VSM Sodba II Kp 36737/2018

I. Pritožbi zagovornice obdolženega A. A. se delno ugodi in izpodbijana sodba v odločbah o krivdi in kazenski sankciji spremeni tako:

- da se iz opisa kaznivega dejanja v 3. vrstici izpusti besedi: „sklenitvi in“,

- da se obdolženemu A. A. določena kazen zniža na 2 (dva) meseca zapora.

II. V preostalem se pritožba kot neutemeljena zavrne in v nespremenjenem obsegu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

1Okrožno sodišče v Slovenj Gradcu je s sodbo V K 36737/2018 z dne 12. 1. 2023 obdolženega A. A. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1), za kar mu je po drugem odstavku 57. člena KZ-1 izreklo pogojno obsodbo v okviru katere mu je določilo kazen tri meseca zapora s preizkusno dobo enega leta. Po tretjem odstavku 57. člena KZ-1 je obdolžencu naložilo dodatni pogoj, in sicer da oškodovancu B. B. v roku šestih mesecev od pravnomočnosti sodbe plača prisojeni premoženjskopravni zahtevek v znesku 1.300,00 EUR. Na podlagi drugega odstavka 105. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je odločilo, da je obdolženec dolžan oškodovancu B. B. povrniti premoženjskopravni zahtevek v znesku 1.300,00 EUR skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 5. 4. 2017 dalje do plačila. Po prvem odstavku 95. člena ZKP pa je obdolženec dolžan plačati stroške kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP v višini 179,12 EUR ter sodno takso v znesku 96,00 EUR.

2Zoper sodbo se je pritožila obdolženčeva zagovornica zaradi kršitve kazenskega zakona ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, s predlogom pritožbenemu sodišču, da pritožbi ugodi in obdolženca oprosti obtožbe oziroma podrejeno, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne v ponovno odločanje sodišču prve stopnje.

3Pregled zadeve na pritožbeni stopnji je pokazal naslednje:

4Zagovornica uveljavlja kršitev kazenskega zakona po 1. točki 372. člena ZKP, ko ob povzemanju teorije in sodbe Vrhovnega sodišča RS I Ips 93283/2010 z dne 21. 9. 2017 trdi, da v obravnavani zadevi niso konkretizirana dejstva in okoliščine, ki bi omogočale sklepanje o tem, da je obdolženec ob sklepanju pogodbe vedel, da pogodbenih obveznosti ne bo izpolnjeval. Po njenem prepričanju zaključka o zadostni konkretizaciji ni mogoče izpeljati iz opisa, da je obdolženec posredoval oškodovancu ponudbo; da po plačilu avansa v roku ni realiziral posla; da se na določeno elektronsko pošto ni odzval in je nato pojasnil razloge za nedobavo preko telefona in sms sporočil. Način javljanja okoliščin, da posel ne bo pravočasno realiziran oziroma sploh realiziran, namreč niso takšne okoliščine, na podlagi katerih bi bilo mogoče sklepati, da se je obdolženec ob sklenitvi zavedal, da posla ne bo realiziral.

