UPRS Sodba I U 1229/2020-65

I. Tožba se zavrne.

II. Tožeča stranka sama trpi svoje stroške postopka.

III. Zahteva stranke z interesom po povrnitvi stroškov postopka se zavrne.

1Toženka je z izpodbijano delno odločbo v medoperaterskem sporu po prvi alineji prvega odstavka 217. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom-1) zavrnila tožnikove zahtevke, da je stranka z interesom dolžna objaviti podrobne stroškovne kalkulacije posameznih veleprodajnih storitev, ki prikazujejo dovolj podrobne elemente (vključno z nazivom vodilnega proizvoda), kot to določa točka 10. e) odločbe št. 38244-2/2017/29 (1. točka izreka), da je dolžna stranka z interesom enako obravnavati tožnika kot operaterja, s katerim je podpisala aneks o dolgoročnem zakupu, pri čemer mora stranka z interesom: a) aneks za dolgoročni zakup spremeniti na način, da bodo enakovredno upoštevani produkti in zgolj produkti, ki se nudijo preko vseh NGA omrežij, b) aneks za dolgoročni zakup spremeniti na način, da bodo količinski popusti vezani zgolj na rast števila pridobljenih priključkov, c) aneks za dolgoročni zakup spremeniti tako, da pri popustih ne bodo kršeni principi investicijske lestve, d) aneks za dolgoročni zakup vključiti v vzorčno ponudbo po predhodni odobritvi vsebine aneksa s strani toženke; pri čemer mora navedena enaka obravnava veljati od dneva uveljavitve aneksa o dolgoročnem zakupu med nasprotnim udeležencem in operaterjem, s katerim je nasprotni udeleženec podpisal aneks (2. točka izreka), da je stranka z interesom dolžna v roku 8 dni po prejemu odločbe, s katero bo toženka odločila o tem sporu, na upoštevnem trgu 3a izvesti vse spremembe Vzorčne ponudbe za lokalni dostop na fiksni lokaciji, pri tem pa mora zagotoviti, da i) veleprodajne cene veljajo za vse priključke in storitve (novo naročene in obstoječe), ii) veljavnost veleprodajnih cen ni omejena zgolj na storitve, ki so zakupljene za določeno obdobje, in iii) ne razlikuje med veleprodajnimi cenami za mesečne zakupnine glede na tehnologijo dostopovnega omrežja (3. točka izreka) ter da je stranka z interesom dolžna v roku 8 dni po prejemu odločbe, s katero bo toženka odločila o tem sporu, na upoštevnem trgu 3b izvesti vse spremembe Vzorčne ponudbe za širokopasovni dostop z bitnim tokom tako, da spremeni vsakokrat veljavno vzorčno ponudbo za širokopasovni dostop z bitnim tokom, pri tem pa mora zagotoviti, da i) veleprodajne cene veljajo za vse priključke in in storitve (novo naročene in obstoječe), ii) veljavnost veleprodajnih cen ni omejena zgolj na storitve, ki so zakupljene za določeno obdobje, in iii) ne razlikuje med veleprodajnimi cenami za mesečne zakupnine glede na tehnologijo dostopovnega omrežja (4. točka izreka). Toženka je sklenila še, da bo o stroških odločeno ob končni odločitvi. V obrazložitvi izpodbijane odločbe toženka navaja razloge za svojo odločitev.

2Tožnik se z izpodbijano odločbo ne strinja in vlaga tožbo iz razlogov po 1., 2. in 3. točki prvega odstavka 27. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1). Sodišču predlaga, da izpodbijano odločbo spremeni tako, da njegovemu zahtevku ugodi, podredno pa, da tožbi ugodi, izpodbijano odločbo odpravi ter zadevo vrne toženki v ponovno odločanje. V obeh primerih zahteva povrnitev stroškov upravnega spora.

3Stranka z interesom v odgovoru na tožbo sodišču predlaga, da tožbo zavrne, tožniku pa naloži povrnitev njenih stroškov postopka.

4Toženka je sodišču posredovala upravne spise zadeve. V odgovoru na tožbo sodišču predlaga, da tožbo zavrne.

5Tožnik v prvi pripravljalni vlogi dodatno pojasnjuje svoja stališča v zadevi.

6Sodišče je 15. 5. 2024 prejelo tožnikovo drugo pripravljalno vlogo (vloga z dne 14. 5. 2024). Sodišče navedene vloge v skladu s četrtim odstavkom 286.a člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP) v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1 ni upoštevalo. Omenjena vloga je bila namreč posredovana zgolj 8 dni pred narokom za glavno obravnavo (23. 5. 2024) in tako ne dovolj zgodaj, da bi jo bilo mogoče vročiti ostalima strankama pravočasno pred narokom, tako da zaradi zagotovitve pravice nasprotnih strank do izjavljanja ne bi bila potrebna preložitev naroka. Da bi v primeru upoštevanja navedene vloge zahtevala preložitev naroka, je na glavni obravnavi izrecno navedla tudi toženka, njenim navedbam se je pridružila tudi stranka z interesom. Ob tem sodišče pojasnjuje, da je bila zadnja pisna vloga v postopku (pred navedeno) podana dne 22. 8. 2022, in sicer ravno tako s strani tožnika, narok za glavno obravnavo v zadevi pa je bil razpisan 26. 3. 2024 (tožnikov pooblaščenec je vabilo prejel 27. 3. 2024, tj. skoraj dva meseca pred datumom naroka), zato ni najti razlogov, zakaj tožnik vloge z dne 14. 5. 2024 sodišču ne bi mogel posredovati pravočasno.

7Sodišče je v zadevi dne 23. 5. 2024 izvedlo glavno obravnavo, ki so se jo udeležile vse stranke.

8Sodišče je v dokaznem postopku vpogledalo v listine, ki so priloga tožbe na list. št. A2-A4, v listini, ki sta priloga odgovora na tožbo stranke z interesom na list. št. C2-C3, ter v vse listine v upravnem spisu zadeve.

