VSM Sodba II Kp 6961/2022

I. Pritožbi zagovornika obdolženega A. A. se delno ugodi in se izpodbijana sodba v odločbi o kazenski sankciji spremeni tako, da se obdolženemu A. A. določena kazen 1 (eno) leto zapora zniža na (šest) mesecev zapora.

II. V ostalem se pritožba zagovornika obdolženega A. A. zavrne kot neutemeljena in se v nespremenjenem obsegu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

1Okrožno sodišče v Mariboru je s sodbo IV K 6961/2022 z dne 13. 12. 2022 obdolženega A. A. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Po 57. členu KZ-1 mu je izreklo pogojno obsodbo, v okviru katere mu je določilo kazen eno leto zapora, pod preizkusno dobo dveh let. Na podlagi drugega odstavka 105. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je oškodovano B. B. s priglašenim premoženjskopravnim zahtevkom v višini 4.546,19 EUR napotilo na pravdo. Po prvem odstavku 95. člena ZKP je obdolženemu naložilo plačilo stroškov kazenskega postopka iz drugega odstavka 92. člena ZKP, in sicer v do sedaj zaznamovanem znesku 34,20 EUR in sodno takso, ki bo odmerjena po pravnomočnosti sodbe.

2Zoper takšno sodbo se je pritožil obdolženčev zagovornik, in sicer zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, nepravilne uporabe materialnega prava, glede odmere kazenske sankcije in glede odločitve o stroških postopka. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da obdolženemu izreče oprostilno sodbo ali zadevo vrne v novo odločanje prvostopenjskemu sodišču, oziroma podredno, da izpodbijano sodbo spremeni v delu, kjer je določena kazenska sankcija in obdolženemu izreče milejšo sankcijo. V delu, kjer se izpodbija odločitev o stroških postopka, pa zagovornik obdolženega predlaga, da pritožbeno sodišče to odločitev spremeni tako, da obdolženega oprosti plačila stroškov postopka.

3Pritožba je delno utemeljena.

4Zagovornik obdolženega zgolj na načelni ravni navaja, da je sodišče prve stopnje kršilo kazenski zakon, vendar z ničemer ne obrazloži, katera kršitev iz 372. člena ZKP naj bi bila podana. S pavšalno izraženim stališčem negira obstoj kaznivega dejanja goljufije, in pojasnjuje, da obstoj civilnopravnih obveznosti obdolženega do oškodovane nikoli ni bil sporen, medtem ko očitek goljufivega namena odločno zavrača, nasprotuje pa tudi očitku o pridobljeni protipravni premoženjski koristi. Na sodišče prve stopnje naslovi grajo o nepravilnem zaključku, da obdolženi že ob prevzemu posla ni imel namena, da bo obveznost pravočasno izpolnil. Izrazi prepričanje, da je prvostopenjsko sodišče v celoti spregledalo, da se je obdolženi v inkriminiranem obdobju znašel v negotovem položaju, ki je bil posledica neplačil za predhodno izvedena dela in pojasnjuje, da v kolikor bi obdolženi resnično imel goljufivi namen, zagotovo ne bi naročal potrebnega materiala (tj. blaga, ustreznega za izvedbo izolativne fasade na objektu oškodovane) in plačal gradbenega odra, potrebnega za izvedbo dela, ki je bil kasneje tudi dostavljen na oškodovankin naslov. S takšnim pritožbenim izvajanjem zagovornik obdolženega uveljavlja kršitev zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, kot posledico pa zmotno uporabo kazenskega zakona. Vendar taka kršitev ni mogoča, saj je kazenski zakon kršen le tedaj, ko sodišče na pravilno in popolno ugotovljeno dejansko stanje kazenski zakon uporabi napačno, ali pa ga sploh ne uporabi, kar pa v obravnavani zadevi ni primer.