5V povzetem ji je pritrditi, saj zagovornica utemeljeno navaja, da v izreku izpodbijane sodbe preslepitev ob sklenitvi posla ni zadosti konkretizirana. Iz konkretnega opisa v zvezi s samo sklenitvijo posla namreč izhaja zgolj, da je obdolženec pri opravljanju gospodarske dejavnosti kot direktor družbe C. d.o.o. oškodovancu posredoval ponudbo, da mu bo družba C. d.o.o. za plačilo 1.300,00 EUR izdelala obešalno omaro, predalnik in komodo ter v desetih delovnih dneh plačano pohištvo tudi dobavila. V takšnem opisu pa po presoji pritožbenega sodišča ni nikakršnih okoliščin, ki bi kazale na izvršitveno ravnanje preslepitve ob sklenitvi posla, in torej na lažnivo prikazovanje dejstev, da bodo obveznosti izpolnjene in iz katerih bi bilo mogoče jasno razbrati, da so bile obdolženčeve izjave in obljube o izdelavi in dobavi pohištva v stipulacijski fazi pogodbe prazne in neresnične. Poudariti je namreč, da je pri sklepanju pogodbe kot dvostranskega odplačnega posla pri gospodarskem poslovanju pomembno, da je storilec ob sklenitvi posla vedel, da oškodovanec sklepa pogodbo v prepričanju, da bo ta izpolnjena, pri tem pa je sam vedel, da ne bo, medtem ko je zaveza k izpolnitvi element pogodbenega razmerja, ki sama po sebi ne predstavlja uresničitve zakonskega znaka preslepitve. Obstajati mora namreč védenje storilca, da kljub danim obljubam do izpolnitve obveznosti ne bo prišlo, pri čemer mora iz opisa kaznivega dejanja izhajati takšna konkretizirana dodatna okoliščina, ki kaže na kakšen način je obdolženec oškodovanca preslepil, kar pa v obravnavani zadevi ni primer. Po presoji pritožbenega sodišča tako opis kaznivega dejanja v zvezi s sklenitvijo posla, vsebuje le golo zavezo in obljubo obdolženca, ne pa njenega konkretnega preslepitvenega ravnanja, zato je izpodbijana sodba v tem delu obremenjena s kršitvijo kazenskega zakona iz 1. točke 372. člena ZKP. Glede na to, da se predmet očitka v obravnavani zadevi nanaša tudi na samo izvajanje posla, je pritožbeno sodišče skladno z določbo 394. člena ZKP besedno zvezo „sklenitvi in“ izpustilo iz opisa obdolžencu očitanega kaznivega dejanja. Kljub temu je namreč ugotoviti, da tudi ob takšni spremembi, opis kaznivega dejanja še vedno vsebuje vse zakonske znake, na podlagi katerih se z gotovostjo obdolženca bremeni storitve kaznivega dejanja poslovne goljufije. Primarno je poudariti, da so glede na to, da je poslovno goljufijo mogoče izvršiti tudi v fazi izvajanja pogodbe ali posla, v praksi upoštevna tudi ravnanja po zapadlosti terjatve, na primer izmikanje stikom z oškodovancem ali aktivna ravnanja v tej fazi – lažnega prikazovanja ali obljub, da bo obveznost izpolnjena.¹ Med incidenčne dejanske znake oziroma navezne okoliščine pri obstoju kaznivega dejanja, ki izvirajo primarno iz sfere dolžnika, torej obdolženca, in lahko kažejo na obstoj poslovne goljufije, pa je med drugim šteti tudi dolžnikovo izmikanje poslovnim stikom z upnikom po neizpolnitvi zapadle obveznosti, dolžnikovo neaktivnost in pomanjkanje prizadevanja v smeri izpolnitve zapadle obveznosti, dolžnikovo vztrajno izmikanje poravnavi obveznosti ob hkratnem „kupovanju časa“ z dajanjem praznih obljub.² Upoštevaje obrazloženo, je v opisu kaznivega dejanja v zvezi s samim izvajanjem posla obdolženčevo preslepitveno ravnanje zadostno konkretizirano v okoliščini, da obdolženec kljub celotnemu oškodovančevemu plačilu (1.300,00 EUR) za izdelavo in dobavo plačanega pohištva ni poskrbel, prav tako pa oškodovancu ni vrnil plačanega zneska. Da iz opisa kaznivega dejanja ni mogoče zaključiti, da je šlo za civilnopravno razmerje, kot poskuša zmotno v to prepričati zagovornica, pa potrjuje zapisana trditev, da obdolženec namena za realizacijo posla ni imel, saj je sprva dobavo obljubil do okoli 10. 4. 2017, nato pa je ob vsakem kontaktu z oškodovancem podajal lažne navedbe (sprva, da gre pohištvo v proizvodnjo, čeprav temu ni bilo tako, nato, da pohištva ni dobavil, ker je bil v bolnišnici, nakar pa, da delajo plošče, ki bodo naslednjega dne zlepljene in bo pohištvo zaključeno v naslednjem tednu, a tudi v naslednjem tednu obdolženec pohištva ni dobavil, temveč je ob ponovnem kontaktu z oškodovancem navajal nov izgovor, in sicer da imajo v firmi poplavo, končno pa še, da je pohištvo že končano in da bo poklical oškodovanca, vendar temu ni bilo tako, saj se obdolženec od 4. 7. 2017 na številne telefonske klice in sms sporočila oškodovanca ni več odzival). Tako formuliran opis kaznivega dejanja je po prepričanju pritožbenega sodišča neoporečen za konkretizacijo zakonskega znaka preslepitve. Kot posledica obdolženčevega preslepitvenega ravnanja pa je oškodovancu nastala premoženjska škoda v višini 1.300,00 EUR. Tako gre v nasprotju z zagovornico v tem delu zaključiti, da opis kaznivega dejanja vsebuje konkretno preslepitveno ravnanje obdolženca, zato izpodbijana sodba v tem delu ni obremenjena s kršitvijo kazenskega zakona iz 1. točke 372. člena ZKP.