9Dokazni predlog tožnika po vpogledu v listino na list. št. A9 (sklep CNMC, Španija, z dne 6. 3. 2018) je sodišče zavrnilo kot nerelevanten - praksa drugih regulatorjev za presojo pravilnosti in zakonitosti odločanja toženke ni relevantna, tako pa so nerelevantni tudi dokazi, usmerjeni v dokazovanje s tem povezanih dejstev. Dokazne predloge tožnika po vpogledu v listine na list. št. A10 (Analiza toženke, september 2021), A11 (odločba toženke, 14. 7. 2022), A13 (odločba in sklep toženke, 22. 1. 2021) ter A15 (Poročilo Aetha, z dne 7. 1. 2022) je sodišče zavrnilo kot nedopustne. Nobena od navedenih listin ni obstajala v času odločanja v postopku izdaje izpodbijane odločbe (ta je bila izdana 17. 7. 2020), zato so dokazni predlogi po vpogledu v te listine v skladu z 52. členom ZUS-1 nedopustni. Dokazni predlog tožnika po vpogledu v listino na list. št. A14 (izpis sodbe tega sodišča I U 1859/2020 z dne 5. 4. 2022) je neprimeren, ker tožnik z njim dokazuje pravo, ki ga sodišče pozna po uradni dolžnosti. Vpogled v listine na list. št. A13 - A15 je tožnik tudi sicer predlagal v pripravljalni vlogi z dne 14. 5. 2024, ki je sodišče (kot že pojasnjeno) zaradi prepoznega posredovanja ni upoštevalo. Posledično so tudi iz tega razloga nedopustni tudi vsi dokazi, predlagani v okviru navedene vloge. Kot nerelevanten je sodišče zavrnilo dokaz s poizvedbami pri toženki "glede tega, za katero obdobje so bili dokončno zaključeni nadzorni postopki glede izpolnjevanja obveznosti po d) alineji 16 točke odločbe za trg 3a in c) alineje 10. točke odločbe za trg 3b", saj zatrjevano dejstvo večletnih zaostankov toženke pri preverjanju izpolnjevanja obveznosti v zvezi z gospodarsko ponovljivostjo za presojo pravilnosti in zakonitosti izpodbijane odločbe (ki ni bila izdana v postopku nadzora, pač pa v medoperaterskem sporu), za odločitev v zadevi ni relevantno, tako pa ni relevanten tudi dokaz, predlagan v dokazovanje tega dejstva.

K I. točki izreka:

10Tožba ni utemeljena.

11V zadevi je spor glede izpodbijane delne odločbe, s katero je toženka v medoperaterskem sporu po prvi alineji prvega odstavka 217. člena ZEKom-1 zavrnila tožnikove zahtevke, ki se nanašajo na objavo podrobnih stroškovnih kalkulacij na upoštevnem trgu 3b, pripravo ustreznega aneksa o dolgoročnem zakupu ter vključitev akcijskih aneksov v Vzorčni ponudbi na trgih 3a in 3b.

12Po presoji sodišča je izpodbijana odločba pravilna in zakonita ter ima oporo v relevantnih materialnih predpisih.

Glede objave podrobnih stroškovnih kalkulacij na upoštevnem trgu 3b

13Tožnik v tožbi uveljavlja, da sklicevanje na sodbo, I U 988/2009, ni relevantno, saj ta temelji na starem Zakonu o elektronskih komunikacijah (ZEKom), nerelevantna pa je tudi po vsebini. Odločanje o medoperaterskih sporih v razmerju do regulacije po ZEKom-1 ni več subsidiarnega značaja, toženka pa lahko stranki z interesom naloži tudi nove obveznosti. Dejstvo, da Odločba 3b nalaga obveznost sporočanja podatkov toženki, ne izključuje obveznosti objave v okviru izpolnjevanja obveznosti po točki 10. e) iste odločbe. Preverjanje izpolnjevanja obveznosti preskusa gospodarske ponovljivosti ni v izključni pristojnosti toženke, pač pa je lahko tudi predmet medoperaterskega spora ali sodne presoje. Podatki o vodilnih maloprodajnih proizvodih so bistveni za izračun pravilnosti veleprodajne cene, ki jo tožniku zaračunava stranka z interesom, zato objava tega podatka sodi v okvir izpolnitve obveznosti po 10. e) točki Odločbe 3b. Izključitev ali omejitev odločanja o vsebini in izvrševanju obveznosti OPTM z navajanjem, da se o tem odloča že v postopku nadzora, je nezakonito in neskladno z evropskim pravnim redom (členom 20 (1) Direktive 2002/21/ES (Okvirna direktiva) ter z Direktivo 2002/19/ES (Direktiva o dostopu)). Ne drži navedba, da gre pri vodilnih proizvodih za poslovno skrivnost, saj stranka z interesom ni predložila sklepa o poslovni skrivnosti, tudi sicer pa gre za javen podatek. Toženka se v izpodbijani odločbi sklicuje na obrazložitev Odločbe 3b, ki tožniku ni znana in glede katere se ni imel možnosti izjaviti, kar predstavlja bistveno kršitev pravil postopka. Tožnik ravno tako ni bil seznanjen z vodenjem postopka nadzora, na katerega se sklicuje toženka, in v njem ni sodeloval. Pojasnjevalna stališča toženke v postopkih nadzora, korespondenci in podobno so nerelevantna. Dokument Pojasnila ne vsebuje podrobnih stroškovnih kalkulacij, številk in ključev za razporejanje stroškov, zato je neuporaben. Zaključek, da je stranka z interesom z objavo Pojasnila stroškovnim kalkulacijam na trgu 3b (v nadaljevanju Pojasnila) izpolnila regulatorno obveznost iz točke 10. e) Odločbe 3b, je napačen.

14Stranka z interesom in toženka v odgovoru na tožbo tožbenim očitkom nasprotujeta.