5Jedro pritožbenih navedb je v nestrinjanju z oceno dejanskega stanja, saj pritožnik glede izvedenih dokazov ponuja lastno dokazno oceno, ki se razlikuje od tiste v izpodbijani sodbi. Vendar pritožbeno sodišče v zvezi s tem nima nobenih pomislekov. Sodišče prve stopnje je namreč razjasnilo vsa odločilna dejstva, zagovor obdolženega in izvedene dokaze je ocenilo pravilno, na tej podlagi pa zanesljivo in utemeljeno zaključilo, da je obdolženemu storitev očitanega kaznivega dejanja v celoti dokazana. Sprejete dejanske ugotovitve in pravne zaključke je v izpodbijani sodbi jasno, natančno in prepričljivo obrazložilo, pritožbeno sodišče pa z njimi v celoti soglaša ter se v zaobid nepotrebnemu ponavljanju nanje tudi dosledno sklicuje. K pritožbenim pomislekom obdolženčevega zagovornika le še dodaja:

6Sodišče prve stopnje zagovoru obdolženega utemeljeno ni sledilo, ko je zanikal storitev očitanega mu kaznivega dejanja ter stoično zatrjeval, da oškodovane ni imel namena preslepiti. V prepričevanju, da v kolikor bi obdolženi resnično imel goljufivi namen, tedaj zagotovo ne bi naročal gradbenega odra in pri dobavitelju tudi ne bi naročal gradbenega materiala, zagovornik ne more uspeti. Na pritožbeno izražene pomisleke je s tehtnimi in obširnimi razlogi odgovorilo prvostopenjsko sodišče v točkah 11 do vključno 21 obrazložitve izpodbijane sodbe, ki jih dosledno povzema tudi pritožbeno sodišče in pripominja, da je ugotovljeni dejanski stan prešel mejo običajne (civilnopravne) izvršilne zadeve. Oškodovanka, v kolikor bi vedela za dejanske okoliščine, ki so spremljale inkriminirano pogodbeno razmerje (npr. zamolčanje šibke finančne situacije, blokade na TRR, prikrivanje obstoječih dolgov, registracija s.p. za izvedbo obljubljenih del in prikazovanje obdolženca kot zanesljivega izvajalca storitve), svoje obveznosti ne bi izpolnila in tako za znesek, ki ga je izročila obdolženemu, ne bi bila oškodovana. Zagovornik v opozarjanju na negotov položaj obdolženega skozi inkriminirano obdobje stoično prezre niz praznih in neresničnih obljub, sprva naslovljenih na oškodovano, da bo obveznosti vendarle pravočasno izpolnil, prav tako pa ne ponudi ustreznega pojasnila za kasnejši komunikacijski mrk in večkrat zamenjano telefonsko številko obdolženega. Na bistvo pritožbene graje je sodišče prve stopnje je v točki 17 obrazložitve izpodbijane sodbe odgovorilo s prepričljivimi argumenti, zakaj prepoznanega obstoja preslepitvenega namena v zvezi s prevzetim poslom dejstvo, da je obdolženi najel ter tudi plačal gradbeni oder, ne more omajati in posledično tudi ne razbremeniti očitka storitve kaznivega dejanja. Poudariti je namreč, da je preslepitev sicer abstrakten, pomensko odprt pojem, ki je v danem primeru vsebinsko podprt z ugotovljenimi konkretnimi ravnanji obdolženca, ki jasno in nedvoumno obeležujejo preslepitev. V obdobju plačila gradbenega odra (dne 1. 9. 2021), upoštevaje dejstvo, da materiala gospodarski družbi C d.o.o. obdolženi še ni plačal in je vedel, da le-tega ne bo dobil izdanega, niti materiala ni naročil pri nobenem drugem dobavitelju, je tudi po prepričanju pritožbenega sodišča obdolženi pritožbeno večkrat izpostavljeni gradbeni oder najel ter dostavil na oškodovankino nepremičnino brez utemeljene podlage, z namenom oškodovano utrditi v zmoti, da bo izvedel posel, kar še dodatno utrjuje pravilnost prvostopenjskega prepričanja o prisotnosti obdolženčevega preslepitvenega namena. Obstoj slednjega je sodišče prve stopnje smiselno in na mestu zaznalo tudi skozi okoliščino, da je obdolženi oškodovani po vrnitvi z morja dejal, da za nabavo materiala in za to, da bo lahko začel z deli, potrebuje še dodatnih 1.600,00 EUR (po tem, ko je obdolženemu dne 22. 8. 2021 že bilo izročenih 3.000,00 EUR). Ker sprejetega dejanskega prvostopenjskega zaključka za to, da je obdolženi z denarjem, prejetim od oškodovanke razpolagal drugače, in sicer delno (v znesku 700,00 EUR) za poravnavo starih dolgov pri gospodarski družbi C d.o.o., delno za gradbeni oder, preostali (ne vrnjeni) znesek je očitno porabil za druge namene, zagovornik obdolženega ni v ničemer omajal, kaj šele ovrgel, posledično v luči navedenega zbledijo vsa pritožbena prizadevanja o resničnosti obdolženčevih pojasnil oškodovani in odsotnosti preslepitvenega namena.

