirano komunikacijo in se pošljejo nasprotni stranki Č., d.o.o., ...

II. Ugotovi se, da dokumenti z oznako: ID 0-18487 RE:KM AVTOCESTA.eml, ID 0-50363 FW:KM AVTOCESTA.eml, ID 0-1547536 RE:KM AVTOCESTA.eml, ID 0-1506992 sklop 5 - A.-Ponudba obrazec 2xlsx, ID 1-125678, ID 0-6578, ID 0-57291, ID 0-57293 Briefly on dumping.eml, ID 2-75030, ID 2-74069 Mail to D.eml,

ne predstavljajo privilegirane komunikacije in se pošljejo predlagatelju Javni agenciji Republike Slovenije za varstvo konkurence.

III. Zahteva za odločitev o utemeljenosti sklicevanja na privilegirano dokumentacijo za dokument z oznako ID 0- 1561774 se zavrne.

IV. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

1Javna agencija Republike Slovenije za varstvo konkurence (v nadaljevanju predlagatelj) v zahtevi za presojo obstoja privilegirane komunikacije navaja, da je 21. 6. 2023 zaradi domnevne kršitve 8. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (v nadaljevanju ZPOmK-2) in 102. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije (v nadaljevanju PDEU), opravila preiskavo v prostorih Č., d.o.o. (v nadaljevanju nasprotna stranka). Iz vloge, prejete 4. 4. 2022, je namreč izhajalo, da je nasprotna stranka v Sklopu 5 javnega naročila za izbiro koncesionarjev za izvajanje gospodarske javne službe javni linijski prevoz potnikov na območju Republike Slovenije oddala ponudbo s tako nizko ceno, ki nima podlage v ekonomiki oziroma v konkurenčnih prednostih, in je bila podana izključno z namenom izključitve konkurenčnega ponudnika. Navaja, da je naročnik sprva sprejel ponudbo nasprotne stranke in ponudbo konkurenčnega ponudnika zavrnil. Vendar je 8. 9. 2022 sprejel novo odločitev, s katero je Sklop 5 oddal konkurenčnemu ponudniku, ponudbo nasprotne stranke pa zavrnil kot nedopustno, ker je ponudbena cena notranje nekonsistentna in nasprotna stranka ni podala elementov, iz katerih bi bilo pri posameznih postavkah stroškovne cene mogoče preveriti, ali gre za neobičajno nizko ceno.

2Trdi, da je med preiskavo pridobil kopije več elektronskih dokumentov, med katerimi se po zatrjevanju nasprotne stranke nahaja tudi privilegirana komunikacija. Ker je pooblaščena oseba predlagatelja presodila, da ne gre za take dokumente, so bili vloženi v dve zapečateni kuverti, na kateri sta se podpisali pooblaščena oseba in podjetje, kar prilaga k svoji zahtevi. Zastopa namreč stališče, da je po 58. členu ZPOmK-2 privilegirana zgolj tista komunikacija, ki se je odvila neposredno med odvetnikom in stranko ter v zvezi s konkretnim postopkom, ki ga vodi predlagatelj. Trdi, da niti eden od dokumentov ni tak, saj pri nobenem ni kot naslovnik oziroma avtor naveden odvetnik nasprotne stranke. Pri tem tudi vsi dokumenti, izmenjani med odvetnikom in podjetjem, celo če se nanašajo na konkretni postopek, ne predstavljajo privilegirane komunikacije, če se ne nanašajo na pravico podjetja do obrambe v konkretnem primeru.

3Opozarja na stališča naslovnega sodišča,¹ ki se je sklicevalo na sodbe Splošnega sodišča Evropske Unije (v nadaljevanju SSEU) v zadevah AM&S Europe Limited proti Komisiji (T-155/97), Hilti AG (T-30/89), Akzo Nobel Chemicals Ltd. in Akros Chemicals Ltd. proti Komisiji (T-125/03 in T-253/03). Iz te prakse tudi izhaja, da je treba izjeme obravnavati restriktivno in da je dokazno breme, da je določen dokument predmet privilegirane komunikacije, na podjetju.

4Nasprotna stranka v odgovoru na zahtevo navaja, da mora sodišče v obravnavanem primeru zahtevo presojati po 32. členu Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK-1)² in ne po 58. členu ZPOmK-2. Trdi, da je treba v skladu z namenom instituta kot privilegirano upoštevati komunikacijo, ki se nanaša na isti historični dogodek, kot ga preiskuje agencija. Zatrjuje, da se je preiskava tega dogodka začela že maja 2021, s spremljanjem skladnosti predpisov, ki so bili podlaga za javni razpis, s pravili konkurence. Konec tega leta se je z odvetnikom posvetovala o skladnem ravnanju v postopku prijave na javni razpis. Kot posledica tega nasveta pa so nastale listine poimenovane "Briefly on dumping". Navaja, da je sicer večina listin nastala v komunikaciji med zaposleni, vendar izključno zaradi potreb odvetnika za pripravo odgovora na zahtevo za revizijo, za pripravo revizije zoper novo odločitev naročnika, s katero je spremenil prvotno odločitev in naročilo oddal konkurentu ter za pripravo odgovora na zahtevo predlagatelja za posredovanje podatkov. Uveljavlja, da mora sodišče presojati tudi zakonitost predlagateljevega ravnanja, in trdi, da je s tem, ko je določene listine zasegel mimo odredbe sodišča, izpolnil pogoj, da se komunikacija med stranko in odvetnikom nanaša na ta postopek.

5Predlagatelj je 8. 3. 2024 na to vlogo odgovoril, stranki pa sta 18. 3. 2024 v zvezi z dokaznimi predlogi, ki sta jih podali na prvem naroku, vložili še dve vlogi. Podrobneje bo sodišče trditve predlagatelja in nasprotne stranke obravnavalo v nadaljevanju.

6Sodišče je v obravnavani zadevi opravilo dva naroka za glavno obravnavo, na katerih je vpogledalo v listinsko dokumentacijo v spisu, razen v listino z naslovom prošnja za prednostno obravnavo - JN za izbiro koncesionarjev za izvajanje gospodarske javne službe (kar je predlagal predlagatelj) in v listino z naslovom izjasnitev izbranega ponudnika z dne 19. 4. 2022 od strani 23 do 25 (kar je predlagala nasprotna stranka). Gre za dokazna predloga, ki sta ju stranki podali po koncu prvega naroka za glavno obravnavo. Tej zavrnitvi je ugovarjala nasprotna stranka.

7Po četrtem odstavku 286. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) v zvezi s prvim odstavkom 22. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) lahko stranke tudi po prvem naroku za glavno obravnavo navajajo nova dejstva, predlagajo nove dokaze in uveljavljajo ugovore zaradi pobota in zastaranja, vendar le, če jih brez svoje krivde niso mogle navesti na prvem naroku ali če njihova dopustitev po presoji sodišča ne bi zavlekla reševanja spora.

8Nasprotna stranka je s tem v zvezi zatrjevala, da se je šele na prvem naroku pokazala potreba, da se razčiščujejo določena vprašanja in da naj bi sodišče na prvem naroku dalo drugačna pojasnila glede narave postopka ter da izvedba tega dokaza tudi ne bi nesorazmerno podaljšala postopka. Sodišče te navedbe zavrača, saj je nasprotna stranka že v odgovoru na zahtevo zatrjevala, da je za privilegirano komunikacijo pomembno, da se nanaša na isti historični dogodek, kot ga preiskuje agencija. Trdila je, da gre za isti historični dogodek, ker je bila v postopku oddaje javnega naročila primorana odgovarjati na očitke o tem, da je bila ponujena cena prenizka. Da je na revizijo odgovorila, je med drugim dokazovala tudi s prvo stranjo izjasnitve z dne 19. 4. 2022. Glede na to pa so njene navedbe, da naj bi se šele na prvem naroku izkazalo, katera dejstva so pravno relevantna, neutemeljene in ne izkazujejo, da dokazovanja z nekaj dodatnimi stranmi te listine brez svoje krivde ne bi mogla predlagati na prvem naroku. Prav tako neutemeljena je posplošena trditev, da naj bi sodišče na prvem naroku dalo drugačna pojasnila o naravi postopka, pri čemer ni jasno, v katerem postopku bi stranke sploh lahko predlagale nove dokaze brez vseh časovnih omejitev.

9Kar se tiče trditve, da dopustitev izvedbe tega dokaza ne bi nesorazmerno zavlekla reševanja spora, pa sodišče sledi stališču, da mora dopustiti prepozno navedbo oziroma dokaz, če je očitno (ugotovljivo brez napora), da bi postopek tudi brez zamude trajal enako dolgo. Če obstaja možnost, da bi prav zaradi zamude pri navedbah strank prišlo do zamud in zapletov v postopku, je treba odločiti v prid prekluziji.³Po presoji sodišča je možnost zamude obstajala, saj sta stranki na koncu prvega naroka predlagali, v katere listine naj sodišče še vpogleda, sodišče pa jima je naložilo, naj jih posredujeta v 3 dneh. Glede na to sta bili stranki pripravljeni, da bo sodišče kot dokaz izvedlo kvečjemu vpogled v te listine. Zato bi moralo, če bi vpogledalo v listino, ki ni bila pravočasno predlagana, predlagatelju dovoliti rok za izjasnitev, kar bi postopek podaljšalo, saj bi bil lahko potreben nov narok. Ni izključeno, da bi nato predlagatelj na novem naroku (ali tik pred njim, saj mora sodišče spoštovati kratke roke) v odgovor predložil nov dokaz. Pri tem je treba v zvezi s presojo sorazmernosti podaljševanja roka upoštevati, da mora sodišče po 58. členu ZEKom-2 o zadevi odločiti hitro. Tega ne more, če stranke še po prvem naroku predlagajo nove dokaze, čeprav bi to lahko storile že bistveno prej.

10Ker je sporno, ali gre za privilegirano komunikacijo, vpogled v dokumentacijo v dveh kuvertah (označenih z A2 in A3),⁴ ki so zapečatene prispele na sodišče, predlagatelju ni bil omogočen. Enako velja za prevod listin ID 1-125678, ID 0-6786, ID 0-57291, ID 0-57293 "Briefly on dumping.eml", ID 2-75030 in ID 2-74069 "Mail to D.eml".

11Kljub nasprotovanju predlagatelja je sodišče zaslišalo priče E. E., F. F. in G. G. Predlagatelj je zatrjeval, da so ti dokazi neprimerni, ker je treba to, ali gre za dokument v zvezi s pravico do obrambe v postopku pred agencijo, razbrati izključno iz njegove vsebine, ki je z zaslišanjem ni mogoče dokazati. Poleg tega naj bi zaslišanje prič kršilo načelo kontradiktornosti. Ugovarjal je, da priče ne morejo izpovedovati o svetovanju odvetnika dne 29. 11. 2021 v zvezi z izpostavljenimi vidiki prijave na razpis, ker to ni v povezavi s pravico do obrambe v postopku.

12S tem v zvezi je sodišče upoštevalo ustaljeno prakso, po kateri mora to, da gre za privilegirano komunikacijo nedvoumno izhajati iz vsebine listin ali iz okoliščin, v katerih so bile pripravljene in najdene. Iz odgovora nasprotne stranke na zahtevo pa jasno izhaja, da s pričami ne dokazuje vsebine listin. To bi bilo nedopustno in sodišče, kot je pojasnilo na naroku, tovrstnih (predlagateljevih) vprašanj ne bi dovolilo. Zato je tudi s strani predlagatelja izražena bojazen, da bi se z izvajanjem teh dokazov na obravnavi navzoči pooblaščenci seznanili z vsebino listin in zato o zadevi ne bi mogli odločati, odveč. Nasprotna stranka s pričami dokazuje okoliščine, v katerih so listine nastale, kar je po presoji sodišča mogoče in primerno. Seveda pa je treba te okoliščine presojati v povezavi z vsebino listin.

13Predlagatelju se je zdel dokaz z zaslišanjem E. E. in F. F. povsem neprimeren tudi zato, ker sta zaradi delovnega razmerja lojalna, kar naj bi vplivalo na njuno izpovedbo. Trdil je, da bi lahko E. E. glede na svoj položaj v podjetju sam prišel do določenih zaključkov. Edini dokaz o nasprotnem naj bi bilo njegovo zaslišanje, v katerem bo po naravi stvari navedbe stranke zgolj ponovil. Zato nič, kar bi izpovedal, po predlagateljevem mnenju ne more dokazati obstoja privilegirane komunikacije, tako stališče pa ne more predstavljati vnaprejšnje dokazne ocene, ker naj bi bilo glede na vsebino postopka edino logično.

14Tudi ti argumenti predlagatelja zoper zaslišanje predlaganih prič glede na ustaljeno sodno prakso Vrhovnega sodišča niso utemeljeni. Pravica predlagati dokaze in njihovo izvajanje v sodnem postopku je del pravice do izjave strank v postopku, zagotovljene v okviru 22. člena Ustave.⁵ Sodišču ni treba izvajati le dokazov, ki so a) nepotrebni, ker je dejstvo že dokazano; b) nerelevantni, ker dejstvo, ki naj bi ga dokazovali, za odločitev ni pravno odločilno ali c) popolnoma neprimerni za ugotovitev določenega dejstva. Pri tem je potrebna še posebna previdnost, saj se zavrnitev ne sme pretvoriti v vnaprejšnjo dokazno oceno⁶.