15Sodišče pojasnjuje, da toženka v skladu s prvim odstavkom 101. člena ZEKom-1 z (regulatorno) odločbo določi operaterja ali operaterje s pomembno tržno močjo na upoštevnem trgu, če na podlagi analize ugotovi, da ta trg ni dovolj konkurenčen. S takšno odločbo mora toženka v skladu z drugim odstavkom istega člena naložiti operaterju s pomembno tržno močjo vsaj eno izmed obveznosti iz 102. do 107. člena ZEKom-1, upoštevaje načelo sorazmernosti, kar mora toženka v odločbi tudi ustrezno obrazložiti (drugi odstavek 101. člena ZEKom-1). Odločba je namenjena zagotavljanju učinkovite konkurence na trgu elektronskih komunikacij s predhodno (ex ante) regulacijo (izdana je torej v javnem interesu), njen naslovnik pa je zgolj OPTM, ki se mu edinemu s to odločbo nalagajo tudi obveznosti. Odločba tako učinkuje inter partes in ostalim operaterjem (neposredno) ne podeljuje nobenih pravic; so pa ob pogodbenem urejanju razmerij z OPTM ti upravičeni zahtevati, da je to urejeno tudi v okvirih, kot jih (za OPTM) vzpostavlja regulatorna odločba.

16Med strankami ni sporno, da je toženka stranki z interesom kot operaterju s pomembno tržno močjo izdala regulatorno odločbo - Odločbo 3b. Z 10. točko izreka navedene odločbe je stranki z interesom naložila obveznost cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva, v okviru katere mora: a) za veleprodajni dostop do interneta z bitnim tokom do starejšega bakrenega omrežja preko tehnologije različic ADSL na nacionalnem in regionalnem nivoju oblikovati in uveljaviti stroškovno naravnane cene na podlagi stroškovne metodologije dolgoročnih prirastnih stroškov s pribitkom (LRIC+) in na podlagi tekočih stroškov (CCA), pri tem mora v okviru stroškovnih kalkulacij dolgoročnih prirastnih stroškov s pribitkom LRIC+ upoštevati v izreku določene stroške in primerno stopnjo donosnosti; b) za dostop z bitnim tokom na regionalnem in nacionalnem nivoju do NGA omrežja - to je za dostop z bitnim tokom preko NGA bakrenega omrežja (tehnologije VDSL in naprednejše tehnologije) in dostop z bitnim tokom preko optičnega omrežja - upoštevati gospodarsko ponovljivost (ERT), ki se nanaša na v izreku odločbe opredeljene proizvode; c) za preverjanje obveznosti iz b) alineje 10. točke te Odločbe 3b stranka z interesom toženki posredovati različne podatke, med drugim v roku 8 dni po vsakokratni objavi spremembe cen v Vzorčni ponudbi podatke oziroma informacije o obstoječih vodilnih maloprodajnih proizvodih, in sicer naziv proizvoda, tehnologijo, hitrost navzdol in navzgor, druge karakteristike, in kriterij, po katerem je izbran kot vodilni proizvod, to je tržni delež; e) najkasneje v roku 60 dni od vročitve odločbe objaviti in uveljaviti podrobne stroškovne kalkulacije posameznih storitev, ki prikazujejo dovolj podrobne elemente. V istem roku mora na podlagi stroškovne metodologije dolgoročnih prirastnih stroškov s pribitkom (LRIC+) izračunane cene objaviti na svojih spletnih straneh ter jih uveljaviti ter v zvezi s tem na pregleden način objaviti krajši opis sistema, ki prikazuje vsaj glavne kategorije, po katerih so stroški razvrščeni v skupine in pravila, ki se uporabljajo za razporeditev stroškov.

17Skladno s 111. členom ZEKom-1 toženka v okviru svojih pooblastil nadzira uporabo določb tega zakona o zagotavljanju konkurence in izpolnjevanju obveznosti, ki jih z odločbo naloži na podlagi določb tega poglavja. Toženka nadzor izvaja v skladu z določbami XVI. poglavja ZEKom-1. Če s tem zakonom ni drugače določeno, se v postopku nadzora uporabljajo določbe zakona, ki ureja inšpekcijski nadzor (prvi odstavek 223. člena ZEKom-1). Ker ZEKom-1 glede tega ne določa drugače, tudi v nadzornih postopkih, ki jih vodi toženka v zvezi s preverjanjem izpolnjevanja z regulatorno odločbo naloženih obveznosti, velja, da se postopek vodi po uradni dolžnosti, v njem ima položaj stranke zgolj zavezanec (stranka z interesom), vlagatelj pobude, prijave, sporočila ali druge vloge pa nima položaja stranke (24. člen Zakona o inšpekcijskem nadzoru - ZIN). Kolikor toženka v postopku nadzora ugotovi nepravilnosti, z odločbo odredi ustrezne ukrepe in določi rok za njihovo izpolnitev (tretji odstavek 224. člena ZEKom-1).

18Iz predstavljenih določb ZEKom-1 izhaja, da je ugotavljanju (in odpravljanju) kršitev obveznosti, ki so OPTM naložene z regulatorno odločbo, namenjen postopek nadzora, ki ga toženka izvaja po uradni dolžnosti. Tožnik ima na toženko (tudi) na podlagi informacij, ki jih je stranka z interesom v skladu z regulatorno odločbo dolžna javno objaviti, možnost nasloviti pobudo za izvedbo postopka nadzora, zgolj v okviru tega postopka pa lahko toženka ugotovi, da stranka z interesom ne izpolnjuje z regulatorno odločbo naloženih ji obveznosti in ji naloži ustrezne ukrepe.

19Tako predpisanega postopka nadzora nad izvrševanjem regulatorne odločbe ni mogoče "obiti" z uporabo instituta "medoperaterskega spora", prav za to pa si v konkretni zadevi prizadeva tožnik.