6Pritožba pa neutemeljeno graja pravilnost in popolnost na prvi stopnji ugotovljenega dejanskega stanja. Sodišče prve stopnje je namreč razjasnilo vsa odločilna dejstva, izvedene dokaze in zagovor obdolženca je pravilno ocenilo, na tej podlagi pa zanesljivo zaključilo, da je obdolženec storil očitano mu kaznivo dejanje. Za takšno svojo odločitev je sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi navedlo tehtne razloge, s katerimi soglaša tudi pritožbeno sodišče in se v izogib ponavljanju nanje sklicuje. K pritožbenim pomislekom obdolženčeve zagovornice pa le še dodaja:

7Bistvo pritožbenih navedb zagovornice je v podaji lastne dokazne ocene, ki je drugačna od te, ki jo je sprejelo sodišče prve stopnje. Trdi namreč, da v obravnavani zadevi obdolžencu ni dokazan preslepitveni namen, ter da je sodišče prve stopnje napačno zaključilo, da se obdolženec po 24. 4. 2017 ni več odzival oškodovancu, saj je 8. 6. 2017 oškodovancu sporočil, da se delajo plošče in da bo naročilo zaključeno v naslednjem tednu. Prav tako je obdolženec oškodovanca obvestil o poplavi in o spremembi telefonske številke. V kolikor bi se obdolženec izmikal izdelavi naročila in želel preslepiti oškodovanca, tega zagotovo ne bi storil. Obdolženec torej ni zavajal oškodovanca ali ga puščal v zmoti, saj ga je sproti obveščal o okoliščinah konkretnega primera. Po prepričanju zagovornice je sodišče prve stopnje obdolženčeva pojasnila za nastalo situacijo štelo za lažna in zavajajoča, pri tem pa ni pojasnilo na podlagi česa je prišlo do takšnega zaključka, saj samo dejstvo, da do realizacije posla ni prišlo, tega ne narekuje. Prav tako je napačen zaključek o obdolženčevem vedenju, da izdobave pohištva ne bo izvršil, ker naj bi vse svoje moči usmerjal v ustanovitev mešanega podjetja in posle v tujini, saj četudi bi bil fizično prisoten, sam dela v proizvodnji ne bi opravljal.