7Povsem selektivno in parcialno pa si pritožba razlaga tudi zaključke izpodbijane sodbe glede očitka o pridobljeni protipravni premoženjski koristi v višini 4.600,00 EUR. Zagovornik obdolženega izpostavlja, da je v ta znesek vključen tudi znesek v višini 1.061,40 EUR, ki je bil namenjen plačilu gradbenega odra, pri nabavi katerega je obdolženi dejansko deloval zgolj kot posrednik, ter ta znesek nikakor ne more predstavljati protipravne premoženjske koristi, ki si jo je pridobil obdolženi. Zavzame stališče, da ni mogoče govoriti o tem, da bi obdolženi s tem zneskom pridobil kakršnokoli premoženjsko okoriščenje, saj denarja ni niti zadržal niti ni z njim poplačal kakšne svoje pretekle obveznosti. Posledično po njegovi oceni ne morejo držati očitki, da je prejeti denar v celoti porabil za plačilo drugih dolgov in da je vedel, da mu družba C d.o.o. ne bo izdala materiala - celo nasprotno, obdolženi je glede na preteklo poslovanje s to družbo, ki je očitno tolerirala določene zamike pri plačilih, lahko upravičeno sklepal, da mu bo material izročen ter da ga bo poplačal naknadno. S takšnimi pritožbenimi izvajanji ne gre soglašati, saj so ovrženi z zanesljivim razlogovanjem, ki ga je prvostopenjsko sodišče podalo predvsem v točki 21 obrazložitve izpodbijane sodbe, bistvo katere je pravilen zaključek, da si je obdolženi s tem, ko ni niti izvedel del, za katera se je zavezal in obenem prikazal, da jih bo (pravočasno) izpolnil, pa takega namena ni imel, niti (delno) ni vrnil avansa, na škodo oškodovanke pridobil protipravno premoženjsko korist v višini 4.600,00 EUR. Zaključek pritožbenih izvajanj, da je obravnavani dogodek z oškodovano kvečjemu posledica neskrbnega poslovanja, slabega predvidevanja poslovnih dogodkov in predhodnih poslovnih dogodkov, o katerih je obdolženi tudi izpovedal, preprosto ne drži in je bil skozi izvedeni dokazni postopek ovržen (točke 5 do 23 obrazložitve izpodbijane sodbe), zatorej pritožbena graja zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja ne more biti utemeljena.