15Navedeno pomeni, da sodišče ne sme vrednotiti uspeha predlaganega dokaza pred njegovo izvedbo na kontradiktorni glavni obravnavi (vnaprejšnja dokazna ocena). Prepoved tovrstnega vnaprejšnjega opredeljevanja, ne da bi se sodišče z dokazom seznanilo (ga izvedlo), izhaja tudi iz 8. člena ZPP, na podlagi katerega sodišče o tem, katera dejstva se štejejo za dokazana, odloči po svojem prepričanju na podlagi vestne in skrbne presoje vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj ter na podlagi uspeha celotnega postopka.⁷ Vrhovno sodišče pa je zavzelo tudi jasno stališče v z zvezi z neprimernostjo zaslišanja zakonitega zastopnika, ki je (najmanj) enako lojalen družbi, kot ostali, ki so pri njej zaposleni. Zavrnitev tega dokaznega predloga kot neprimernega, češ da bi se lahko upoštevala ustrezna listinska dokazila, po presoji tega sodišča pomeni vnaprejšnjo opredelitev o dokazni vrednosti, prepričljivosti, pomenu in potencialnem vplivu dokaza na končno oceno.⁸

16Ker se v obravnavani zadevi na podlagi prvega odstavka 22. člena ZUS-1 vodi postopek po ZPP, sodišče kot nepomembno zavrača tudi sklicevanje predlagatelja na kazenski postopek. Pri tem pripominja, da predlagatelj s sklicevanjem na pravila kazenskega postopka o izvajanju dokazov, v bistvu navaja to, kar izhaja iz tudi sodne prakse Vrhovnega sodišča v postopkih po ZUS-1. Namreč, da ni treba izvesti tistega dokaza, ki na odločitev ne bi mogel vplivati, četudi bi bilo to, kar iz dokaza izhaja, resnično.⁹ Sodišče bi torej v obravnavani zadevi lahko vnaprej zavrnilo zaslišanje predlaganih prič le, če bi sledilo trditvam predlagatelja, da mora to, da gre za privilegirano komunikacijo izhajati izključno iz vsebine listin. V tem primeru tisto, kar je želela nasprotna stranka s pričami dokazovati, ne bi moglo vplivati na drugačno odločitev. Vendar takega dokaznega pravila ne določa niti ZPOmK-2 niti noben drug predpis. Slovenski pravni red namreč (razen izjemoma) ne pozna formalnih dokaznih pravil.

17Prav tako sodišče zavrača navedbe predlagatelja, da je z zaslišanjem prič kršeno načelo kontradiktornosti, ker da je edini udeleženec, ki ni seznanjen z vsebino spornih dokumentov, tako da pričam ne more zastavljati vprašanj o tem. Uravnoteženje položaja, v katerem predlagatelj nima vpogleda v dokumente, je v obrnjenem dokaznem bremenu, ko mora to, da gre za privilegirano komunikacijo, dokazati nasprotna stranka. Pri tem dokazovanju je omejena s tem, da se pri svojih izjavah ne more sklicevati na vsebino dokumentacije. Status privilegirane dokumentacije se namreč lahko ohrani le, dokler njena vsebina ni razkrita.

18Sodišče pa je zavrnilo zaslišanje predlagateljevega zakonitega zastopnika H. H., ki naj bi izpovedoval o tem, da naj bi agencija že v maju 2021 izvajala aktivnosti v zvezi z nadzorom priprave predpisov, ki so bili podlaga za objavo naročila ter da je agencija vse od objave javnega naročila spremljala dogajanje v okviru javnega naročila, vključno z identifikacijo morebitnih ravnanj udeležencev javnega natečaja, ki bi sodili v pristojnost obravnave agencije, saj ta dejstva za odločitev v obravnavani zadevi niso pravno pomembna. Po presoji sodišča namreč tako ravnanje agencije ni postopek, v zvezi s katerim bi lahko nastala privilegirana komunikacija.

19Zaslišanje I. I., ki naj bi izpovedal glede pooblastil E. E. in načina preverjanja pravne in regulatorne skladnosti v družbi Č., d.o.o. ter s tem povezanimi aktivnostmi, je zavrnilo, saj to, ali naj bi navedena oseba E. E. posebej naročila komunikacijo z odvetnikom in ali naj bi imel za to splošno pooblastilo, ni pravno relevantno. Relevantno je, ali je bila komunikacija dejansko opravljena in ali se nanaša na predmet postopka.

20Sodišče je zavrnilo tudi dokazni predlog nasprotne stranke, naj predlagatelju naloži, da predloži celotno vsebino upravnih spisov št. 15/2021, št. 3060-11/2022 in št. 3062-6/2023, ker naj bi mu agencija vpogled v te zadeve onemogočila, zaradi česar naj se ne bi mogla celovito opredeliti do vprašanja, kdaj jo je agencija začela preiskovati. Stranka lahko namreč po 42. členu ZPOmK-2 pridobi vpogled v spis z dnem izdaje sklepa o uvedbi postopka oziroma po odločitvi direktorja celo kasneje. Ker sklep o uvedbi postopka še ni bil izdan, je tak dokaz nedopusten. Nasprotna stranka je zavrnitvi izvedbe tega dokaza ugovarjala, češ da ji je s tem, ko predlagatelj ne izda sklepa o uvedbi postopka, kršena pravica do obrambe. Vendar zakonitost vodenja postopka agencije ni predmet presoje sodišča v obravnavani zadevi. Pri tem sodišče zgolj pripominja, da iz sodne prakse SSEU in Sodišča Evropske Unije (v nadaljevanju SEU) izhaja, da pravica do obrambe niti v primeru, ko se naslovniku omogoči seznanitev s spisom komisije šele po tem, ko je prejel obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, ni kršena.¹⁰ Nasprotni stranki ni kršena niti pravica do obrambe v tem postopku, saj se, kot bo sodišče pojasnilo v nadaljevanju, privilegirana komunikacija nanaša tudi na listine, ki so nastale pred uvedbo postopka, pod pogojem, da se nanašajo na njegov predmet. Zato okoliščina, kdaj se je postopek začel, dejansko ni pomembna, ampak je pomembno, ali je postopek v teku.

21Zahteva je delno utemeljena.

I. Glede zakona, ki ga je treba uporabiti, in postopka, v katerem se odloča o utemeljenosti zahteve

Povzetek bistvenih navedb strank

22Nasprotna stranka trdi, da je treba v obravnavani zadevi uporabiti 32. člen ZPOmK-1 in ne 58. člen ZPOmK-2. To utemeljuje s tem, da so vsi dokumenti, ki so bili predloženi Upravnemu sodišču, nastali pred 26. 1. 2023, ko se je začel uporabljati ZPOmK-2. Navaja, da gre za vsebinske dokumente in ne bi bilo v skladu z načelom pravne varnosti, če se v času njihovega nastanka ne bi mogla zanesti na tedaj veljavno ureditev. Uveljavlja tudi, da je predlagatelj v postopku pred njim le posplošeno ugovarjal obstoju privilegirane komunikacije in da je z novimi navedbami, s katerimi v tem postopku argumentira, da gre za privilegirano komunikacijo, prekludiran.

23Predlagatelj temu nasprotuje iz razloga, ker je postopek začel v letu 2023, torej po začetku uporabe ZPOmK-2. Trdi, da se v času presoje veljaven zakon uporabi tudi zato, ker je ugotavljanje privilegirane komunikacije procesno pravo. Poleg tega navaja, da s spremembo 58. člena ZPOmK-2 ni prišlo do spremembe materialnega predpisa, tj. 32. člena ZPOmK-1, ampak le do uskladitve s sodno prakso Evropske unije, ki so ji sledila tudi slovenska sodišča. Trdi, da sodišče ne bi smelo odločati na glavni obravnavi, ker je to v nasprotju z naravo postopka. Enako kot nasprotna stranka pa ugovarja prekluziji navajanja "novih" dokazov v sodnem postopku.

Presoja sodišča

24V tretjem odstavku 32. člena ZPOmK-1 in v tretjem odstavku 58. člena ZPOmK-2, je (bilo) določeno enako, tj., da o utemeljenosti ali neutemeljenosti sklicevanja na privilegirano komunikacijo odloči Upravno sodišče Republike Slovenije v Ljubljani v 15 dneh od dneva, ko je agencija vložila zahtevo. Agencija zahtevi priloži zapečateno kuverto.

25Postopek ugotavljanja utemeljenosti zahteve, da je komunikacija privilegirana, je tako po ZPOmK-2 kot po ZPOmK-1 poseben sodni postopek, v katerem sodišče odloči o sporu med agencijo in preiskovanim podjetjem o privilegirani naravi dokumentov. Edini postopek o tem sporu je sodni postopek, ki se začne (šele), ko agencija pri sodišču vloži zahtevo za presojo utemeljenosti sklicevanja na privilegirano komunikacijo. Če bi obstajal še kakršenkoli postopek pred tem, agencija ne bi nastopala na aktivni, temveč na pasivni strani.

26Ker se postopek ugotavljanja utemeljenosti zahteve za priznanje privilegirane komunikacije začne z zahtevo, vloženo pri Upravnem sodišču, mora sodišče upoštevati določbe predpisa, ki velja na dan odločanja, saj je šele v trenutku izdaje sklepa sodišča odločeno, ali so izpolnjeni pogoji, da se dokumentacija obravnava kot privilegirana. V tem trenutku velja ZPOmK-2, ki je stopil v veljavo 22. 10. 2022 in se uporablja od 26. 1. 2023.

27Po prvem odstavku 22. člena ZUS-1 se v upravnem sporu uporabljajo določbe zakona, ki ureja pravdni postopek, kolikor ta zakon ne določa drugače. Predlagatelj nima prav, ko trdi, da sodišče v tovrstnih postopkih ne bi smelo izvesti glavne obravnave, ker da naj to ne bi bilo primerno in potrebno in da bi lahko povsem enostavno odločilo o privilegirani komunikaciji, kot že doslej.¹¹ Po ZPP je glavna obravnava pravilo. Enako velja za upravni spor, tudi kadar se v njem presoja zakonitost upravnega akta, saj je mogoče odločiti brez glavne obravnave le v primerih, določenih v 59. členu ZUS-1. ZPOmK-2 nima določb, v katerih bi bil postopek ugotavljanja utemeljenosti sklicevanja na privilegirano komunikacijo urejen drugače in bi izključil obveznost sodišča, da odloča po opravljeni na glavni obravnavi.

28Ker sodišče v tem postopku ne presoja zakonitosti upravnega akta, zavrača tudi ugovore predlagatelja, ki se je v zvezi z "novimi dokazi" skliceval na 52. člen ZUS-1, saj v tem primeru pravilo, ki ga določa ta določba ZUS-1, ne more veljati.¹² Glede prekluzije dejstev in dokazov velja pravilo iz 286. člena ZPP.¹³ Iz enakih razlogov sodišče zavrača navedbe nasprotne stranke iz vloge z dne 18. 3. 2024, da naj bi bil predlagatelj prekludiran z navajanjem novih razlogov za zavrnitev ugovora privilegirane komunikacije. Drži, da lahko agencija listine, za katere podjetje po njeni oceni dokaže, da so privilegirana komunikacija, vrne podjetju. Vendar zaradi tega še ne gre za formalen postopek, v katerem bi veljala pravila Zakona o splošnem upravnem postopku. Ker agencija ne odloča z upravnim in sploh z nobenim aktom, pa pred vložitvijo zahteve tudi ni dolžna navajati konkretnih vsebinskih razlogov za zavrnitev ugovora preiskovane osebe, da je zasežena dokumentacija privilegirana. Zato pravica nasprotne stranke do izjave ni bila kršena.

29Prav tako je treba po povedanem kot neutemeljen zavrniti ugovor nasprotne stranke, da naj bi bila v postopku, ki naj bi tekel pred predlagateljem, storjena procesna kršitev, ker naj bi slednji zgolj posplošeno nasprotoval temu, da je zasežena dokumentacija privilegirana komunikacija in naj bi se že zaradi te kršitve štelo, da je zasežena komunikacija privilegirana. Ker postopek pred predlagateljem ni tekel, tudi te kršitve ni bilo.

II. Glede zakonitosti pridobivanja dokazov

Povzetek bistvenih navedb strank

30Nasprotna stranka navaja, da naj bi predlagatelj pri opravljanju preiskave prekoračil odredbo Okrožnega sodišča v Ljubljani opr. št. I Kpd 41330/2023 z dne 14. 6. 2023 (v nadaljevanju sodba odredba) in iskal dokumente z uporabo ključnih besed (kartel, omejevalni dogovor, agree, D., idr.), ki se nanašajo na omejevalne sporazume, kar ni povezano z očitkom zlorabe prevladujočega položaja z določitvijo predatorske cene. Na podlagi teh besed naj bi našel dokumenta ID 2-75030 in ID 2-74069. Trdi, da mora naslovno sodišče v tem postopku presojati tudi, ali je agencija listine pridobila nezakonito.

31Predlagatelj temu oporeka, češ da zakonitost oziroma nezakonitost pridobljenih dokazov ni predmet postopka in da je irelevantno, katerih iskalnih pojmov ne bi smel uporabiti. Navaja, da bi Upravno sodišče, če bi v tej fazi presojalo zakonitost postopka, prekoračilo svojo pristojnost. Zgolj iz previdnosti dodaja, da ga uporaba drugih protikonkurenčnih izrazov poleg tistih, ki se nanašajo na kršitve 8. člena ZPOmK-2, ne ovira, da ne bi pridobil dokazov, ki se nanašajo na to kršitev. Iz vseh pridobljenih dokumentov, vključno z ID 2-75030 in ID 2-74069, izhaja, da se nanašajo na kršitev te določbe, do njih pa je prišel z uporabo izraza "tender", ki je bistvo javnega naročila.