20Skladno s prvo alinejo prvega odstavka 217. ZEKom-1 toženka rešuje spore med fizičnimi in pravnimi osebami, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja oziroma storitve, če se spori nanašajo na pravice in obstoječe obveznosti, ki jih določajo ta zakon, na njegovi podlagi izdani predpisi, splošni in posamični akti. Ob tem iz drugega odstavka 90. člena ZEKom-1 izhaja, da so vsebina teh sporov tehnična in komercialna vprašanja operaterskega dostopa oziroma medomrežnega povezovanja, v okviru reševanja teh sporov pa toženka ne vrši nadzora nad izvrševanjem regulatorne odločbe. Tožnik v okviru medoperaterskega spora tako ne more zahtevati, naj toženka (kot slednja to sicer počne v nadzornem postopku) ugotovi, da stranka z interesom krši določbe regulatorne odločbe ter mu naloži odpravo ugotovljenih kršitev. Drugačno stališče, za katerega se zavzema tožnik, v ZEKom-1 nima podlage, utemeljuje pa ga ne niti tožnikovo sklicevanje na obrazložitev predloga tega predpisa - v predmetni zadevi namreč ne gre za nalaganje obveznosti tudi drugim operaterjem, ki niso OPTM (določbe simetrične regulacije, katere bistvo je (za razliko od asimetrične regulacije, ki razlikuje med ponudniki), da se na splošno zagotovijo enaki konkurenčni pogoji za manj pomembne in pomembnejše ponudnike), kot tudi ne za toženkino "intervencijo" po uradni dolžnosti, saj je bil predmetni postopek uveden na zahtevo tožnika.

21Še manj pa je, kot to utemeljeno izpostavlja toženka, postopek reševanja medoperaterskih sporov namenjen spreminjanju obveznosti, kot so z regulatorno odločbo naložene OPTM. Te lahko namreč toženka nalaga, spreminja, ohranja ali razveljavlja zgolj v postopku, predpisanem v 101. členu ZEKom-1. Takšno stališče je sodišče že zavzelo tudi v sodnih odločbah, izdanih tudi na podlagi ZEKom-1 (npr. v sodbi, I U 1111/2021 z dne 3. 10. 2023), nasprotujejo pa mu ne niti določbe Okvirne direktive oz. Direktive o dostopu, na kateri se sklicuje tožnik. Iz nobenega od navedenih predpisov namreč ne izhaja, da je mogoče ali pa potrebno v postopku medoperaterskega spora zagotoviti tudi nadzor nad izvajanjem regulatorne odločbe, ki lahko privede do spremembe obveznosti v takšni odločbi. To bi namreč že v načelu, kot utemeljeno izpostavlja tudi toženka, pomenilo, da bi se v postopku, ki je namenjen izključno ureditvi spora med dvema operaterjema (in odločitev v katerem učinkuje le med njima), parcialno določale obveznosti stranke z interesom v korist zgolj posameznega operaterja, kar bi vodilo v neenakopravno obravnavo operaterjev in bi bilo v neskladju s pravili in samim bistvom urejanja reguliranega trga (ki je v zagotavljanju učinkovite konkurence, s tem v zvezi pa tudi v zagotavljanju enakopravne obravnave operaterjev).

22Sodišče ob tem toženki pritrjuje tudi v ugotovitvi, da gre pri tožnikovi zahtevi, da mu stranka z interesom razkrije podatke o vodilnih proizvodih, za obveznost, ki stranki z interesom z Odločbo 3b ni naložena. Skladno z 10. c) točko izreka Odločbe 3b je stranka z interesom podatek o obstoječih vodilnih maloprodajnih proizvodih namreč dolžna posredovati zgolj toženki, in sicer za namen preverjanja obveznosti iz b) alineje 10. točke iste odločbe. Zahteva po javni objavi navedenega podatka iz e) alineje 10. točke Odločbe 3b ne izhaja, tako pa stranki z interesom te obveznosti (brez spremembe Odločbe 3b) tudi ni mogoče naložiti.

23Sodišče ob tem za pravilno (in ustrezno utemeljeno) šteje tudi razlogovanje toženke, da je za preverjanje spoštovanja cenovnih obveznosti (gospodarske ponovljivosti cen stranke z interesom) izključno pristojna zgolj sama (in ne drugi operaterji), kot to (med drugim) jasno izhaja tudi iz 10. c) točke izreka Odločbe 3b. Že iz navedenega razloga je treba zavrniti prizadevanja tožnika, da bi stranka z interesom na podlagi obveznosti iz e) alineje 10. točke Odločbe 3b morala javno objaviti vse podatke, ki jih je sicer zavezana posredovati zgolj toženki in ki bi (tudi) operaterju omogočali, da sam v celoti preverja gospodarsko ponovljivost cen (kot že povedano, je slednje namreč pristojnost toženke). To bi po presoji sodišča nedvomno pomenilo širitev obveznosti, naloženih stranki z interesom z regulatorno odločbo. Nerelevantno je ob tem tožnikovo sklicevanje (v prvi pripravljalni vlogi) na (zatrjevano drugačno) prakso španskega regulatornega organa.

24Tožnik izven okvirov uveljavljanja slednjega (napačnega) stališča v tožbi ne uspe konkretizirano utemeljiti, zakaj naj v Pojasnilu vsebovani podatki ne bi predstavljali "podrobne stroškovne kalkulacije posameznih storitev, ki prikazujejo dovolj podrobne elemente", katerih objava je stranki z interesom naložena z e) alinejo 10. točke Odločbe 3b, zato s tem povezanim tožbenim očitkom ni mogoče slediti. Ob tem gre sicer ponoviti, da je tudi presoja ustreznosti Pojasnila lahko kvečjemu predmet nadzornega postopka pred toženko, ne pa medoperaterskega spora.

25Ker vprašanje, ali navedeni podatki predstavljajo tudi poslovne skrivnosti stranke z interesom, za odločitev v zadevi po povedanem ni relevantno, se sodišče do s tem povezanih tožbenih očitkov ne opredeljuje posebej. Kolikor tožnik zatrjuje, da se je toženka v izpodbijani odločbi sklicevala tudi na obrazložitev Odločbe 3b, ki mu ni znana in glede katere se ni imel možnosti izjaviti, gre ugotoviti, da tožnik s tem povezanih očitkov ne konkretizira in ne navede, kje v izpodbijani odločbi naj bi prišlo do takšnega sklicevanja in v zvezi s čim, kot tudi ne, katero dejstvo oz. okoliščina, ki naj bi bila pomembna za izdajo izpodbijane odločbe, naj bi izhajalo iz toženkinega sklicevanja na obrazložitev Odločbe 3b (9. člen ZUP). Že iz predstavljenih razlogov s tem povezanim tožbenim očitkom ni mogoče slediti. Ker je za odločitev v zadevi nerelevantno tudi toženkino sklicevanje na (ločen) nadzorni postopek (v katerem naj bi toženka ugotovila, da je stranka z interesom izpolnila obveznost iz točke 10.e) Odločbe 3b), se sodišče ni opredeljevalo niti do s tem povezanih očitkov tožnika o kršitvi pravice do izjave, o nejasni naravi ugotovitev v omenjenem postopku, itd.