8Zagovornik obdolženega graja tudi odločbo o kazenski sankciji. Glede pritožbenih navedb je tako ugotoviti, da pritožba utemeljeno problematizira v okviru pogojne obsodbe določeno kazen enega leta zapora. Gre za kazensko sankcijo ustrezno po vrsti, ne pa tudi po višini. Pritožbeno sodišče je namreč ugotovljene in upoštevane olajševalne in obteževalne okoliščine nekoliko drugače ovrednotilo kot sodišče prve stopnje, ki je v točki 25 obrazložitve izpodbijane sodbe navedlo, da je pri določanju višine zaporne kazni upoštevalo težo in posledice ravnanja obdolženega, stopnjo njegove kazenske odgovornosti, okoliščine, v katerih je bilo dejanje storjeno in način storjenega kaznivega dejanja. Pri tem je kot olajševalne okoliščine ustrezno upoštevalo dosedanjo nekaznovanost obdolženega za kazniva dejanja, dejstvo, da zanj obstaja obveznost skrbi za tri mladoletne otroke in da se je na glavni obravnavi oškodovani opravičil. Kot obteževalno pa je prvostopenjsko sodišče nepravilno upoštevalo okoliščino, da je obdolženi zlorabil zaupanje oškodovane ter jo glede na okoliščino, da je bila zanjo izvedba fasade v ustreznem času pred pričetkom zime poglavitvenega namena, dolgotrajno puščal v zmoti in v pogodbeni zavezi z njim (zaradi česar ji je bilo onemogočeno, da bi si lahko še pravočasno poiskala drugega ponudnika, ki bi ji dela opravil v željenem roku). Gre namreč za zakonski znak kaznivega dejanja, ki v materialni obrazložitvi sodne odločbe ne more biti ovrednoten še kot okoliščina za odmero kazni. Posledično ter ob upoštevanju ostalih, v točki 25 obrazložitve izpodbijane sodbe izpostavljenih obteževalnih okoliščin (tj. dejstvo, da si je obdolženi na račun oškodovanke pridobil relativno visok denarni znesek; dejstvo, da je morala oškodovanka kasneje material še enkrat plačati, če ga je hotela prejeti ter predkaznovanost obdolženega za prekrške), pritožbeno sodišče zatorej pritrjuje zagovorniku obdolženega, da je primarno odmerjena in izrečena kazenska sankcija prestroga, zato jo je v višini spremenilo in obdolženemu sprva določeno kazen enega leta zapora znižalo na kazen šest mesecev zapora, pod enako dolgo, dvoletno preizkusno dobo, s pretnjo preklica za primer storitve novega kaznivega dejanja. Preizkusna doba dveh let po oceni pritožbenega sodišča predstavlja primerno dobo, da se bo pokazalo, ali je ocena pritožbenega sodišča, da je na strani obdolženega podana pozitivna prognoza, utemeljena ali ne.

9Pritožba izpodbija tudi odločitev o obdolženčevi dolžnosti plačila stroškov postopka. Tozadevno prvostopenjskemu sodišču očita neupoštevanje oziroma neustrezno vrednotenje okoliščin, da mora obdolženi preživljati sebe in še tri mladoletne otroke, da je v osebnem stečaju, dolgotrajno brez zaposlitve in drugih prihodkov (z izjemo določenih socialnih transferjev) in da tudi sicer nima (vrednejšega) premoženja. Vendar pritožbeno zavzemanje za spremembo odločitve o stroških postopka ni utemeljeno. Za sprejeto odločitev je sodišče prve stopnje v točki 27 obrazložitve izpodbijane sodbe ponudilo zadostne listinske dokaze in podalo sprejemljive razloge, s katerimi se strinja tudi pritožbeno sodišče, ki v zvezi z izpostavljeno pritožbeno grajo nima ničesar dodati.

10Glede na obrazloženo, in ker pri uradnem preizkusu izpodbijane sodbe kršitev zakona iz prvega odstavka 383. člena ZKP pritožbeno sodišče ni ugotovilo, je pritožbi obdolženčevega zagovornika delno ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje v odločbi o kazenski sankciji spremenilo tako, kot je navedeno v izreku te sodbe, sicer pa v preostalih nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

11Sodna taksa kot strošek pritožbenega postopka ni bila določena, ker je bila sodba delno spremenjena obdolženemu A. A. v korist (drugi odstavek 98. člena ZKP).