Presoja sodišča

32Sodišče sodi, da se obstoj zatrjevane kršitve ne ugotavlja in ne presoja v postopku utemeljenosti oziroma neutemeljenosti sklicevanja na privilegirano komunikacijo. V tem postopku sodišče presoja le, ali je zapečatena dokumentacija privilegirana ali ne. Zakon ne vsebuje pravila, ki ga zatrjuje nasprotna stranka, tj. da naj bi agencija, če je dokument pridobljen nezakonito, zaradi nezakonitega ravnanja izpolnila pogoj, da se komunikacija med odvetnikom in stranko "nanaša na ta postopek", ker da je lahko podlaga za drug postopek. Sicer pa nasprotna stranka sama navaja, da se zaveda, da gre za vprašanje zakonitosti v preiskavi pridobljenih dokazov, kar ni predmet odločanja v postopku, ki se tiče privilegirane komunikacije. Zatrjevano kršitev, do katere naj bi prišlo v postopku preiskave, bo tako lahko uveljavljala v postopku, katerega predmet bo ugotavljanje očitane kršitve, če bo tak postopek uveden. Zato tudi ne drži, da naj bi bil namen privilegija izvotljen, če sodišče v tem postopku ne presoja, ali je bila dokumentacija zasežena zakonito.

III. Glede izvajanja preiskave

Povzetek bistvenih navedb strank

33Nasprotna stranka zatrjuje, da naj bi se preiskava nanašala tudi na aktivnosti predlagatelja, ki jih je izvajal od 17. 5. 2021 v zvezi z nadzorom priprave predpisov, ki so bili podlaga za objavo javnega naročila in spremljanjem dogajanja v okviru javnega naročila. Tedaj naj bi namreč nasprotno stranko obvestil o svojem stališču glede skladnosti Uredbe o načinu izvajanja gospodarske javne službe linijski prevoz potnikov v notranjem cestnem prometu, o koncesiji te javne službe in o ureditvi enotne vozovnice. V obvestilu je navedel, da bo agencija še naprej spremljala razvoj na trgu in vsebino sprejetega akta in če se bo izkazalo, da obstaja verjetnost kršitve pravil konkurence, tudi postopala skladno s pooblastili po ZPOmK-1.

34Po drugi strani predlagatelj v vlogi z dne 19. 2. 2024 navaja, da v trenutku, ko je od nasprotne stranke zahteval informacije, tj. 26. 4. 2024 oziroma, ko je nasprotna stranka prejela ta poziv (16. 5. 2024), zoper njo ni vodil postopka, saj sklepa o uvedbi postopka še ni izdal. Zato meni, da niti morebitna korespondenca, nastala po tem datumu, ne more predstavljati privilegirane komunikacije.

Presoja sodišča

35Po 58. členu ZPOmK-2 so iz preiskave izključena pisma, obvestila ali drugi načini komunikacije med podjetjem, zoper katero se izvaja preiskava, in njegovim odvetnikom v obsegu, v katerem se nanašajo na ta postopek, ter se nanašajo na pravico podjetja do obrambe. Za obstoj privilegirane komunikacije relevantna okoliščina je torej (tudi) ta, ali se zoper podjetje izvaja preiskava.

36V 49. členu ZPOmK-2 je določeno, da se preiskava uvede s sklepom o uvedbi postopka. Vendar pa lahko agencija, še preden izda sklep o uvedbi postopka, izvaja preiskovalni postopek, s tem da zahteva posredovanje podatkov (52. člen ZPOmK-2), zbira informacije (53. člen ZPOmK-2) ter na podlagi odredbe za preiskavo izvede nenapovedane preglede vseh podjetij (54. člen ZPOmK-2). Sodišče sodi, da je treba kot izvajanje preiskave obravnavati tudi ta dejanja agencije, saj so usmerjena v pridobivanje podatkov, ki so podlaga za formalni začetek postopka, ki lahko vodi do izreka administrativne sankcije. Tako izhaja tudi iz stališč SEU, ki je v zadevi C-403/18 P poudarilo, da pravica do varstva zaupnosti komunikacij med odvetnikom in njegovo stranko spada v okvir pravice do obrambe, ki jo je treba spoštovati od začetka predhodne preiskave.¹⁴ Nadalje iz zadeve T-451/20 izhaja, da tudi SSEU šteje, da se preiskovalna faza začne, ko komisija sprejme ukrepe, ki se navezujejo na očitek, da je bila storjena kršitev in da ukrepi, ki jih komisija sprejme v predhodni preiskovalni fazi, zlasti pregledov in zahteve po informacijah po naravi vključujejo očitek kršitve in imajo lahko pomembne posledice za položaj osumljenih podjetij. Zato je treba preprečiti, da bi bila pravica do obrambe nepopravljivo kršena v tej fazi upravnega postopka ter so pripravljalni ukrepi lahko odločilni za zagotovitev dokazov o nezakonitosti ravnanja podjetij, za katero lahko odgovarjajo.¹⁵

37Predlagatelj svoje stališče, da sama zahteva za informacije ne pomeni, da vodi postopek, utemeljuje tudi s svojo prakso, po kateri preden vloži zahtevo za pravno varstvo v postopku javnega naročanja, zahteva informacije od naročnika in vseh ponudnikov. Sodišče s tem v zvezi ugotavlja, da je bil sklep št. 3060-1172022-13 z dne 26. 4. 2022 izdan na podlagi 27. člena ZPOmK-1¹⁶ in je naslovljen na nasprotno stranko. V njem predlagatelj od nasprotne stranke zahteva podatke in pojasnila v zvezi z oblikovanjem ponudbene cene oziroma določitvijo najnižje ponudbene cene in o osebah, ki jih identificira kot konkurente. V obrazložitvi je predlagatelj zgolj prepisal prvi in drugi odstavek 6. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (v nadaljevanju ZPVPJ), medtem ko iz razlogov ne izhaja, da naj bi šlo za izjemo od siceršnje zahteve za posredovanje informacij po Zakonu o preprečevanju omejevanja konkurence. Tako ni dvoma, da gre ravno za to. Sicer pa iz sodne odredbe izhaja, in tudi ni sporno, da je predlagatelj pri nasprotni stranki opravil preiskavo. Zato ne more biti dvoma, da se je v smislu 58. člena ZPOmK-2 v času zasega listin, za katere nasprotna stranka trdi, da so privilegirana komunikacija, zoper njo izvajala preiskava.

38Sodišče pa se strinja s predlagateljem, da spremljanje predpisov po določbah ZPOmK-2 ni postopek, ki ga predlagatelj vodi po ZPOmK-2, in niti predhodna preiskovalna faza, ki teče pred formalno uvedbo postopka. Posledično je kot pravno nepomemben zavrnilo dokaz z zaslišanjem direktorja predlagatelja, ki ga je v zvezi z dokazovanjem, od kdaj teče postopek, predlagala nasprotna stranka. S tem pa pravica do nerazkritja privilegirane komunikacije ni kršena, saj ob izpolnitvi določenih pogojev, ki ji bo sodišče pojasnilo v nadaljevanju, obsega tudi listine, ki nastanejo pred preiskavo oziroma začetkom postopka agencije.

III. Glede pravice do obrambe v obsegu, ki se nanaša na ta postopek (preiskave)

Povzetek bistvenih navedb strank

39Nasprotna stranka trdi, da je za to, da je listina privilegirana komunikacija, bistveno, da se nanaša na predmet postopka, tj., da se v njej obravnava historični dogodek oziroma očitek, s katerim se sooča v postopku pred agencijo. Pravica, da se iz preiskave izključi dokumentacija, ki je komunikacija z odvetnikom, naj bi se tako nanašala tudi na listine, ki so nastale v zvezi z istim očitkom v postopku revizije javnega naročila in svetovanja v zvezi s predmetom javnega naročila. Družba J., d.d. (v nadaljevanju J.) je namreč že v zahtevku za revizijo uveljavljala, da je nasprotna stranka v javnem razpisu na Sklopu 5 ponudila neobičajno nizko oziroma predatorsko ceno, o čemer se je nasprotna stranka izjavila v svoji vlogi z dne 19. 4. 2022. V reviziji, ki kasneje ni bila vložena zaradi razveljavitve javnega razpisa, pa je odgovarjala na odločitev naročnika z dne 8. 9. 2022, da svojo prejšnjo odločitev razveljavi in naročilo odda J. Trdi, da se je v tem postopku branila pred identičnimi očitki, kot so očitki v postopku preiskave pred agencijo. Pri tem po stališču nasprotne stranke tudi ni pomembno, ali je bil predlagatelj s temi očitki seznanjen in niti ali je Državna revizijska komisija (v nadaljevanju DKOM) v postopku sprejemala odločitve v odvisnosti od ravnanj predlagatelja.

40Po mnenju predlagatelja pa se komunikacija, ki se nanaša na pravico do obrambe, nanaša le na dokumente, ki so nastali v neposredni zvezi s postopkom, ki teče pred agencijo. Zato dokumenti, ki so nastali v zvezi s postopkom javnega naročila niso varovani kot privilegirana komunikacija. To utemeljuje s tem, da agencija v postopku javnega naročanja nima vloge nadzornega organa ampak nastopa kot zagovornik javnega interesa. V okviru predrevizijskega in revizijskega postopka ne proučuje ravnanj ponudnikov ampak protipravno ravnanje oziroma kršitve naročnika. Navaja, da tudi v obravnavanem primeru v zahtevi za revizijo nasprotni stranki ni očital nobene kršitve, ampak je nasprotoval načinu, kako je bil razpis zasnovan in merilom za ocenjevanje ter opozoril na možnost kartelnega dogovarjanja. Opozarja, da so dokumenti, o katerih mora odločiti sodišče, nastali zaradi zahteve Računskega sodišča Republike Slovenije (v nadaljevanju Računsko sodišče) in podjetja J., ko je naročnik ob ugoditvi zahtevku Računskega sodišča pripoznal tudi zahtevek J. Neobičajno nizkih cen tudi ne gre enačiti s predatorskimi. Ker imata instituta drugačen namen, po mnenju predlagatelja po vsebini ne gre za isto zadevo in posledično dokumenti, nastali zaradi postopkov revizije, ne morejo biti namenjeni obrambi v postopku preiskave.

Presoja sodišča

41Med strankama je torej sporno, kaj obsega pravica do obrambe, ki se nanaša na postopek preiskave.

42Prvi odstavek 32. člena ZPOmK-1 je določal, da so iz preiskave izključena pisma, obvestila ali drugi načini komunikacije med podjetjem, zoper katero se izvaja preiskava, in njegovim odvetnikom v obsegu, v katerem se nanašajo na ta postopek. Razlika s prvim odstavkom 58. člena ZPOmK-2 je v tem, da je za besedo postopek dodana vejica in besedilo: "ter se nanašajo na pravico podjetja do obrambe". Nasprotna stranka, sklicujoč se na to, da je treba uporabiti 32. člen ZPOmK-2, navaja, da varstva privilegirane komunikacije ni mogoče omejevati z dostavkom 58. člena ZPOmK-2, ampak jo je treba razlagati v skladu z namenom tega instituta, ki je v varovanju tajnosti tistega, kar je stranka zaupala odvetniku.

43Predlagatelj v zvezi z razlago te določbe opozarja, da Uredba Sveta (ES) št. 1/2003 z dne 16. decembra 2002 o izvajanju pravil konkurence iz členov 101. in 102. člena PDEU ne vsebuje določb v zvezi s privilegirano komunikacijo in da je zato relevantna določba nacionalnega predpisa. Sodišče k temu dodaja, da teh pravil ni vsebovala niti Uredba Sveta (ES) št. 17 z dne 6. februarja 1962 o izvajanju členov 81 in 82 Pogodbe. Kljub temu pa privilegirana komunikacija po sodni praksi SSEU in SEU, ki odloča o pritožbah zoper sodbe SSEU, že ves čas uživa sodno zaščito tudi v postopkih, ki jih je po teh uredbah vodila oziroma vodi Evropska Komisija.¹⁷ Upravno sodišče je to sodno prakso uporabljalo kot prepričevalni argument že v postopkih, ki s0 tekli po 32. členu ZPOmK-1. To določbo je namreč razlagalo tako, da mora biti komunikacija, da uživa status privilegirane komunikacije, izdelana izključno za pridobitev pravnega mnenja odvetnika v okviru uresničevanja pravic do obrambe.¹⁸ Praksi SSEU in SEU ter s tem dosedanji nacionalni sodni praksi pa bo sledilo tudi v obravnavani zadevi.