Glede aneksa o dolgoročnem zakupu

26Tožnik uveljavlja, da lahko toženka skladno z določbami četrtega do šestega odstavka 90. člena ZEKom-1 stranki z interesom naloži spremembo pogodbe ali aneksa, saj ta (sledeč toženki) nista vsebinski del vzorčne ponudbe. Stranka z interesom reguliranih cen ne sme urejati izven Vzorčne ponudbe, saj je to prvotni namen regulacije cen in tudi bistvo obveznosti zagotavljanja preglednosti po 102. členu ZEkom-1. Stranka z interesom je operaterjem v podpis ponudila aneks s količinskimi popusti in popusti za količinsko rast storitev v zameno za časovno vezavo in doseganje pogodbenih ciljev v naslednjih obdobjih. S tem ustvarja diskriminatorno obravnavo operaterjev na trgu, vezano na njihovo velikost oz. obstoječo količino naročenih storitev ter sposobnost rasti oz. zagotovitve novih naročil. Nezakonita je bila toženkina opustitev izvedbe dokaza s predložitvijo in vpogledom v Aneks za dolgoročni zakup, sklenjen z operaterjem A., saj bi tožnik lahko le na ta način ugotovil, po kakšnih cenah stranka z interesom kot OPTM ponuja storitve drugemu operaterju. Ne drži, da tožnikovi zahtevki niso bili dovolj konkretizirani, saj je bilo njihovo bistvo, da je stranka z interesom aneks pripravila za konkretnega operaterja - A., kar predstavlja kršitev naložene obveznosti enakega obravnavanja. Stranka z interesom z aneksom samovoljno razlikuje med različnimi veleprodajnimi storitvami na NGA omrežjih. Količinski popusti ne bi smeli biti vezani na začetno stanje števila priključkov, saj se s tem vpeljuje neenakopravna obravnava operaterjev in gre za klasičen protikonkurenčen količinski popust. Tako oblikovani popusti so neskladni tudi s Priporočilom (19. uvodna določba), ki sicer ni zavezujoč pravni akt, a ima vseeno normativno vsebino in praktične učinke ter ga ni mogoče prezreti. Pri popustih ne bi smeli biti kršeni principi investicijske lestve - ker aneks ne vključuje vseh veleprodajnih storitev, ki se izvajajo prek omrežij NGA, ni pomembno orodje za spodbujanje naložb v omrežja NGA. Gre za škodljiv sistem popustov in kršitev obveznosti enakega obravnavanja. Aneks je potrebno vključiti v vzorčno ponudbo po predhodni odobritvi toženke, kar se je (po letu dni trajanja medoperaterskega spora) tudi zgodilo. Ne drži stališče toženke, da ni podlage za njeno odobritev aneksa.

27Stranka z interesom in toženka v odgovoru na tožbo tem tožbenim očitkom nasprotujeta.

28Sodišče uvodoma ugotavlja, da se tožnik glede predmeta in obsega odločanja v predmetnem medoperaterskem sporu neutemeljeno sklicuje na določbe četrtega do šestega odstavka 90. člena ZEKom-1. Predmetni spor namreč se namreč ne nanaša na položaj, v katerem bi toženka z odločbo "zagotovila ustrezen operaterski dostop in medomrežno povezovanje ter vzajemno delovanje storitev na način, ki pospešuje učinkovitost, trajnostno konkurenco, učinkovite naložbe in inovacije ter prinaša končnim uporabnikom največje možne koristi" (četrti odstavek 90. člena ZEKom-1), pri čemer bi ravnala "po uradni dolžnosti po postopkih iz 204., 209., 210. in 212. člena tega zakona" (šesti odstavek 90. člena ZEKom-1). Zgolj predpisana smiselna uporaba postopka iz 218. in 219. člena ZEKom-1 ne pomeni izenačitve tovrstnih postopkov s postopki reševanja medoperaterskih sporov, kot je predmetni spor, začet na zahtevo tožnika.

29Sodišče dalje ugotavlja, da si tožnik tudi s predstavljenimi zahtevki prizadeva za to, da bi toženka v okviru reševanja medoperaterskega spora izvedla postopek nadzora nad izvrševanjem regulatorne odločbe - uveljavlja namreč, da stranka z interesom ravna v nasprotju z obveznostmi, ki so ji naložene s slednjo. Sodišče s tem v zvezi ponavlja, da je ugotavljanju (in odpravljanju) kršitev obveznosti, ki so OPTM naložene z regulatorno odločbo, namenjen postopek nadzora, ki ga toženka izvaja po uradni dolžnosti, ne pa postopek reševanja medoperaterskih sporov.

30Sodišče ugotavlja tudi, da si tožnik s svojimi zahtevki prav tako prizadeva, da bi bile stranki z interesom s strani toženke naložene obveznosti (ali postavljene omejitve), ki jo slednji Odločba 3b ne nalagajo. Tožnik si tako prizadeva za to, da stranka z interesom ne bi smela nuditi popustov na regulirane cene. Sodišče s tem v zvezi pritrjuje toženki, ki izpostavlja, da veljavna regulacija in predpisi stranki z interesom nudenje popustov, kolikor so ti ob upoštevanju enakega obravnavanja in drugih regulatornih obveznosti ponujeni vsem operaterjem, ne prepovedujejo, nudenje takšnih popustov pa tako samo po sebi ni prepovedano. Nudenje količinskih popustov je, kot navaja tudi tožnik sam, tudi v skladu s Priporočilom, in sicer kot orodje za investicije v NGA, če so izpolnjeni določeni pogoji.