8S takšnimi pritožbenimi navedbami ni mogoče soglašati. Sodišče prve stopnje utemeljeno ni sledilo zagovoru obdolženca, v katerem je zanikal storitev očitanega mu kaznivega dejanja ter navajal, da oškodovanca ni imel namena preslepiti, temveč se je pravilno oprlo na izpovedbo oškodovanega B. B. ter podatke listin v spisu. Tudi po oceni pritožbenega sodišča je nedvomno dokazano, da je imel obdolženec pri izvajanju posla preslepitveni namen. Oškodovanec je namreč prepričljivo izpovedal in povzel celotno kronologijo dogajanja ter poudaril, da je vedno on kontaktiral obdolženca, ki pa mu je vsakič navajal nove izgovore (da gre pohištvo v proizvodnjo, čeprav temu ni bilo tako; da mu pohištva ni dobavil, ker je v bolnišnici; da delajo plošče, ki bodo naslednjega dne zlepljene in bo pohištvo zaključeno, čeprav temu ni bilo tako; da imajo v firmi poplavo; da je pohištvo končano in da bo oškodovanca poklical) in zagotavljal, da bo naročilo zaključeno in dobavljeno oziroma da je celo že končano. Ob tem je oškodovanec izpostavil še, da se od 24. 4. 2017 obdolženec ni več odzival na njegove poslane e-maile, od 4. 7. 2017 pa niti na telefonske klice ali poslana sporočila, kar je sodišče prve stopnje v točki 46 obrazložitve izpodbijane sodbe ustrezno ocenilo kot obdolženčevo neredno javljanje. Ob takšni prepričljivi izpovedbi oškodovanca zato zagovornica ne more uspeti s trditvami, da obdolženčeva pojasnila niso bila lažna in zavajajoča. Še zlasti ne ob upoštevanju preostalih listinskih dokazov (številna elektronska sporočila in izpisi sms sporočil), na katere se je sodišče prve stopnje utemeljeno sklicevalo. Drugače kot lažnih in zavajajočih, pa obdolženčevih pojasnil nenazadnje ni mogoče šteti tudi iz razloga, ker bi torej lahko pohištvo, v kolikor bi res bilo končano, kot je to zatrjeval obdolženec, nedvomno in brez težav dostavil oškodovancu, česar pa ni storil. V luči navedenega zato zbledijo vsa prizadevanja zagovornice o resničnosti obdolženčevih pojasnil oškodovancu in odsotnosti preslepitvenega namena. Povsem selektivno in parcialno pa si pritožba razlaga zaključke izpodbijane sodbe glede obdolženčevega pojasnjevanja zdravstvenega stanja oškodovancu. Sodišče prve stopnje je v tej zvezi namreč prepričljivo pojasnilo, da je obdolženčev preslepitveni namen (med drugim) razviden tudi na podlagi dejstva, da obdolženec oškodovancu ni pojasnil dejstva, da ima kakršnekoli zdravstvene težave, zaradi česar izpolnitev dogovora ne bi bila mogoča. Takšni zaključki pa ne pomenijo, da obdolženec oškodovancu sploh ni ničesar rekel v zvezi z zdravstvenim stanjem, kot to poskuša prikazati zagovornica, temveč da mu svojega zdravstvenega stanja ni opisal kot takšnega, da bi onemogočalo izpolnitev njunega dogovora o izdelavi in dobavi pohištva. Po navedenem je neutemeljeno tudi pritožbeno izpostavljanje obdolženčeve odsotnosti v Sloveniji. Dejstvo je namreč, da se je obdolženec kot direktor družbe C. d.o.o. dogovoril in sklenil posel z oškodovancem, kar pomeni, da je bil obdolženec odgovoren za izvedbo posla, ne glede na to, ali bi dejansko sam izdelal pohištvo ali ne. Okoliščine, da je že v mesecu maju 2017 v tujini ustanovil mešano podjetje, ter da je zoper družbo C. d.o.o. šele v letu 2018 predlagal stečaj, ki se je končal brez poplačila upnikov, pa še dodatno utrjujejo obstoj obdolženčevega preslepitvenega namena tekom izvajanja posla.

9Po obrazloženem, in ker pritožba tudi v ostalem ne navaja ničesar, kar bi lahko omajalo pravilnost in popolnost na prvi stopnji ugotovljenega dejanskega stanja, je pritožba zagovornice, vložena zoper prvostopenjski krivdni izrek neutemeljena.

10Zagovornica odločbe o kazenski sankciji ne graja, pritožbeno sodišče pa je skladno z določbo 386. člena ZKP, ker pritožba uveljavlja pritožbena razloga kršitve kazenskega zakona ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, izpodbijano sodbo preizkusilo tudi v tem delu. Tak preizkus je pokazal, da je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo vse relevantne okoliščine, pomembne za izbiro kazenske sankcije ter v odsotnosti obstoja obteževalnih okoliščin in ob upoštevanju obdolženčeve predhodne nekaznovanosti, slednjemu utemeljeno izreklo kazensko sankcijo zgolj opozorilne narave z ustrezno preizkusno dobo, utemeljeno pa je izreklo še posebni pogoj, da oškodovanemu B. B. v roku šestih mesecev od pravnomočnosti sodbe plača 1.300,00 EUR. Glede na spremembo izpodbijane sodbe, kot že pojasnjeno, ko je bilo treba iz opisa kaznivega dejanja izpustiti del obdolžencu očitanega ravnanja, pa je pritožbeno sodišče temu ustrezno določeno kazen znižalo na dva meseca zapora. S tako določeno kaznijo bo po prepričanju pritožbenega sodišča dosežen namen kaznovanja, da obdolženec kaznivih dejanj ne bo ponavljal.

11Iz navedenih razlogov, in ker ni ugotovilo drugih kršitev zakona, na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti (prvi odstavek 383. člena ZKP), je pritožbeno sodišče odločilo, kot je razvidno iz izreka te sodbe (prvi odstavek 394. člena in 391. člen ZKP).

12Sodna taksa kot strošek pritožbenega postopka ni bila določena, ker je bila sodba delno spremenjena obdolženemu A. A. v korist (drugi odstavek 98. člena ZKP).

¹ Tako Devetak H. v Veliki znanstveni komentar posebnega dela Kazenskega zakonika (KZ-1), Uradni list RS, Pravna fakulteta Univerze v Ljubljani, Ljubljana 2019, 2. knjiga, str. 820.
² Ibid., str. 822.