44Iz zadeve T-155/79 izhajata dva pogoja, s katerima je SSEU določilo mejo zaščite, in sicer je presodilo, da je treba nuditi zaščito pisni dokumentaciji, izmenjani po začetku upravnega postopka v skladu z Uredbo št. 17, ki lahko privede do odločitve o uporabi členov 85 in 86 Pogodbe ali do odločitve o naložitvi denarne sankcije podjetju. Poleg tega se lahko to varstvo razširi na predhodno pisno komunikacijo, ki je povezana s predmetom tega postopka. V zvezi z drugim pogojem pa je navedlo, da gre za pisna sporočila, ki izvirajo od neodvisnega odvetnika, saj zaščita komunikacije z njim temelji na pojmovanju vloge odvetnika, ki sodeluje pri izvrševanju sodne oblasti in mora popolnoma neodvisno in v prevladujočem interesu te zadeve zagotoviti pravno pomoč, ki jo stranka potrebuje.¹⁹

45To stališče je SSEU nadgradilo v zadevi T-125/03 in T-253/03.²⁰ Zavzelo je stališče, da so lahko predmet varstva zaupnosti komunikacije med odvetniki in strankami tudi pripravljalne listine, čeprav niso bile izmenjane z odvetnikom ali niso bile sestavljene, da bi bile fizično poslane odvetniku, če so bili izdelane izključno za pridobitev pravnega mnenja odvetnika v okviru uresničevanja pravic do obrambe. Nasprotno pa samo dejstvo, da je bila listina predmet pogovorov z odvetnikom, ne more zadostovati, da bi bila deležna tega varstva. Opozorilo je, da je varstvo zaupnosti med odvetniki in strankami izjema od preiskovalnih pooblastil Komisije, ki so bistvena za to, da ji omogočijo, da odkrije, odpravi in kaznuje kršitve pravil konkurence. Te kršitve so poleg tega pogosto skrbno zakrite in navadno zelo škodljive za dobro delovanje skupnega trga. Prav zato je treba možnost, da se pripravljalna listina obravnava kot predmet varstva, razlagati omejevalno. Podjetje, ki se sklicuje na to varstvo, mora dokazati, da so bile zadevne listine sestavljene samo (izključno) z namenom pridobitve pravnega mnenja odvetnika. To mora nedvoumno izhajati iz vsebine samih listin ali okoliščin, v katerih so bile te listine pripravljene in najdene.²¹

46Glede na navedeno sodišče zavrača stališče predlagatelja, da bi bilo skrajno nevarno, če bi kot privilegirano dokumentacijo priznavalo tudi listine, ki niso bile neposredno izmenjane z odvetnikom, češ da bi se vsako podjetje lahko sklicevalo na kakršenkoli dokument pripravljen znotraj družbe, čeprav iz njega ne izhaja jasno, da je bil pripravljen v zvezi z nasvetom oziroma v sodelovanju odvetnika. Stališče, da so "pripravljalne listine" lahko predmet privilegirane komunikacije zavzelo SSEU, pri čemer pa je postavilo tudi pogoje, ki onemogočajo nevarno prakso, na katero opozarja predlagatelj. Podjetje mora namreč dokazati, da so bile pripravljalne listine dejansko pripravljene izključno za potrebe obrambe, ki jo je nudil (zunanji) odvetnik, torej, da obravnavajo konkreten očitek, ki je predmet preiskave in da so namenjene za odvetnika za potrebe obrambe ali da so rezultat tega. To pa ne izhaja iz vsake listine in vsakih okoliščin.

47Ne gre pa prezreti niti obrazložitve spremenjene dikcije 58. člena ZPOmK-2, v kateri predlagatelj zakona pojasni: "da privilegirana komunikacija obsega kakršnokoli korespondenco med podjetjem, zoper katerega se izvaja preiskava, in njegovim odvetnikom glede določenega postopka. Lahko gre za komunikacijo, do katere pride med samim postopkom ali že pred postopkom, če se ta nanaša na predmet postopka. Drugi do četrti odstavek […] in glede na ZPOmK-1 ostajajo nespremenjeni."²²

48Po presoji sodišča tako za privilegirano komunikacijo ni pogoj, da je nastala v formalnem postopku preiskave, ki jo vodi predlagatelj oziroma zaradi tega postopka, ampak je pogoj, da se nanaša na konkretno kršitev, ki jo agencija v preiskavi očita podjetju. V tem smislu je torej komunikacija privilegirana, če je izkazano, da se obrambno ravnanje podjetja nanaša na predmet postopka oziroma preiskave, predmet postopka pa je konkretna kršitev, ki jo preiskuje in podjetju očita agencija.

49Nasprotna stranka trdi, da je treba, ker predlagatelj še ni izdal sklepa o uvedbi postopka, predmet postopka, tj. očitano kršitev, določiti po opisu dejanja v sodni odredbi. Sodišče se s tem strinja, saj mora predlagatelj po četrtem odstavku 54. člena ZPOmK-1 v predlogu utemeljiti tudi razloge za preiskavo, sodišče pa mora utemeljiti, zakaj jim sledi.

50Iz navedene sodne odredbe izhaja, da je nasprotni stranki očitano, da naj bi kršila 9. člen ZPOmK-1 oziroma 8 člen ZPOmK-2, tj. zlorabila prevladujoč položaj na trgu javnega linijskega prevoza potnikov, ki se organizira kot javna gospodarska družba, zlasti tako, da je v postopku javnega naročila določila roparske (predatorske cene) za Sklop 5 (B.), tj. cene, ki ne pokrivajo vseh stroškov in ne zagotavljajo dobička, domnevno s ciljem, izključiti konkurenta J. na upoštevnem trgu za območje tega sklopa. Iz obrazložitve sodne odredbe izhaja, da so izkazani utemeljeni razlogi za sum, da je nasprotna stranka v spornem postopku javnega naročila na sklopu 5 (B.) oddala ponudbo s ponudbeno ceno na kilometer, ki nima podlage v ekonomiki in konkurenčni prednosti, tako da je bila podana izključno s ciljem izključitve podjetja J. s trga. Pri več elementih stroškovne cene naj bi priredila podatek do te mere, da je cena neprimerljivo nižja od cene, ki jo je ponudila na drugih sklopih, oziroma od cene, ki so jo drugi ponudniki ponudili v spornem javnem naročilu. S tem naj bi nerazumno nizka cena na Sklopu 5 spornega javnega naročila prinašala kratkoročno izgubo.

51V zvezi s postopkom javnega razpisa sodišče na podlagi listin v spisu ugotavlja, da je naročnik v postopku za "Izbiro koncesionarjev za izvajanje gospodarske javne službe javni linijski prevoz potnikov na območju Republike Slovenije" 18. 3. 2022 sprejel odločitev o oddaji javnega naročila. S to odločitvijo, objavljeno 29. 3. 2022, je (med drugim) Slop 5 oddal nasprotni stranki. Zoper to odločitev je ponudnik J. 8. 4. 2022 vložil zahtevo za revizijo, v kateri je med drugim zatrjeval, da je ponudba nasprotne stranke neobičajno nizka. Med strankama ni sporno, da je nasprotna stranka 19. 4. 2022 v zvezi s to revizijo vložila izjasnitev, ki jo je po njenem pooblastilu pripravila odvetniška pisarna K., d.o.o.

52Nadalje sodišče ugotavlja, da sta zoper navedeno odločitev vložila revizijo še 9. 6. 2022 predlagatelj in 17. 6. 2022 Računsko sodišče. Iz odločitve DKOM št. 018-040/2022-55 z dne 16. 8. 2022, v kateri je ugotovila, da je zahtevek J. za sklop 5 utemeljen, izhaja, da je naročnik že 15. 7. 2022 delno ugodil zahtevi za revizijo Računskega sodišča tako, da je razveljavil odločitev o oddaji javnega naročila za sklop 5 in pripoznal zahtevek za revizijo J., in sicer v delu, ki se nanaša na zatrjevanja, da naročnik ni preveril neobičajno nizke cene v ponudbi nasprotne stranke. Dne 8. 9. 2022 je nato naročnik sprejel odločitev št. 430-39/2021/200, objavljeno 21. 9. 2022, s katero je za sklop 5 izbral ponudnika J. in kot nedopustno zavrnil ponudbo nasprotne stranke. Dne 28. 9. 2022 je nato DKOM sprejela odločitev št. 018-040/2022-57, s katero je ugodila zahtevku za revizijo Računskega sodišča in javni razpis v celoti razveljavila. Nosilni razlogi za to odločitev v tej zadevi niso pravno pomembni, zato jih sodišče ne povzema.

53Po presoji sodišča ni pravno pomembno, da predlagatelj v zahtevi za revizijo nasprotni stranki ni očital tega, kar ji očita v preiskavi, ampak je napadal razpis, tj. delitev v sklope, določitev koncesijskih območij in merila, kar naj bi naročnik oblikoval tako, da naj bi manjšim ponudnikom onemogočil sodelovanje pri javnem naročilu s samostojno ponudbo, s čimer naj bi neupravičeno omejil konkurenco. Pomembno ni niti, ali je pri izdaji sklepa za posredovanje podatkov z dne 26. 4. 2022 sledil svoji praksi tako, da je zahtevo naslovil tudi na naročnika in ostale ponudnike, in ali je v tem postopku nastopal kot nadzorni organ nad ravnanjem naročnikov in ne kot kot organ, pristojen za nadzor nad izvajanjem in administrativnim sankcioniranjem ponudnikov zaradi kršitev 101. in 102. člena PDEU. To, koga je predlagatelj v revizijskem postopku preiskoval, ni pomembno.

54Pravno relevantno je, ali se je nasprotna stranka v postopku javnega naročanja branila zoper očitek, ki je predmet preiskave, ki jo vodi predlagatelj. Sodišče se namreč strinja z nasprotno stranko, da bi drugačna obravnava pisne komunikacije z odvetnikom pomenila izvotlitev te pravice. Ista vsebina komunikacije bi se v enem od formalno vodenih postopkov obravnavala kot privilegirana, v drugem pa ne, kar bi v bistvenem pomenilo, da ni privilegirana, čeprav se nanaša na predmet postopka.

55V zvezi z obrambo zoper očitek, ki je predmet preiskave, pa sodišče ugotavlja, da je J. v zahtevi za revizijo napadel s strani nasprotne stranke ponujeno stroškovno ceno, ki so jo morali podati prijavitelji po posameznih stroškovnih elementih, navedenih v Obrazcu 2 (gorivo, vzdrževanje avtobusov, amortizacija avtobusov, amortizacija druge opreme, zavarovanje, cestnine, parkirišča, peronizacija, delo voznikov, administracija in financiranje ter dobiček). Navajal je dejstva in dokaze, zaradi katerih je bil mnenja, da je stroškovna cena, ki jo je ponudila nasprotna stranka po posameznih elementih prenizka in naj bi predstavljala neobičajno nizko ponudbo glede na oceno stroškov, ki temeljijo na razmerah na trgu. Nadalje iz odločitve naročnika št. 430-39/2021/200, zoper katero je imela nasprotna stranka pravico vložiti revizijo, izhaja, da je med drugim nasprotni stranki očital, da je ponudbena cena notranje nekonsistentna, da je cena na kilometer v nasprotju z zahtevami naročnika in da ni podala vseh elementov, po katerih bi bilo mogoče natančno preveriti njeno ceno. Pri tem je podrobno obravnaval ceno, ki jo je ponudila nasprotna stranka po posameznih elementih, tj. stroških goriva, stroških amortizacije avtobusov, stroških dela voznikov in stroških cestnin. Iz teh listin pa izhaja logična posledica, tj. da je nasprotna stranka v svojih vlogah, v zvezi s katerimi trdi, da je nastala sporna privilegirana komunikacija, odgovarjala na te očitke J. in naročnika.

56Iz povedanega izhaja, da se je v pravnih sredstvih zoper odločitve naročnika in v odločitvi naročnika št. 430-39/2021/200, zoper katero je imela nasprotna stranka pravico do revizije, obravnaval isti očitek, kot ga v postopku preiskave nasprotni stranki očita predlagatelj, tj. da je konkretno obravnavana cena, ki jo je ponudil na javnem razpisu, prenizka. Zato je treba pri pravici do obrambe v obsegu tega postopka v okoliščinah obravnavane zadeve upoštevati tudi listine, ki so nastale zaradi obrambe pred istim očitkom v postopku javnega naročila, če so tudi sicer izpolnjeni vsi pogoji, po katerih ima listina značaj privilegirane dokumentacije.

57Tudi predlagatelj v svoji vlogi z dne 8. 3. 2024 zapiše" da obramba nasprotne stranke v konkretnem postopku pomeni obrambo podjetja v zvezi z očitkom agencije, da naj bi podjetje v obravnavanem postopku javnega naročila za Sklop 5 določilo predatorske (roparske) cene."²³ Pri tem sodišče sodi, da za obrambo podjetja v zvezi z očitkom prenizke ponujene cene ne more biti relevantna zgolj razlika med "predatorsko ceno" in "neobičajno nizko ceno" po 86. členu ZJN.²⁴ Drži, da gre za pravna instituta z različno vsebino, vendar gre pri vprašanju, kateri institut se v posameznem postopku uporablja, za pravno kvalifikacijo očitka o prenizki ceni, ki v tem primeru presega tisto, kar je predmet postopka. V postopku ugotavljanja utemeljenosti zahteve o obstoju privilegirane komunikacije namreč ne bi bilo dopustno kot privilegirano komunikacijo upoštevati zgolj tisto, za katero bi bilo izkazano, da se nanaša na prenizke cene, ki ne pokrivajo stroškov in so ponujene s ciljem izključiti konkurenta na upoštevnem trgu za območje sklopa 5, tj. J. s trga. Ugotavljanje, da gre za tako komunikacijo (in ne le za privilegirano komunikacijo o očitku prenizke cene), bi namreč zahtevalo ugotovitev, da je bila kršitev storjena. S tem bi sodišče preseglo svojo pristojnost in neutemeljeno prejudiciralo odločitev, ki jo lahko v nadaljevanju postopka sprejme le predlagatelj. Sodišče odloča zgolj o zakonitosti take odločitve.

58Drugačna razlaga ne izhaja niti iz 110 točke sodbe I U 1298/2019 in 307 točke sodbe I U 930/2017, na katere se sklicuje predlagatelj, v katerih je sodišče navedlo, da "je treba poleg tega opozoriti, da se z varstvom privilegirane komunikacije v postopku po ZPOmK-1 varuje uresničevanje pravice do obrambe in podjetje tako ni upravičeno zahtevati generalnega varstva že v zvezi z vsakim dopisom, vlogo, mnenjem ipd. odvetnika." Očitno je, da je sodišče v teh zadevah zavrnilo varstvo komunikacije, ker je bila presplošna in se zato ni nanašala na predmet postopka. Nadalje se sklicuje na 311. točko sodbe I U 930/2017, v kateri je sodišče ugotovilo, da iz dokumentov (računi s specifikacijami, elektronska korespondenca) ne izhaja, da bi predstavljali komunikacijo iz zaupnega razmerja med tožnikoma in njuno odvetnico X. v zvezi z obravnavanim postopkom, ker bi moralo iti v bistvu in concreto za izmenjavo z odvetnico z namenom in v interesu pravice tožnikov do obrambe. Pravno mnenje odvetnice X. pa je izrecno nanašalo na presojo sklenitve pogodbe o ustanovitvi konzorcija z vidika ZPOmK-1 in pregled primerljivih ravnanj nacionalnih uradov za varstvo konkurence. Sodišče je torej poudarilo, da je šlo za splošne dokumente, za katere ni izkazano, da so v povezavi s predmetom preiskave. Na to, da se privilegirana komunikacija lahko nanaša le na konkretni postopek preiskave, je sodišče opozorilo tudi v sodbi I U 1679/2013.