31S tem povezani tožbeni očitki tožnika so sicer tudi kontradiktorni, saj se glede na postavljene zahtevke (zgolj ti pa so bili predmet odločanja pred toženko) tožnik očitno strinja s sklepanjem aneksov s popusti, ob tem pa si prizadeva za njihovo prilagoditev. Kot utemeljeno izpostavlja toženka, tožnik s svojimi zahtevki torej zahteva poseg, ki se ne nanaša na objavo cen v vzorčni ponudbi in tako ne na zagotavljanje preglednosti iz 102. člena ZEkom-1, na katerega se sklicuje v tožbi. Ob tem gre ponoviti, da v vsebino Vzročne ponudbe v medoperaterskem sporu ni mogoče posegati.

32Kolikor tožnik uveljavlja neenakopravno obravnavo, sodišče pojasnjuje, da je ugotavljanje, ali so popusti operaterjem nudeni na način, ki zagotavlja enako obravnavanje in druge regulatorne obveznosti, predmet nadzornega postopka in ne medoperaterskega spora. S svojimi prizadevanji, da bi toženka s tem povezana vprašanja reševala v okviru slednjega, tožnik tako ne more biti uspešen.

33Ne glede na navedeno sodišče v zvezi z zahtevkom pod b) kot jasno in prepričljivo opredeljuje pojasnilo toženke, da je bilo že podlagi Ponudbe in vzorca aneksa mogoče ugotoviti, da lahko vsak operater dobi ob zakupu večjih količin enot ali ob povečanju zakupljenega števila enot večji popust, kar ni v neskladju s predpisi. Vsak operater sam presodi, ali bo sklenil aneks ali ne, pri čemer za vse operaterje, ki aneksa ne sklenejo, velja zagotovljena cena, kot je določena v vsakokratni Vzorčni ponudbi. Nesporno v zadevi je tudi, da je bil aneks o dolgoročnem zakupu že dne 2. 12. 2019 objavljen kot priloga vzorčne ponudbe, s čemer je bil (delno) izpolnjen tožnikov zahtevek pod točko d). Sodišče se ob tem strinja s toženko, da veljavni predpisi (med katere Priporočila, na katerega se sklicuje tožnik, že po naravi tega dokumenta ni mogoče šteti) slednji ne dajejo pristojnosti za vnaprejšnje potrjevanje aneksa, naložitev takšne obveznosti pa bi pomenila tudi širitev obveznosti, predvidenih z regulatorno odločbo.

34Sodišče toženki pritrjuje tudi v njenih stališčih glede splošnosti postavljenih zahtevkov pod a) in c). Tožnik je tekom predmetnega medoperaterskega spora večkrat spremenil svoje zahtevke, te pa v omenjenih točkah končno oblikoval tako, da je pod a) zahteval spremembo aneksa za dolgoročni zakup na način, da bodo enakovredno upoštevani produkti in zgolj produkti, ki se nudijo preko vseh NGA omrežij, pod c) pa spremembo aneksa na način, da pri popustih ne bodo kršeni principi investicijske lestve. Tožnik v tožbi obširno utemeljuje navedena zahtevka, vendar pa utemeljitev zahtevkov, kot jo podaja v tožbi, ne izhaja tudi iz njegovih vlog v postopku pred toženko. Kot pravilno ugotavlja toženka, tožnik v postopku pred njo (v vlogi z dne 19. 4. 2019 in njenih nadaljnjih dopolnitvah, tudi v 5. pripravljalni vlogi, na katero se izrecno sklicuje) namreč ni konkretno utemeljil, kaj bi stranka z interesom v aneksu konkretno morala spremeniti. Tekom postopka namreč ni v ustrezni meri pojasnil, kaj zanj zajema pojem "enakovredno upoštevanje produktov" in kako naj se zahtevana enakovrednost aplicira na konkretne produkte, ravno tako ni v zadostni meri konkretiziral, kaj konkretno njemu pri obstoječi shemi popustov onemogoča "principe investicijske lestve" (pač pa je zgolj splošno zatrjeval škodljivost sistema popustov za vse operaterje oz. ničnost dogovorov zaradi kršitev pravil poštene konkurence). Toženka tožnika k preoblikovanju tako oblikovanih zahtevkov ni bila dolžna pozivati (ti so namreč, kot pravilno ugotavlja toženka, popolni in razumljivi ter omogočajo vsebinsko obravnavo), hkrati pa toliko splošni, da njihove izpolnitve stranki z interesom (tudi iz tega razloga) ni mogoče naložiti.

35Neupoštevno je v zvezi z navedenim tožnikovo sklicevanje (v prvi pripravljalni vlogi) na toženkino analizo upoštevnega trga 3b (izvedeno v letu 2021 - na list. št. A10) in novo regulatorno odločbo za trg 3b (z dne 14. 7. 2022 - na list. št. A11) ter s to stranki z interesom naložene obveznosti, saj gre za dokumente, ki v času izdaje izpodbijane odločbe niso obstajali in ki posledično z vidika presoje pravilnosti in zakonitosti slednje niso upoštevni (52. člen ZUS-1).

36Sodišče kot slednje toženki pritrjuje tudi, da po vsem povedanem (predvsem, da se nadzor nad izvrševanjem regulatorne odločbe izvaja v nadzornem postopku in ne v medoperaterskem sporu ter da je bil aneks o dolgoročnem zakupu javno objavljen) tožnik ni uspel izkazati, v čem bi bila izvedba dokaza vpogleda v konkretni aneks, sklenjen med stranko z interesom in A., relevantna za odločitev v konkretnem medoperaterskem sporu - konkretne vrednosti iz tega dokumenta za odločitev v predmetnem sporu namreč niso relevantne. Izvedbo tega dokaza je po presoji sodišča toženka tako pravilno in zakonito zavrnila, neizkazani pa so po presoji sodišča tako tudi tožbeni očitki o nepopolno ugotovljenem dejanskem stanju v zadevi.