59Tudi v tej zadevi sodišče sodi, da se privilegirana komunikacija lahko nanaša le na listine, ki so v zvezi s konkretnim predmetom postopka, v obravnavani zadevi pa je predmet postopka v javnem razpisu ponujena konkretna cena, ki naj bi bila prenizka. Zato "splošno" svetovanje odvetnika o tem, kaj naj bi bila neobičajno nizka cena ali predatorska cena, ali svetovanje o pravilnem ravnanju v postopku javnega razpisa, ipd. ne predstavlja privilegirane komunikacije. Prav tako za privilegirano komunikacijo ne zadostuje že to, da si zaposleni med seboj izmenjujejo listine, ki obravnavajo predmet postopka preiskave oziroma očitek kršitve, ampak mora biti na podlagi dokumentacije ali okoliščin dokazano, da so listine nastale izključno za potrebe odvetnika oziroma z njegovim sodelovanjem. Dokazno breme pa je na podjetju.

IV. Glede posameznih listin

60Sodišče bo upoštevaje pojasnjena materialnopravna izhodišča v nadaljevanju obravnavalo posamezne dokumente, za katere je med strankama sporno, ali gre za privilegirano komunikacijo, pri čemer ne bo razkrilo vsebine listin, za katere je ugotovilo, da so privilegirana komunikacija. Uporabilo pa bo naslove teh listin, ker ničesar ne razkrivajo. S temi naslovi je listine v preglednicah dokumentov, ki jih je predložila k odgovoru na zahtevo, označila tudi nasprotna stranka.

61Navajanja nasprotne stranke o razlogih nastanka posamezne listine, je mogoče strniti v pet sklopov. Privilegirana komunikacija naj bi tako nastala kot pomoč odvetniku za sestavo odgovora na zahtevek za revizijo, sestavo revizije in sestavo odgovora na zahtevo predlagatelja za posredovanje podatkov. V isti predmet postopka naj bi po trditvah nasprotne stranke sodile tudi listine imenovane "Briefly on dumping" in "Mail to D.", o katerih naj bi se posvetovala z odvetnikom oziroma naj bi bile rezultat posvetovanja z odvetnikom.

IV. a) Listine za odgovor na zahtevek za revizijo

- o listinah z oznakami ID o-55057 Izračun A. in ID 0-19639 RE: Podizvajalec A., ID 0-55060 Podizvajalec A., ID 0-55062 Podizvajalec SK05 (B.).xlsx, ID 0-55067 RE: Podizvajalec A., Podizvajalec SK05 B., ID 0-55068 Podizvajalec SK05 B., ID 0-55069 Linija 1009 in 1010.pdf

Povzetek bistvenih navedb strank

62Nasprotna stranka navaja, da sta listini ID 0-55057 in ID 0-19639 nastali za potrebe odgovora na revizijski zahtevek J., za katerega je angažirala odvetniško pisarno K. Odvetnik L. L. je zaradi priprave učinkovite obrambe zahteval pripravo izračunov in drugih simulacij. Tudi pri drugih listinah gre za korespondenco med zaposlenimi, ki jih je E. E. zaprosil za gradivo z namenom, da bi odvetniku pojasnil princip izvedbe voženj s podizvajalcem in prikazal podatke o prevoženih kilometrih enega avtobusa, kar je bistven podatek pri izračunu stroškovne in posledično ponudbene cene. Predmet korespondence so vprašanja, povezana z izvedbo Č. podizvajalca. V njej so izračuni obremenitev voznikov (dolžine voženj, prevoženi kilometri). Trdi, da ne bi bilo smiselno, da bi si sicer zaposleni te podatke izmenjavali toliko časa po oddani ponudbi.

63Predlagatelj poleg uvodoma predstavljenih ugovorov, s katerimi utemeljuje, da nobena od listin ne sodi v privilegirano komunikacijo, za te dokumente trdi, da ne morejo predstavljati privilegirane komunikacije (tudi) zato, ker je morala nasprotna stranka te podatke posredovati že naročniku, ko je oddala ponudbo na javno naročilo. Zato niso bili pripravljeni za odvetnika.

Presoja sodišča

64Sodišče ugotavlja, da je listina ID 0-55057 elektronsko sporočilo z dne 14. 4. 2022, ki ga je E. E. poslal M. M. in N. N. Iz vsebine izhaja, da gre za poziv sodelavcema, naj pripravita izračun zaradi navedb J. v reviziji. Listina ID 0-19639 pa vsebuje elektronski sporočili M. M. z dne 14. 4. 2022, iz katerih izhaja, da je pripravil izračun, za katerega ga je zaprosil E. E. z elektronskim sporočilom pod ID o-55057. V zadnjem elektronskem sporočilu je odgovor E. E. na tako pridobljene podatke. Sodišče nadalje ugotavlja, da sta elektronski sporočili ID 0-55060 in ID 0-55067 vsebovani v elektronskem sporočilu označenem z ID 0-19639; tj. gre za del elektronskega sporočila ID 0-19539 in za podatke, ki jih sporoča M. M. na zaprosilo E. E. Dokument z oznako ID 0-55069 (Linija 1009 in 1010.pdf) je excelova tabela, ki je priponka k prvemu elektronskemu sporočilu pod ID 0-55067, dokument z oznako ID 0-55062 je priponka k zadnjemu elektronskemu sporočilu, ki se nahaja pod ID 0-55067, dokument z oznako ID 0-55068 pa je excelova tabela, ki je priponka dokumentu ID 0-55060. Vsebina tabel potrjuje, da je predmet komunikacije nanaša na elemente stroškovne oziroma ponudbene cene, za katero je nasprotni stranki očitano, da je prenizka.

65Kot je sodišče že ugotovilo, je J. dne 8. 4. 2022 vložil zahtevo za revizijo, v kateri je navajal, da je stroškovna cena, ki jo je ponudila nasprotna stranka na javnem razpisu prenizka in predstavlja neobičajno nizko ponudbo, kar je v zahtevi tudi podrobno utemeljeval po posameznih postavkah te cene. Med strankama tudi ni sporno, da je odvetniška pisarna K., d.o.o. po pooblastilu nasprotne stranke 19. 4. 2022 vložila izjasnitev na to revizijo (tj. odgovor na revizijo). To izhaja še iz predloženega pooblastila z dne 14. 4. 2022 in prve strani izjasnitve z dne 19. 4. 2022. Upoštevaje vsebino listin, vsebino zahtevka za revizijo in datum nastanka listin, sodišče sodi, da je bila interna komunikacija pripravljena izključno za pridobitev "pravnega mnenja" odvetnika glede pravice do obrambe, tj. zaradi sestave navedene izjasnitve na revizijo J. Vsebina zahteve za revizijo pa se nanaša (tudi) na predmet postopka, ki ga vodi predlagatelj, saj v njem nasprotni stranki očita, da naj bi ponudila prenizko ceno, s katero ni mogoče pokriti stroškov. Sodišče je zato presodilo, da so bili ti podatki pripravljeni izključno za pomoč odvetniku v okviru uresničevanja pravice do obrambe v postopku.

66Sodišče kot neutemeljene zavrača trditve predlagatelja, da ne gre za privilegirano komunikacijo zato, ker je morala imeti nasprotna stranka te izračune že pripravljene. To sicer drži, prav tako pa lahko predlagatelj v postopku preiskave od nasprotne stranke zahteva, da te podatke (ponovno) predloži in obrazloži. Vendar to za obravnavano zadevo ni bistveno. Kot je sodišče že pojasnilo, namreč nasprotna stranka ni dolžna razkriti pripravljalnih listin, in s tem podatkov, ki jih je v njih pripravila izključno za odvetnika zato, da bi ta pripravil "pravno mnenje", ki se nanaša na očitano kršitev. To velja neodvisno od vsebine teh podatkov in neodvisno od tega ali so bili odvetniku posredovani podatki identični s tistimi, na katerih temelji ponudba ali so bili drugačni. Kot je pojasnilo SSEU, se namreč pri privilegirani komunikaciji ščiti odnos zaupnosti med stranko in odvetnikom, kar pomeni nujen dodatek k polnemu uresničevanju pravice do obrambe.

IV. b) Listine za zahtevek za revizijo

- o listinah z oznako ID: 0-50479 RE: Tender lot 5.eml, ID 0-50480 DN POCITNICE XM.xlsx, ID 0-50481 PN NEDELJA.xlsx, ID 0-50482 PN SOBOTA.xlsx, ID 0-50483 PN ŠOLSKE POČITNICE xlsx, ID 0-50484 PN ŠOLSKI POUK.xlsx, ID 0-50485 B. - STRATEŠKO PLANIRANJE RAZPIS 2021.xlsx, ID 0-50486 URE.xlsx, ID 0-1547545 TENDER lot 5.eml, ID 0-1561561 RE:TENDER lot 5.eml, ID 0-1561562 POJASNILA RAZPIS C.docx, ID 0-1561566 RE: TENDER lot5.eml, ID: 0-1561567 DN POCITNICE KM.xlsx, ID 0-1561568 PN NEDELJA.xlsx, ID 0-1561569 PN SOBOTA.xlsx, ID 0-1561570 PN ŠOLSKE POČITNICE.xlsx; ID 0-1561571 PN ŠOLSKI POUK.xlsx, ID 0-1561572 STRATEŠKO PLANIRANJE RAZPIS 2021.xlsx, ID 0-1561573 URE.xlsx, ID 0-1561886 RE TENDER lot 5.eml in ID 0-1561887 A._revizija.xslx, ID 9-941345 O izračunu cestnine cestnine v AS.eml, ID 9-941346 O izračunu cestnine v AS.docx, ID 0-1538318 sklop 5 brainstorming za revizijo.eml, ID 0-1538319 sklop 5 brainstorming za revizijo.eml in ID 0-1139405 sklop 5 brainstorming za revizijo AS X.docx

Povzetek bistvenih navedb strank

67Nasprotna stranka trdi, da je ta elektronska korespondenca nastala v postopku internega zbiranja gradiva in podatkov za potrebe priprave revizijskega zahtevka zoper odločitev Ministrstva za infrastrukturo z dne 8. 9. 2022, objavljeno 19. 9. 2022. Za podatke je E. E. zaprosil odvetnik L. L., E. E. pa sodelavce. Trdi, da je v tem kontekstu nastala elektronska komunikacija med N. N., S. S., F. F., O. O. in P. P., ki so obravnavali posamezna vprašanja v zvezi z C. prijavo na sporni razpis v postopku javnega naročanja. Ker je nastala po 19. 9. 2022 je lahko namenjena le zbiranju podatkov za potrebe priprave revizijskega zahtevka, ki ga je pripravil odvetnik L. L.

68Predlagatelj poleg ugovorov, ki jih je sodišče obravnavalo že uvodoma, navaja, da bi morala nasprotna stranka izračune cestnin in drugih parametrov posredovati naročniku v sklopu oddaje ponudbe na javnem naročilu. Podatki torej niso pripravljeni za odvetnika ampak za namen javnega naročila, zato ne morejo predstavljati privilegirane komunikacije. V nasprotnem primeru bi lahko podjetje vse dokumente, s katerimi je razpolagalo že od prej, naknadno posredovalo odvetniku in bi bili zajeti v sklopu privilegirane komunikacije, kar bi bilo v nasprotju z namenom tega instituta.

Presoja sodišča

69Sodišče ugotavlja, da dokument ID 0-50479 vsebuje več povezanih elektronskih sporočil in sicer iz njih izhaja, da je E. E. dne 23. 9. 2022 ob 14:44 sodelavcem F. F., O. O., N. N., R. R., P. P. in S. S. poslal sporočilo z naslovom TENDER lot 5 (celotna vsebina tega sporočila se kot dokaz nahaja tudi v spisu pod B20), v katerem navaja, da so bili na Sklopu 5 izločeni iz postopka javnega naročila in je bila posledično izbrana ponudba J., da imajo do četrtka²⁵ možnost pritožbe in da za kvalitetno pripravo pritožbe potrebujejo spodaj navedene podatke. Poudarja, da gre za prioriteto in da se je treba odzvati najbolje, kot lahko. Za pripravo zaprošenih podatkov o stroških goriva, stroških amortizacije avtobusov, stroških dela voznikov in stroških cestnin naproša v elektronskem sporočilu navedene sodelavce, in sicer do torka 27. 9. 2022 do 12 ure. Zaprošeni podatki, ki se nanašajo na stroškovno ceno, so v tem elektronskem sporočilu podrobno specificirani.

70Po presoji sodišča je očitno, da je navedeno sporočilo sodelavcem posledica tega, da je E. E. 23. 9. 2022 ob 9:06 poslal elektronsko sporočilo L. L., v katerem mu sporoča, da so se upoštevaje vse, kar so se pogovarjali včeraj, odložili (po mnenju sodišča gre za lapsus in je glede na kontekst pravilna beseda: odločili), da vložijo zahtevek za revizijo zoper odločitev o oddaji sklopa 5, objavljeno 19. 9. 2022, in prosi za njeno pripravo. Navedeno je še, da če odvetnik potrebuje kakšne informacije, so mu kadarkoli na voljo. Sledi elektronsko sporočilo L. L. poslano 23. 9. 2022 ob 10:09 E. E. (cc F. F.), ki se glasi: "Pozdravljen, potrebujem vse informacije, vezane na izpodbijanje odločitve o oddaji naročila v vsaki točki ugotovitve nedopustnosti vaše ponudbe."

71V dokumentu ID 0-50479 nato sledijo elektronska sporočila, ki so odgovor na elektronsko sporočilo E. E. sodelavcem z dne 23. 9. 2022 (B 20). Gre za naslednja elektronska sporočila: S. S. z dne 27. 9. 2022, ki v prilogi pošilja kalkulacijo, N. N. z dne 27. 9. 2022, da je na razpolago za morebitne dodatne informacije in odziv F. F. na to sporočilo z dne 28. 9. 2022, v katerem N. N. sprašuje, ali lahko priskrbi potne naloge. Zadnje sporočilo je sporočilo N. N. sodelavcem z dne 28. 9. 2022, ki vsebuje tudi priponke: DN POCITNICE XM.xlsx (ID 0-50480); PN NEDELJA.xlsx (ID 0-50481); PN SOBOTA.xlsx (ID 0-50482); PN ŠOLSKE POČITNICE. Xlsx (ID 0-50483), PN ŠOLSKI POUK.xlsx (ID 0-50484); B. - STRATEŠKO PLANIRANJE RAZPIS 2021.xlsx (ID 0-50485), URE.xlsx (ID 0-50486).

72Nadalje sodišče ugotavlja, da se v dokumentu ID 0-1547545 nahaja elektronsko sporočilo E. E. dne 23. 9. 2022 in odgovor F. F. ter T. T. z dne 26. 9. 2022, v katerem se dogovarjajo za termin sestanek. V dokumentu ID 0-1561561 se nahajajo ista elektronska sporočila kot v dokumentu ID 0-50479, z izjemo zadnjega. Dokument ID 0-1561562 je priloga k dokumentu ID 0-1561561. Tako kot navaja nasprotna stranka, gre za prilogo k elektronskemu sporočilu S. S., ki vsebuje kalkulacijo stroška dela.

73V zvezi z listinami ID 0-1561566 RE: TENDER lot5.eml; ID 0-1561567 DN POCITNICE KM.xlsx, ID 0-1561568 PN NEDELJA.xlsx, ID 0-1561569 PN SOBOTA.xlsx, ID 0-1561570 PN ŠOLSKE POČITNICE.xlsx, ID 0-1561571 PN ŠOLSKI POUK.xlsx, ID 0-1561572 STRATEŠKO PLANIRANJE RAZPIS 2021.xlsx; ID 0-1561573 URE.xlsx sodišče ugotavlja, da gre za identično dokumentacijo oziroma listine, kot so bile že obravnavane. Dokumentacija označena z ID 0-1561566 RE: TENDER lot5.eml je identična dokumentaciji označeni z ID 0-50479; dokumentacija ID: 0-1561567 DN POCITNICE KM.xlsx je identična dokumentaciji označeni z ID 0-5048; dokumentacija ID 0-1561568 PN NEDELJA.xlsx je identična dokumentaciji pod ID 0-50481; dokumentacija pod ID 0-1561569 PN SOBOTA.xlsx je identična dokumentaciji pod 0-50482; dokumentacija ID 0-1561570 PN ŠOLSKE POČITNICE.xlsx je identična dokumentaciji pod ID 50483; dokumentacija pod ID 0-1561571 PN ŠOLSKI POUK.xlsx je identična dokumentaciji pod ID 0-50484; dokumentacija pod ID 0-1561572 STRATEŠKO PLANIRANJE RAZPIS 2021.xlsx je identična dokumentaciji pod ID 0-50485; dokumentacija pod ID 0-1561573 URE.xlsx pa je identična dokumentaciji pod ID 0-50486.

74Dokument ID 0-1561886 je elektronsko sporočilo S. S., v katerem je sodelavcem poslala svoj prispevek, ki se nahaja v prilogi k temu sporočilu ID 0-1561887. Listina ID 0-1561886 je identična kot del listine ID 0-50479, in sicer vsebuje elektronsko sporočilo E. E. dne 23. 9. 2022 (pod B 20), sledi pa odgovor S. S. z dne 27. 9. 2022 s prilogo ID-01561887, ki vsebuje kalkulacijo stroška dela.

75Nadalje sodišče ugotavlja, da je dokument ID 0-1538318 elektronsko sporočilo E. E. z dne 25. 9. 2022 z naslovom brainstorming za revizijo, v katerem F. F. pošilja dokumenta ID 0-1538319 in ID 0-1139405. Dokument ID 9-941345 je elektronsko sporočilo E. E. z dne 28. 9. 2022, ki je bil poslan F. F., v katerem navaja "To sestaviva skupaj in pošljeva". Elektronsko sporočilo vsebuje priponko ID 9-941346, v kateri je pojasnjen izračun cestnin. Iz tega dokumenta je razvidno, da je pripravljen za namene odgovora na odločitev naročnika, saj obravnava njegova stališča iz odločitve, s katero je ponudbo nasprotne stranke kot nedopustno zavrnil.

76Glede na navedene listine, sodišče ugotavlja, da sta v nazadnje navedenih dokumentih E. E. in F. F. iz gradiva, ki sta ga prejela od sodelavcev, pripravila povzetke, kar jasno izhaja iz elektronskega sporočila z dne 25. 9. 2022 ID 0-1538318, v katerem E. E. pošilja F. F. nekaj razmišljanj v zvezi z revizijo. Priponka k temu sporočilu, tj. ID 0-1538319, obravnava razloge, zaradi katerih je bila ponudba nasprotne stranke spoznana za nedopustno. Nadalje E. E. dne 28. 9. 2022 v elektronskem sporočilu, ki je bil poslan F. F. pod ID 9-941345 navaja "To sestaviva skupaj in pošljeva". "To", pomeni priponko ID 9-941346, ki je priloga tega sporočila in bolj podrobno in argumentirano kot priponka ID 0-1538319 obravnava razloge, zaradi katerih je naročnik ponudbo nasprotne stranke zavrnil kot nedopustno. Po vsebini gre torej za dodatno argumentiran dokument ID 9-941345. Nadalje je E. E. 28. 9. 2022 odvetniku L. L. poslal elektronsko sporočilo z besedilom "I., pošiljam zapis razmišljanj, ki smo jih imeli doslej v zvezi z revizijo, kot pomoč za navedbo argumentov pri izpodbijanju naročnikove Odločitve v Sklopu 5" (B25)." Zadnje sporočilo je elektronsko sporočila odvetnika L. L. z dne 29. 9. 2022 (B21) poslano E. E. in F. F., ki se glasi: "Pozdravljena, v prilogi vama pošiljam pripravljen zahtevek za revizijo, ki se danes zaradi odločitve DKOM ne bo vlagal."

77Sodišče po povedanem sodi, da so navedeni dokumenti pripravljalne listine, ki so bile izdelane in izmenjane zato, da bi nasprotna stranka odvetniku zagotovila podatke za pripravo revizije zoper odločitev naročnika, da je ponudba nasprotne stranke nedopustna in da se za Sklop 5 izbere J. To izhaja tako iz prikazanega časovnega zaporedja dogodkov, kot iz vsebine listin ter iz dejstva, da je nasprotna stranka za sestavo zahteve za revizijo angažirala odvetnika in je torej ni sestavljala sama. Da so se podatki zbirali kot pomoč odvetniku za sestavo revizije sta potrdili tudi priči E. E. in F. F. Drži pomislek predlagatelja, da so lahko priče, zaposlene pri preiskovani osebi, zaradi lojalnosti delodajalcu, neverodostojne, vendar pa navedeni priči nista izpovedali ničesar, kar ne bi izhajalo že iz samih listinskih dokazov in opisanih okoliščin zadeve. Zato je njuna izpoved le dodaten argument o namenu nastanka listin. Glede na vsebino odločitve naročnika pa sodišče tudi ne dvomi, da bi odvetnik (če ne bi prišlo do razveljavitve javnega razpisa) v reviziji odgovarjal na očitke naročnika v zvezi s prenizko ceno. Očitek, da naj bi bila ponujena cena prenizka, pa je, kot je sodišče že obrazložilo, tudi predmet postopka, ki ga vodi agencija.

78Sodišče tudi v tem delu kot neutemeljene zavrača trditve predlagatelja, da ne gre za privilegirano komunikacijo, ker je morala imeti nasprotna stranka te izračune že pripravljene za ponudbo. To sicer drži, vendar, kot je sodišče že pojasnilo, nasprotna stranka ni dolžna razkriti pripravljalnih listin, in s tem podatkov, ki jih je v njih pripravila izključno za odvetnika zato, da bi ta pripravil "pravno mnenje", ki se nanaša na očitano kršitev. Predlagatelj lahko v postopku preiskave od podjetja tudi zahteva, da mu (ponovno) predloži podatke, ki so bili podlaga za izračun cene kot tudi, da jih (dodatno) obrazloži. Pri privilegirani komunikaciji se ne ščitijo podatki, ampak odnos zaupnosti med stranko in odvetnikom, kar pomeni nujen dodatek k polnemu uresničevanju pravice do obrambe. Predmet zaščite so torej informacije, ki sta si jih stranka in odvetnik izmenjala, oziroma ki so bile pripravljene za odvetnika za namen obrambe, s katerim bi odgovarjal na konkreten očitek agencije, ki je predmet preiskave. Ne drži niti, da naj bi vsaka komunikacija postala privilegirana s tem, ko bi podjetje že prej pripravljene podatke posredovalo odvetniku. To, da gre za pripravljalne listine, ki so nastale izključno za odvetnika pri uresničevanju pravice do obrambe, mora namreč izhajati iz vsebine listin oziroma okoliščin zadeve, na podjetju pa je breme, da to dokaže. V obravnavani zadevi je, kot je sodišče že pojasnilo, to dokazano, saj so bile v tem sklopu obravnavane listine pripravljene za odvetnika, kot pomoč pri sestavi zahteve za revizijo zoper odločitev naročnika, v kateri je nasprotni stranki očital prenizko ceno, kar ji v postopku preiskave očita tudi predlagatelj.

- o listinah z oznako ID 0-18487 RE:KM AVTOCESTA.eml, ID 0-50363 FW:KM AVTOCESTA.eml in ID 0-1547536 RE:KM AVTOCESTA.eml

Povzetek bistvenih navedb strank

79Nasprotna stranka navaja, da naj bi tudi ta elektronska korespondenca nastala v postopku internega zbiranja gradiva in podatkov za potrebe priprave revizijskega zahtevka zoper odločitev Ministrstva za infrastrukturo z dne 8. 9. 2022, objavljeno 19. 9. 2022. Trdi, da so si zaposleni vse od seznanitve z odločitvijo o nedopustnosti ponudbe za Sklop 5 prizadevali, da bi razčistili vse očitke, zaradi katerih je naročnik razglasil ponudbo za Sklop 5 za nedopustno. V tem kontekstu naj bi nastala elektronska komunikacija med V. V., F. F., O. O. in N. N., ki so obravnavali posamezna vprašanja v zvezi z Č. prijavo na sporni razpis v postopku javnega naročanja. Trdi, da je komunikacija, ker je nastala po 19. 9. 2022, lahko namenjena le zbiranju podatkov za potrebe priprave revizijskega zahtevka, ki ga je pripravil odvetnik L. L.

80Predlagatelj navaja, da dokumenti pripravljeni za namen revizijskega postopka niso privilegirana komunikacija. V primeru revizijskega postopka in postopka ugotavljanja kršitve gre za dva popolnoma različna in po vsebini nepovezana postopka, zato navedeni dokumenti ne morejo predstavljati izvrševanja pravice do obrambe v konkretnem postopku pred agencijo.

Presoja sodišča

81Sodišče ugotavlja, da dokument ID 0-18487 vsebuje tri elektronska sporočila, ki so si jih pošiljali zaposleni družbe 19. 9., 20. 9. in 21. 9. 2022, iz katerih je razvidno, da vsebujejo tudi tabele, v katerih so prikazani nekateri stroški, vključeni v ponudbo. Dokument ID 0-50363 vsebuje ista tri elektronska sporočila in dodatno elektronsko sporočilo, ki izkazuje, da je bila celotna zbrana dokumentacija 21. 9. 2022 preposlana N. N. Listina ID 0-1547563 je identična listini ID 0-18487, tj. vsebuje tri elektronska sporočila, ki so si jih pošiljali zaposleni družbe 19. 9., 20. 9. in 21. 9. 2022, iz katerih je razvidno, da vsebujejo tudi tabele, v katerih so prikazani nekateri stroški, upoštevani v ponudbeni ceni.

82Gre torej za dokumentacijo, ki je nastala preden je E. E. 23. 9. 2022 poslal elektronsko sporočilo odvetniku L. L., da so se upoštevaje vse, kar so se pogovarjali včeraj, odločili, da vložijo zahtevek za revizijo zoper odločitev o oddaji sklopa 5. Tudi elektronsko sporočilo z naslovom TENDER lot 5, ki ga je E. E. poslal sodelavcem zaradi zbiranja gradiva je bilo poslano (šele) 23. 9. 2022. Nadalje iz same vsebine elektronskih sporočil izhaja, da gre za podatke, ki so jih zaposleni zbirali za "V." (op. sodišča: gre za V. V.). V elektronskem sporočilu je namreč navedeno, da so bili zbrani podatki pokazani V. V. Njo je zanimalo, kako je mogoče, da v času tenderja niso bili obveščeni o strošku cestnin, ki so ga zaračunali. Navedeno je, da je bila v ta namen pripravljena tudi tabela, ki pa je izostala iz planiranega stroška. Ta tabela se v priponki in tudi v dokumentaciji, ki jo je v zapečatenih kuvertah sodišču predložil predlagatelj, ne nahaja.