Glede akcijskih aneksov

37Tožnik tudi s tem v zvezi uveljavlja, da je napačno stališče toženke, da zakon dopušča, da OPTM posamezna vprašanja z operaterji dodatno uredi z medoperatersko pogodbo in aneksi. Med obvezne elemente Vzorčne ponudbe sodijo cene, tako pa bi morale biti del te ponudbe tudi akcijske cene, ki jih stranka z interesom določa v akcijskih aneksih. Neutemeljeno je stališče toženke, da zaradi učinka erga omnes, ki ga ima Vzorčna ponudba, spreminjanje te v okviru reševanja medoperaterskih sporov ni ustrezno - obveznosti OPTM so namreč lahko istočasno predmet tako nadzornega postopka kot medoperaterskega spora. Tožnik se tudi na tem mestu sklicuje na razlago 217. člena ZEKom-1, ki mora biti zvesta pravu EU. Napačno je stališče toženke, da stranki z interesom z regulatorno odločbo ni prepovedano, da objavi akcijski aneks, v katerem v zameno za vezavo ponudi nižjo ceno. Toženka ni preverila, ali količinski popusti v konkretnem primeru presegajo količinske popuste, v dobri veri ponujene tretji stranki, ki želi imeti dostop (točka 19 in priloga II Priporočila). Toženka ni vezana na Priporočilo, je pa vezana na splošno konkurenčno pravo EU, ki ga tožniku ni treba dokazovati. Toženka ni nikjer obrazložila, kako je kot minimum skladnosti popustov uporabila pravila o škarjah cen skladno z odločbami Sodišča EU, oziroma, ali je te odločbe sploh uporabila; v nasprotnem popusti namreč kršijo 102. člen Pogodbe o delovanju EU ter 9. člen Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK-1). Toženka se ne spušča v vsebino aneksov stranke z interesom in se ne opredeljuje do skladnosti oblikovanja popustov z ERT, zaradi česar je dejansko stanje nepopolno in nepravilno ugotovljeno. ERT test mora v prvi vrsti opraviti stranka z interesom, kolikor ta test kot obliko naknadne regulacije izvaja toženka, si je slednja s tem prisvojila vlogo ex post regulatorja po prvem odstavku 95. člena ZEKom-1, s čemer se kršijo temelji pravne varnosti za tožnika, ki se zanaša na ex ante regulacijo. OPTM mora že v času trajanja svoje maloprodajne ponudbe zagotavljati veleprodajne cene, ki drugemu operaterju omogočajo ponovljivost njegove maloprodajne ponudbe; zgolj ex post saniranje teh v nadzornem postopku ne zadostuje. Toženka je pri izvajanju nadzornih postopkov tudi v zamudi. Tožnik je zahteval, da se obdobje veljavnosti akcijskih cen po veleprodajni ponudbi izenači z obdobjem cen po maloprodajni ponudbi, na kar vhodni parametri ERT modela ne vplivajo. Tožnik je uveljavljal, da bi se morali popusti, ki jih nudi stranka z interesom obstoječim in novim naročnikom, odražati tudi pri cenah veleprodajnih storitev, tako da bi maloprodajni aneksi vključevali popuste na obstoječe in novo naročene storitve. Stranka z interesom nudenja popustov obstoječim naročnikom ni upoštevala v veleprodajni ponudbi. Stranka z interesom ne izpolnjuje obveznosti, naloženih z odločbo za trg 3a). Toženka ni preverjala, ali je stranka z interesom začasne popuste, subvencionirano opremo, darila, ipd. upoštevala pri izračunu ERT. Nepravilna in nezakonita je odločba toženke tudi v delu zavrnitve zahtevka, da stranka z interesom na trgih 3a in 3b ne sme razlikovati med veleprodajnimi cenami za mesečne zakupnine glede na tehnologijo dostopovnega omrežja. Obrazložitev toženke, da se v ERT testu za vodilne proizvode preko NGA bakrenega omrežja uporabljajo drugi omrežni elementi, kar pomeni, da je rezultat testa ERT lahko drugačen, je nerazumljiva in premalo pojasnjena. Toženka se tudi ni opredelila do navedb tožnika, ki je s sklicevanjem na primere pojasnil, da se različna tehnologija pri cenah v maloprodajnih paketih ne odraža.

38Stranka z interesom in toženka v odgovoru na tožbo tem tožbenim očitkom nasprotujeta.

39Tožnik s tu obravnavanima zahtevkoma zahteva spremembo Vzorčnih ponudb na upoštevnem trgu 3a in 3b. Sodišče tudi s tem v zvezi pritrjuje toženki, ki izpostavlja, da se skladnost vsebine Vzorčne ponudbe z regulatorno odločbo preverja v postopku nadzora, ne pa v okviru meoperaterskega spora - cen, ki so predmet regulacije, v tem postopku ni mogoče določati, ravno tako v okviru medoperaterskega spora stranki z interesom ni mogoče nalagati drugačnih obveznosti, kot izhajajo iz regulatornih odločb. Enako velja, kot je sodišče že pojasnilo, tudi glede preverjanja skladnosti nudenih popustov oz. akcijskih ponudb (in enakopravne obravnave operaterjev) z obveznostmi iz regulatornih odločb - tudi nadzor nad temi obveznostmi je predmet nadzornega postopka, ki ga po uradni dolžnosti vodi toženka, in ne predmet medoperaterskega spora (v okviru takšnega nadzora toženka preverja tudi, ali so aneksi skladni s kriteriji škarij, ki jih izpostavlja tožnik). Takšna razlaga določb ZEKom-1 po presoji sodišča ni neskladna z določbami Okvirne direktive, na katere se sklicuje tožnik, saj iz teh ne izhaja, da je mogoče v postopku medoperaterskega spora zagotoviti tudi nadzor nad izvajanjem regulatorne odločbe, oziroma, da lahko toženka tudi v medoperaterskem sporu OPTM naloži obveznosti, ki iz regulatornih odločb ne izhajajo oz. bi dejansko pomenile spremembo v teh določenih obveznosti.