83Po povedanem po presoji sodišča ni dokazano, da bi bili podatki pripravljeni izključno za odvetnika, saj je bila odločitev, da se pritožba vloži preko odvetnika glede na listine v spisu sprejeta 23. 9. 2022, tega dne pa je E. E. sodelavce tudi zaprosil, da pripravijo podatke za "pritožbo". Prav tako iz vsebine izhaja, da so bili ti podatki pokazani oziroma pripravljeni za V. V. Četudi bi držalo, so si zaposleni vse od odločitve naročnika prizadevali razčistiti očitke med sabo, kot zatrjuje nasprotna stranka, to ne dokazuje, da je bila dokumentacija, ki je nastala v tem procesu, pripravljena izključno za odvetnika za potrebe obrambe v postopku.

84Tudi F. F., ki je bil v zvezi s temi listinami predlagan kot priča, ni izpovedal nič takega, na podlagi česar bi sodišče lahko zaključilo, da te listine niso bile izmenjane med zaposlenimi za V. V. ampak naj bi bile pripravljene izključno kot pomoč odvetniku za sestavo zahtevka za revizijo zoper odločitev naročnika. Drugih prič oziroma drugih dokazov nasprotna stranka v zvezi z okoliščinami nastanka teh listin ni predlagala.

IV. c) Listina za odgovor na zahtevo za posredovanje podatkov

- o listini ID 0-1506992 sklop 5 - A.-Ponudba Obrazec 2.xlsx

Povzetek bistvenih navedb strank

85Nasprotna stranka navaja, da naj bi bila zahteva predlagatelja v tem delu nesklepčna, ker naj ne bi pojasnil, zakaj temu dokumentu, ki je priložen elektronskemu sporočilu ID št. 0-1506989, kateremu naj bi bila pripeta še dokumenta ID 0-1506990 in ID 0-1506991, ne priznava lastnosti privilegirane komunikacije. Podrejeno navaja, da so dokumenti nastali v postopku zbiranja gradiva in podatkov za potrebe priprave odgovora na zahtevo za posredovanje podatkov, ki jo je predlagatelj naslovil na nasprotno stranko 21. 11. 2022. Trdi, da naj bi šlo za priponko elektronskemu sporočilu ID št. 0-1506989.

86Predlagatelj navaja, da je nasprotna stranka za dokument ID št. 0-1506989 ter njegove priloge ID 0-1506990 in ID 0-1506991 umaknila ugovor privilegirane komunikacije, kar izhaja iz zapisnikov pregleda z dne 28. 11. 2023 in 7. 12. 2023 Opozarja, da nasprotna stranka v odgovoru ni pojasnila, zakaj naj bi ta excelov dokument predstavljal privilegirano dokumentacijo niti tega ne dokazuje.

Presoja sodišča

87Sodišče je že uvodoma pojasnilo, da predlagatelj svojega stališča ni dolžan utemeljevati, saj vsebine listin ne pozna, zato so navedbe nasprotne stranke o nesklepčnosti zahteve neutemeljene. Dokazno breme, da gre za privilegirano komunikacijo, je na nasprotni stranki.

88Sodišče ugotavlja, da je dokumentacija z oznako ID 0-1506992 poimenovana SKLOP 5- A.-Ponudba Obrazec 2.xlsx. Gre listine, ki so natisnjene excelove tabele, ki vsebujejo navodila za izpolnjevanje ponudbenega obrazca za izvajalca GJS na sklop, v katerem je navedeno, katere podatke mora prijavitelj prikazati, tj. vnesti v tabelo. Nadalje se pod to oznako nahajajo listine s tabelami, ki vsebujejo podatke o podizvajalcih, stroškovni ceni, o vozilih GJS (model vozila, VIN številka, številka registrske, vrsta motorja, vrsta goriva, leto izdelave, datum prve registracije, število sedežev, WiFi, število na števcu, prevoženi km v GJS, poraba goriva na 100 km, letni stroški vzdrževanja, nabavna vrednost, popravek vrednosti, amortizacijska stopnja, nabavna vrednost druge opreme, popravek vrednosti druge opreme, amortizacijska stopnja druge opreme, letni strošek zavarovanja), o voznikih v GJS, o stroških peronizacije, podatki o parkiriščih, garažah in o cestninah. Na nobeni od teh listin ni datuma njihovega nastanka niti ni iz njih razvidno, zakaj naj bi bile pripravljene ter komu naj bi bile namenjene in za kaj naj bi se v njih navedeni podatki uporabili.

89Nasprotna stranka to, da naj bi šlo za privilegirano komunikacijo, dokazuje z elektronskim sporočilom E. E., naslovljenim na odvetnika Y. Y, in Z. U. z dne 22. 11. 2022 (B22). Iz tega sporočila izhaja, da je nasprotna stranka 22. 11. 2022 prejela sklep predlagatelja, ki ga E. E. odvetniku Y. Y. in v vednost odvetniku Z. Z. pošilja v pregled. Navaja, da bodo začeli pripravljati pojasnilo ter da pokliče v četrtek ali petek za navodila glede zahtevanih podrobnosti in zaščite poslovnih informacij. Nadalje se sklicuje na elektronsko sporočilo F. F. z dne 28. 11. 2022, poslano sodelavcem, katerim je pojasnil, da morajo do 6. decembra 2022 predložiti zahtevane podatke in navedel, kateri sodelavec pripravlja posamezne podatke in da je rok za zbir vseh podatkov 6. 12. 2022. Sledi podatek o strošku, vprašanju in osebi odgovorni za posamezno vprašanje (B23). Dokazovanja s pričami nasprotna stranka za ta dokument ni predlagala.

90Sodišče sodi, da zgolj z navedenima elektronskima sporočiloma in vsebino listin brez datuma, v katerih so prikazani le navedeni številčni podatki, ni dokazano, da naj bi bila obravnavana dokumentacija pripravljena izključno za pridobitev mnenja odvetnika v zvezi s predlagateljevo zahtevo za posredovanje informacij. Če naj bi to izhajalo iz elektronskega sporočila ID št. 0-1506989, katerega priponka naj bi bil ta dokument, pa sodišče pripominja, da mu vsebina tega elektronskega sporočila ni poznana, saj ga med zapečateno dokumentacijo ni bilo. Sodišče je na naroku ugotovilo, da je med strankama nesporno, da je nasprotna stranka za elektronsko sporočilo ID št. 0-1506989 umaknila ugovor privilegirane komunikacije, zaradi česar ni bilo ovire, da ga ne bi predložila kot dokaz, če je iz njega izhajal pomen oziroma datum nastanka dokumentacije. Pri tem jo je sodišče na naroku v okviru materialno procesnega vodstva opozorilo, da tega sporočila sodišču ni predložila.

91Ker nasprotna stranka ni dokazala, da je bila ta dokumentacija sestavljena izključno z namenom pridobitve pravnega mnenja odvetnika v zvezi s pravico do obrambe v postopku preiskave, na njej pa je bilo to breme, je sodišče odločilo, da se listine pošljejo predlagatelju.

IV. d) Listine "Na kratko o dampingu"

- o listinah z oznako ID:1-125678, ID 0-6786, ID 0-57291, ID 0-57293 Briefly on dumping.eml

Povzetek bistvenih navedb strank

92Nasprotna stranka trdi, da naj bi ta dopis nastal na podlagi predhodnega sestanka z odvetniško družbo, ki je bil 29. 11. 2021, katerega predmet je bilo svetovanje, tj. podpora pri skladnem ravnanju nasprotne stranke v postopku prijave na javni razpis. Trdi, da je bil predmet svetovanja povezan s tematikami, ki so predmet predmetne preiskave, kar utemeljuje tudi s tem, da naj bi predlagatelj od maja 2021 izvajal nadzor nad pripravo predpisov, ki so bili podlaga za javno naročilo. Ker je E. E. elektronsko sporočilo ID 1-125678 poslal ob 16:40 uri, kar je dobrih 6 ur po začetku sestanka z odvetniško družbo, trdi, da ne more biti dvoma, da vsebina odraža vsebino sestanka med nasprotno stranko in odvetniško družbo, ki je nasprotni stranki nudila pravno podporo pri skladnem ravnanju v postopku prijave na javni razpis.

93Predlagatelj temu nasprotuje in navaja, da je svetovanje v zvezi s prijavo na razpis logično nezdružljivo s pravico do obrambe v konkretnem postopku, saj ni jasno pred kom ali čem naj bi se v samem razpisu podjetje branilo. Gre za vprašanje skladnosti ravnanj v javnem razpisu in ne za obrambo v zvezi s storjenimi dejanji. Opozarja, da je Upravno sodišče že v več sodbah zavzelo stališče, da lahko štejejo za privilegirano komunikacijo samo tisti dokumenti, ki so v zvezi s konkretnim postopkom in pravico podjetja do obrambe. Če podjetje išče pravni nasvet še pred ravnanjem, takšen nasvet ne more biti varovan kot privilegirana komunikacija.

Presoja sodišča

94Sodišče po vpogledu v listini ID 1-125678 in ID 0-6786 ugotavlja, da je E. E. 29. 11. 2021 F. F. in V. V. ter "administrativni grupi" poslal elektronsko sporočilo z naslovom zadeve: "briefly on dumping" oziroma "na kratko o dampingu". V njem obravnava oziroma sodelavcem razlaga, kaj je vsebina pravnih insitutov neobičajno nizke ponudbe, ki se uporablja v postopku javnega razpisa in kaj dampinga (oderuške cene - navzkrižnega financiranja), ki velja tudi po javnem razpisu v operativni fazi. Tako pojasni, da neobičajno nizko ceno preišče naročnik in kateri pogoji morajo biti izpolnjeni, da jo je dolžan preiskati. Nadalje pojasni, da je pri navzkrižnih cenah kršitev, če ima podjetje monopol na enem trgu in konkurenco na drugem trgu ter uporablja dobiček iz monopolnega trga za kritje prenizkih cen na drugem trgu z namenom uničiti konkurenco. Navaja, da Č. nima monopola in mora konkurirati v vseh regijah ter da mora zmagati pri vseh elementih, tako da dejansko ni monopola, ki bi ga izrabili za prenizke cene. Kar zadeva oblikovanje cen in obrambo nizke cene sodelavcem na podlagi primerov iz točk a., b. in c. pojasni še v primeru kakšnih cen bi imela dokazno breme agencija in v kakšnih Č. in zaključi, da so izračuni po teh točkah močan pokazatelj, kako nizko ceno lahko ponudijo.

95V. V. je v elektronskem sporočilu ID 0-57291 z dne 7. 12. 2021 na to odgovorila, da zna E. E. narediti stvari tako razumljive in zanimive, da bi lahko učil študente. Navaja, da je pojasnilo pripravil enostavno, logično in lahko berljivo in da je pred tem poznala samo še nekoga, ki je znal tako pojasniti pravne stvari. Obenem je elektronsko sporočilo istega dne poslala (to pa je dokument ID 0-57293) še drugim prejemnikom in pripisala, da je zanimivo vedeti in da je E. E. ponovno zapisal tako logično in enostavno, da je veselje brati.

96Iz že predstavljene sodne prakse izhaja, da mora biti mnenje odvetnika pripravljeno izključno za namene obrambe ali posledično kot tako povzeto. Sodišče je že uvodoma pojasnilo, da pomeni obramba v postopku predmetne preiskave obrambo zoper očitke o konkretno ponujeni ceni, ki naj bi bila neobičajno nizka oziroma prenizka, da bi pokrila stroške. Iz spornih dokumentov obravnava takega, konkretnega očitka, ne izhaja. Zato tudi v primeru, če je E. E. zapisal tisto, kar mu je na sestanku dne 29. 11. 2021 povedal Y. Y., ne gre za privilegirano komunikacijo. Drugače ne izhaja niti iz izpovedi Y. X., ki je, zaslišan kot priča, pojasnil, da je odvetniška pisarna v splošnem svetovala nasprotni stranki v zvezi s konkurenčno pravnimi vprašanji in da so se na sestanku pogovarjali zelo splošno, ker je nasprotna stranka pazila, kdo ima dostop do podatkov, komu se podatki razkrivajo in da so zelo okvirno govorili o ponudbi. Predmet pogovora so bili tako koncepti, kateri stroški so upoštevni pri računanju stroškovne cene, njegova naloga pa je bila povedati, kaj morajo upoštevati, da so na varni strani. Tudi E. E. je, zaslišan kot priča, izpovedal, da je bila ponudba zaupna in da so za v njej zapisane številke pred rokom oddaje vedeli le trije v podjetju.

97Upoštevaje vsebino listin torej ni izkazano, da bi šlo za zapis nasveta, ki bi se nanašal na ceno, za katero se nasprotni stranki očita, da je prenizka oziroma stroškovne elemente, ki jo sestavljajo. Drugače pa ne izhaja niti v povezavi z izpovedjo prič. Nasprotna stranka to, da gre za privilegirano dokumentacijo, dokazuje še z zapisnikom št. 3062-5/2023 z dne 6. 7. 2023 (stran 3). V njem so navedena njena pravna naziranja o tem, katera dokumentacija sodi med privilegirano. To pa tega, da so navedeni dokumenti privilegirana dokumentacija, ne dokazuje. Sodišče se tako strinja s predlagateljem, da splošno svetovanje v zvezi z vprašanji skladnosti ravnanj v razpisu ne more predstavljati privilegirane komunikacije, saj ni pripravljeno v zvezi s konkretnim predmetom preiskave.