40Sodišče ob tem ponavlja, da veljavna regulacija in predpisi stranki z interesom nudenje popustov (akcijskih aneksov), kolikor so ti ob upoštevanju enakega obravnavanja in drugih regulatornih obveznosti ponujeni vsem operaterjem, ne prepovedujejo, nudenje takšnih popustov pa tako samo po sebi ni prepovedano. Ugotavljanje, ali so popusti operaterjem nudeni na način, ki zagotavlja enako obravnavanje in spoštovanje drugih regulatornih obveznosti, pa je predmet nadzornega postopka. Tožnik s tem v zvezi v predmetnem postopku (ki z nadzornim ni povezan) ne more uspešno uveljavljati, da toženka pri izvajanju nadzornih postopkov zamuja (iz navedenega razloga je nerelevanten tudi tožnikov dokazni predlog, podan v prvi pripravljalni vlogi, po opravi poizvedb pri toženki s tem v zvezi). Prav tako se s tožnikom ni mogoče strinjati, da toženka zagotavlja zgolj ex post regulacijo. Regulacija obveznosti OPTM je predmet regulatorne odločbe, ki razmerja med OPTM in drugimi operaterji ureja ex ante. Drži seveda, da toženka (že po naravi stvari) svoj nadzor nad izvrševanjem regulatornih obveznosti (in torej ne regulacijo) izvaja ex post, vendar pa ima v okviru takšnega nadzora toženka možnost odrediti odpravo vseh ugotovljenih kršitev obveznosti, z učinkom tako "za nazaj", kot "za naprej", na ta način (z naložitvijo ustreznih obveznosti OPTM v korist ali v breme drugih operaterjev, npr. z objavo ustrezne Vzročne ponudbe, odreditvijo "poračuna" neupravičeno obračunanih popustov, itd.) pa je omogočeno tudi učinkovito izvrševanje zahteve po zagotavljanju gospodarske ponovljivosti. Zakaj konkretno naj takšna oblika regulacije ter nadzora nad izvrševanjem reguliranih obveznosti ne bi bila zadostna, tožnik po presoji sodišča ne uspe konkretizirano izkazati.

41Kot dalje utemeljeno izpostavlja toženka, regulatorni odločbi ne predvidevata predhodnega potrjevanja cen, je pa za namen naknadnega preverjanja teh (z vidika obveznosti gospodarske ponovljivosti teh) z njima stranki z interesom naloženo posredovanje podatkov toženki, kar ji omogoča izvedbo ERT testa. Čeprav to (kot že pojasnjeno) ne more biti predmet medoperaterskega spora, je toženka (z vidika zahtevkov, ki jih postavlja tožnik) po presoji sodišča jasno in prepričljivo pojasnila, da se v okviru preverjanja spoštovanja obveznosti gospodarske ponovljivosti preverja vse naročnike, tako nove kot obstoječe, da se pri izračunu upoštevajo tudi cene iz akcijskih aneksov (tako na maloprodaji kot na veleprodaji) ter kako se upošteva obdobje zakupa.

42Po presoji sodišča je utemeljeno tudi stališče toženke, da se kljub identičnosti regulacije (v smislu zahteve po upoštevanju gospodarske ponovljivosti) nekaterih storitev po odločbah 3a) in 3b) v ERT testu za vodilne proizvode preko NGA bakrenega omrežja uporabljajo drugi omrežni elementi kot pri optičnem omrežju, kar lahko pomeni drugačen rezultat ERT testa. Obveznosti, ki jih s tem v zvezi zahteva tožnik (naj stranka z interesom zagotovi, da v Vzorčni ponudbi ne bo razlikovanja med veleprodajnimi cenami za mesečne zakupnine glede na tehnologijo), pa stranki z interesom glede na upoštevni regulatorni odločbi ni mogoče naložiti.

43Kolikor tožnik na več mestih tožbe (v zvezi z različnimi zahtevki) ugovarja, da se toženka ni opredelila do vseh njegovih navedb, sodišče pojasnjuje, da se upravni organ ni dolžan opredeliti do prav vseh navedb strank, pač pa se je dolžan opredeliti do tistih navedb, ki so za odločitev relevantne. Opredelitev do teh pa je v izpodbijani odločbi po presoji sodišča vsebovana.

44Po povedanem sodišče sodi, da tožnik nepravilnosti ali nezakonitosti obravnavanih delov izpodbijane odločbe (v točkah 1.-4. izreka) ni uspel izkazati. Posledično ni uspel izkazati niti nezakonitosti stroškovnega dela izpodbijane odločbe (zadnja točka izreka izpodbijane odločbe, ki je ob očitni pisni pomoti ponovno oštevilčena kot 4. točka). Ker sodišče obenem ni našlo nepravilnosti, na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti, je tožbo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 kot neutemeljeno zavrnilo.

K II. točki izreka:

45Tožnik je zahteval povrnitev stroškov upravnega spora.

46Odločitev o stroških tožnika temelji na določbi četrtega odstavka 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, če sodišče tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.

K III. točki izreka:

47Povrnitev stroškov je zahtevala tudi stranka z interesom.

48Iz 19. člena ZUS-1 izhaja, da imajo tam navedene osebe, ki niso glavne stranke v upravnem sporu, pravico udeleževati se postopka. Ker v ZUS-1 obenem ni urejeno vprašanje povrnitve stroškov, ki jih imajo te osebe zaradi sodelovanja v postopku, je potrebno glede tega vprašanja, v skladu s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1, uporabiti določbe ZPP, ki urejajo povračilo stroškov stranskemu intervenientu, saj ima ta v pravdnem postopku smiselno enak položaj kot udeleženci v upravnem sporu v smislu 19. člena ZUS-1¹.

49Iz prvega odstavka 155. člena ZPP izhaja, da se stranki povrnejo le potrebni stroški. Sodišče ugotavlja, da priglašeni stroški stranke z interesom niso bili potrebni, saj ta s svojimi navedbami ni prispevala k razjasnitvi zadeve oziroma ni vplivala na odločitev sodišča. Sodišče je zato stroškovni zahtevek stranke z interesom zavrnilo.

¹ Tako Vrhovno sodišče RS v sklepu, I Up 276/2013 z dne 21. 11. 2013, in sklepu, I Up 191/2015 z dne 1. 10. 2015.