IV. e) Listine " Elektronsko sporočilo Nomagu"

- o listinah z oznako ID: 2-75030 RE: Mail to D.eml in ID: 2-74069 Mail to D.eml

Povzetek bistvenih navedb strank

98Nasprotna stranka navaja, da je listina rezultat posvetovanja z odvetniško družbo. Četudi je E. E. po izobrazbi pravnik, namreč ni nobenega utemeljenega razloga, da tega, ali je nameravano ravnanje nasprotne stranke zakonito oziroma skladno s pravom, ne bi preveril z odvetniki, kot je to pri poslovanju družb, kakršna je Č., običajno. Glede na njegovo delovno mesto (vodja pravnih zadev in skladnosti) je tudi sicer običajno, da pred izvajanjem vseh večjih poslov obvladujoči družbi potrdi, da so bili pravni vidiki posameznega posla preverjeni. Zato prereka stališče predlagatelja, da iz tega, ker mu direktor I. I. ni dal izrecnega navodila naj določeno vsebino preveri z odvetniki, izhaja, da se o tem z njimi ni posvetoval.

99Predlagatelj se v zvezi s tem sklicuje na navedbe stranke in trdi, da iz njih ne izhaja, da gre v dopisu za povzetek sestanka z odvetnikom. Ugovarja, da zaslišanje pri nasprotni stranki zaposlenega uslužbenca o tem ni primeren način dokazovanja, ne more biti nepristranski. Če bi sodišče svojo odločitev oprlo na zaslišanje pristranske priče, bi lahko na ta način katerakoli stranka uveljavljala privilegirano komunikacijo, predlagatelju pa bi bilo onemogočeno odkrivanje kršitev konkurenčne zakonodaje.

Presoja sodišča

100Sodišče v zvezi s temi dokumenti ni zaslišalo direktorja I. I., saj to, ali naj bi imel E. E. dovolj znanja, da bi sam preveril vsebino dopisa (preden se ta pošlje D.), za presojo ni pomembno. Prav tako ni pomembno, ali iz elektronskega sporočila ali iz drugega ravnanja izhaja naročilo direktorja E. E., naj se o vsebini posvetuje z odvetnikom. Sodišče se tudi strinja z nasprotno stranko, da čeprav je E. E. pravnik, ni razloga, da se o pravnih zadevah ne bi posvetoval z odvetniki. Ni pa presojalo ugovora nasprotne stranke, da naj bi bil dokument pridobljen na nezakonit način in v nasprotju s sodno odredbo o preiskavi, saj to ni predmet tega postopka. Morebitne kršitve postopka bo lahko nasprotna stranka uveljavljala v postopku o glavni stvari. V tem postopku je pomembno, ali je ta korespondenca rezultat posvetovanja s pooblaščeno odvetniško družbo, pri čemer se mora nanašati na pravico do obrambe glede konkretnega predmeta postopka.

101Sodišče po vpogledu v navedeni listini, ugotavlja, da je dokument ID 2-74069 elektronsko sporočilo I. I. z dne 14. 1. 2022, poslano ob 8:13:14 E. E., v katerem mu pošilja osnutek dopisa, ki ga je pripravil in ga namerava poslati g. W. W. (iz D.), ter ga prosi, da ga prebere in mu posreduje povratne informacije. Dokument ID 2-75030 je elektronsko sporočilo E. E., ki ga je poslal I. I. istega dne ob 12:49:02, v katerem mu pošilja svoje spremembe in prečiščeno verzijo. Sam dopis je naslovljen na g. W. W., kateremu I. I. vošči srečno novo leto in čestita za uspeh na razpisu. Prav tako ga obvešča, da so se odločili umakniti ponudbo na Dolenjskem, tako da je D. edini ponudnik na tem območju. Zaradi slabih razmer meni, da je pomembno, da se začnejo pogovarjati o prenosu regionalnega prometa in da imajo operativno odgovorni za to področje prvi stik, na katerem se pripravi program za prenos.

102E. E. je zaslišan kot priča trdil, da naj bi vsebino dokumenta preveril z odvetnikom, ker je zoper družbo že leta 2010 tekel postopek zaradi kartelnega dogovarjanja in so bili zato bolj previdni. Na vprašanje, zaradi katerega dogodka naj bi bil dopis poslan, pa je pojasnil, da zaradi umika ponudbe za Dolenjsko, kjer je nasprotna stranka prisotna in bi to pomenilo, da bodo zaposlene pustili brez službe in so hoteli pričeti pogovore, da bi bil prenos zaposlenih čim manj stresen. Iz vsebine dokumentov in niti iz izpovedi priče tako ne izhaja, da bi se E. E. posvetoval z odvetnikom v zvezi s konkretnim predmetom preiskave. Dokument je namreč po vsebini dopis družbi D., v katerem se ne omenjajo cene, njihova kalukacija oziroma stroškovni elementi in niti zahtevek za revizijo J. Sodišče zato zaključuje, da navedena vsebina, četudi bi se E. E. o njej posvetoval z odvetnikom, ni v zvezi z obrambo v postopku preiskave oziroma ni v zvezi z očitkom v tej preiskavi.

V. Sklepno

103Glede na navedeno je sodišče odločilo, da listine ID 0-18487 RE:KM AVTOCESTA.eml, ID 0-50363 FW:KM AVTOCESTA.eml, ID 0-1547536 RE:KM AVTOCESTA.eml, listina ID 0-1506992 sklop 5 - A.-Ponudba Obrazec 2xlsx in listine pod IV.d) in IV.e) niso privilegirana komunikacija in se zato po četrtem odstavku 58. člena ZPOmK-2 pošljejo predlagatelju.

104Za ostale listine, ki jih je predlagatelj priložil k zahtevi za presojo obstoja privilegirane komunikacije, je odločilo, da je dokazano, da so privilegirana komunikacija in se v skladu z navedeno določbo pošljejo pooblaščeni odvetniški družbi.

105Tožbo je v delu, ki se nanaša na dokument ID 0-1561774 zavrnilo, ker te listine v zapečatenih kuvertah ni bilo, na kar je stranki opozorilo na naroku. Stranki sta se na naroku strinjali, da ne gre za listino ampak za datoteko s kratico JPG, kar pomeni, da predstavlja sliko brez vsebine. Predlagatelj je navajal, da je bil v dogovoru z nasprotno stranko uničen, kar izhaja tudi iz zapisnika z dne 28. 11. 2023. Ker pa zahteve za odločitev o utemeljenosti sklicevanja na privilegirano dokumentacijo "za ta dokument" ni umaknil, jo je moralo sodišče v tem delu zavrniti, saj navedeni dokument ne obstaja.

106Prvi odstavek 25. člena ZUS-1 določa, da če sodišče v upravnem sporu odloča o pravici, obveznosti ali pravni koristi, odloči o stroških postopka po določbah Zakona o pravdnem postopku. Drugi odstavek 154. člena ZPP določa, da če stranka deloma zmaga v pravdi, lahko sodišče glede na doseženi uspeh odloči, da krije vsaka stranka svoje stroške, ali pa ob upoštevanju vseh okoliščin primera naloži eni stranki, naj povrne drugi stranki in intervenientu ustrezen del stroškov.

107Sodišče sodi, da je vsaka od strank deloma zmagala s svojim zahtevkom oziroma ugovori. Pri tem v okoliščinah obravnavanega primera ni mogoče zaključiti, da naj bi bil postopek zaradi presoje tistih listin, ki so privilegirana komunikacija, obsežnejši in zahtevnejši, kot postopek zaradi presoje listin, ki to niso. Zato je odločilo, da vsaka stranka krije svoje stroške tega postopka.

¹ Sklicuje se na sodbe I U 1298/2019, I U 930/2017, I U 1679/2013 in I U 1394/2013.
² Ur.l. 36/08, 40/09, 26/11, 87/11, 57/12, 39/13 - odl. US, 63/13 - ZS-K, 33/14, 76/15, 23/17.
³ Glej A.Galič v L. Ude in ostali, Pravdni postopek s komentarjem spremenjenih členov, 4. knjiga, GV založba, Ljubljana, 2010, stran 235.
⁴ Sodišče je navedeno dokumentacijo hranilo ločeno od spisa, tj. v sefu.
⁵ Glej Up-233/15, X Ips 270/17, X Ips 23/2021 in druge.
⁶ Glej X Ips 114/2013, II Ips 368/2004, I Up 460/2011, X Ips 233/2014.
⁷ Glej X Ips 23/2021, tč.10.
⁸ Glej X Ips 9/2021, tč.20.
⁹ Glej X Ips 9/2021, X Ips 233/2014, tč.15, X Ips 319/2016, tč.13.
¹⁰ Glej T-446/05, točka 336, C-407/04 P, tč. 59.
¹¹ Doslej je sodišče o utemeljenosti zahteve sklicevanja na privilegirano komunikacijo odločalo v dveh zadevah, tj. I U 1408/2013 in I U 1394/2013.
¹² Po 52. členu ZUS-1 lahko tožnik v tožbi navaja nova dejstva in nove dokaze, vendar pa mora obrazložiti, zakaj jih ni navedel že v postopku izdaje upravnega akta. Nova dejstva in novi dokazi se lahko upoštevajo kot tožbeni razlogi le, če so obstajali v času odločanja na prvi stopnji postopka izdaje upravnega akta in če jih stranka upravičeno ni mogla predložiti oziroma navesti v postopku izdaje upravnega akta.
¹³ Po katerem mora stranka najkasneje na prvem naroku za glavno obravnavo navesti vsa dejstva, ki so potrebna za utemeljitev njenih predlogov, ponuditi dokaze, ki so potrebni za ugotovitev njenih navedb, in se izjaviti o navedbah in ponujenih dokazih nasprotne stranke. To velja tudi za uveljavljanje ugovorov zaradi pobota in zastaranja (prvi odstavek). Stranke lahko tudi po prvem naroku za glavno obravnavo navajajo nova dejstva, predlagajo nove dokaze in uveljavljajo ugovore zaradi pobota in zastaranja, vendar le, če jih brez svoje krivde niso mogle navesti na prvem naroku ali če njihova dopustitev po presoji sodišča ne bi zavlekla reševanja spora (tretji odstavek).
¹⁴ Glej C-403/18 P, točka 50.
¹⁵ Glej T-451/20, tč. 160 in 161.
¹⁶ Ta je določal, da lahko agencija pri nadzoru nad izvajanjem določb tega zakona ali 101. ali 102. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije lahko agencija, tudi preden izda sklep o uvedbi postopka, naslovi na vsako podjetje, družbenike in družbenice, člane organov vodenja ali nadzora ter na osebe, zaposlene pri podjetju, zahtevo za posredovanje podatkov (prvi odstavek). Agencija lahko zahteva podatke od podjetja tudi s posebnim sklepom, ki vključuje: pravno podlago, namen zahteve, opredelitev zahtevanih podatkov, določitev primernega roka za njihovo posredovanje in opozorilo o zagroženi denarni kazni zaradi posredovanja nepravilnih, nepopolnih ali zavajajočih podatkov ali zaradi neposredovanja podatkov v določenem roku. Zoper sklep ni sodnega varstva (drugi odstavek).
¹⁷ SSEU je razsodilo, da Uredba št. 17 ne izključuje možnosti, da se pod določenimi pogoji določenim poslovnim listinam prizna zaupna narava. To je utemeljijo s tem, da mora pravo Skupnosti, ki izhaja ne samo iz gospodarske, ampak tudi pravne prepletenosti držav članic, upoštevati načela in koncepte, ki so skupni pravom teh držav, v zvezi z upoštevanjem zaupnosti zlasti glede nekaterih sporočil med odvetniki in njihovimi strankami. Ta zaupnost ustreza zahtevi, katere pomen je priznan v vseh državah članicah, da mora imeti vsak posameznik možnost, da se popolnoma svobodno obrne na svojega odvetnika, čigar poklic vključuje neodvisno dajanje pravnih nasvetov vsem, ki jih potrebujejo. Sodišče je prav tako menilo, da varstvo zaupnosti korespondence med odvetniki in strankami pomeni nujen dodatek k polnemu uresničevanju pravic do obrambe (sodba Akzo Nobel proti Komisiji T-125/03, tč. 77 in sodba AM & S proti Komisiji T-155/79, točki 18 in 23).
¹⁸ Glej I U 1394/2013 in I U 1408/2013, tč.7.
¹⁹ Glej T-155/97, točke 22, 23, 24 in 26.
²⁰ Pritožbo zoper to sodbo je SEU zavrnilo v zadevi C-550/07 P.
²¹ Glej tč. 123, 124, 128 in 139.
²² Glej Predlog zakona o prepovedi omejevanja konkurence, EPA 36-X, stran 112.
²³ Tretja stran, drugi odstavek odgovora na drugopis vloge nasprotne stranke z dne 26. 2. 2024.
²⁴ Prvi odstavek 86. člena ZJN določa, da mora naročnik, če meni, da je pri določenem naročilu glede na njegove zahteve ponudba neobičajno nizka glede na cene na trgu ali v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila, preveriti, ali je neobičajno nizka in od ponudnika zahtevati, da pojasni ceno ali stroške v ponudbi. Naročnik mora preveriti, ali je ponudba neobičajno nizka tudi, če je vrednost ponudbe za več kot 50 odstotkov nižja od povprečne vrednosti pravočasnih ponudb in za več kot 20 odstotkov nižja od naslednje uvrščene ponudbe, vendar le, če je prejel vsaj štiri pravočasne ponudbe. Kadar naročnik v postopku javnega naročanja preveri dopustnost vseh ponudb, v skladu s prejšnjim stavkom preveri, ali je ponudba neobičajno nizka glede na dopustne ponudbe.
²⁵ Opomba sodišča; četrtek je 29. 9. 2022.