VSL Sodba I Cpg 309/2022

I. Pritožbi se ugodi in se izpodbijana sodba spremeni tako, da se zavrne tožbeni zahtevek, ki se glasi:

„1. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki plačati znesek 647.593,64 EUR skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 21. 1. 2019 dalje ter znesek 225.399,51 EUR skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 14. 4. 2019 dalje, vse v roku 15 dni od pravnomočnosti sodbe, pod izvršbo.

2. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki plačati stroške tega postopka, vse v roku 15 dni od pravnomočnosti sodbe, pod izvršbo.“

II. Tožeča stranka je dolžna toženi stranki v roku 15 dni od vročitve te sodbe povrniti pravdne stroške v višini 7.227,54 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka roka za prostovoljno izpolnitev obveznosti, sama pa krije svoje stroške odgovora na pritožbo.

1Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo razsodilo, da je dolžna tožena stranka tožeči stranki v roku 15 dni plačati 872.993,15 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi (I. točka izreka) in stroške tožeče stranke v višini 11.759,58 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi (II. točka izreka).

2Zoper sodbo se je pritožila tožena stranka iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP). Predlagala je, da višje sodišče izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek zavrne, tožeči stranki pa naloži v plačilo stroške tožene stranke z zakonskimi zamudnimi obrestmi, oziroma da izpodbijano sodbo ustrezno spremeni ali jo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3Tožeča stranka je na pritožbo odgovorila in predlagala, da višje sodišče pritožbo zavrne in izpodbijano sodbo potrdi, toženi stranki pa naloži plačilo stroškov pritožbenega postopka.

4Pritožba je utemeljena.

Dejansko stanje

5Tožeča stranka je s toženo (z Ministrstvom za okolje in prostor) sklenila Pogodbo o sofinanciranju za operacijo Operativnega programa izvajanja evropske kohezijske politike v programskem obdobju 2014 – 2020 – Izgradnja cevovodov in vodohranov v sklopu operacije „Hidravlična izboljšava vodovodnega sistema na območju osrednje ...“ (v nadaljevanju: Pogodba o sofinanciranju, priloga spisa B1). Dogovorili sta se, da bo tožeča stranka izvedla projekt izgradnje cevovodov in vodohranov v obsegu in na način kot ga določa Pogodba o sofinanciranju, tožena stranka pa bo projekt financirala tako, da ji bo izplačala dodeljena sredstva evropske kohezijske politike. Tožeča stranka je kot naročnik na Portalu javnih naročil objavila javno naročilo, katerega predmet je bil izbira izvajalca gradnje vodarn. V razpisni dokumentaciji javnega naročila je bilo v točki 12 določeno, da mora ponudnik izpolnjevati dva referenčna pogoja, in sicer, da je v zadnjih sedmih letih pred rokom za oddajo ponudb dobavil in vgradil tehnološko opremo ter izvedel zagon te opreme za vsaj dve vodarni, ki morata imeti pridobljeno uporabno dovoljenje in biti v obratovanju najmanj eno leto ter da je v zadnjih sedmih letih pred rokom za oddajo ponudb opravil izvedbena in instalacijska dela za izgradnjo vsaj dveh vodarn, ki morajo imeti pridobljeno uporabno dovoljenje in morajo biti v obratovanju najmanj eno leto. Nadalje je bilo določeno, da v primeru skupnega nastopanja lahko pogoj izpolnijo vsi partnerji skupaj, pri čemer mora v tem primeru tisti partner, ki izkazuje referenčni posel, v skupnem poslu prevzeti izvedbo več kot 50% vrednosti posla. Kot najugodnejšega ponudnika je tožeča stranka izbrala skupino ponudnikov (konzorcij) v sestavi A., d. d. (vodilni partner) in B. GmbH (partner), pri čemer je referenčni pogoj iz razpisne dokumentacije izpolnjevala le družba B. GmbH. Tožeča stranka je z navedenima družbama sklenila Pogodbo za izgradnjo vodarn. Tožeča stranka je v skladu s Pogodbo o sofinanciranju toženi stranki izstavljala zahtevke za izplačilo. Vendar nekaterih sredstev tožena stranka ni izplačala v celotni višini, ampak zmanjšana za nekatere zneske zaradi 25-odstotne finančne korekcije v skladu z Uredbo (EU) št. 1303/2013 EVROPSKEGA PARLAMENTA IN SVETA z dne 17. 12. 2013¹ (v nadaljevanju: Uredba 1303/2013). Korekcije je tožena stranka izvedla na podlagi ugotovitev revizije Urada Republike Slovenije za nadzor proračuna (v nadaljevanju: UNP) ob zaključku projekta na podlagi 127. člena Uredbe 1303/2013. Iz Poročila UNP o opravljeni reviziji (v nadaljevanju: Poročilo UNP; priloga spisa B2) izhaja, da so ob pregledu začasnih situacij in izdanih računov ugotovili, da je izdajatelj vseh računov družba A, d. d., pri čemer na podlagi začasnih situacij in izdanih računov ni mogoče ugotoviti, ali in kako izvajalec izpolnjuje referenčni pogoj iz razpisne dokumentacije, da mora partner, ki referenčni pogoj izpolnjuje, v skupnem poslu prevzeti izvedbo več kot 50% vrednosti posla. UNP je zato za pojasnilo zaprosil tožečo stranko, ki je pisno pojasnila, da sta konzorcijska partnerja na projektu medsebojno podpisala NDA („non disclosure agreement“) o delitvi del (pogodba o nerazkritju informacij), iz katerega naj bi izhajalo, da je delež posla, ki ga prevzame A., d. d. 48%, delež B. GmbH pa 52%. Ker so bila določila NDA označena kot poslovna skrivnost, so bila tožeči stranki dana le na vpogled. Na podlagi navedenega pisnega pojasnila je UNP zaključil, da mu ni uspelo pridobiti dokazil o sodelovanju partnerja B. GmbH pri izvedbi javnega naročila, niti dokazil, da je upravičenec (tožeča stranka) ta pogoj preverjal, zato niso mogli potrditi, da je bila zahteva iz razpisne dokumentacije dejansko upoštevana. Sklepajo pa, da odsotnost dokazil kaže na to, da ni bila, kar pomeni, da je tožeča stranka dopustila bistveno spremembo elementov pogodbe o izvedbi javnega naročila. Znatna sprememba elementov naročila, določenih v obvestilu o naročilu ali v razpisnih pogojih, pa predstavlja nepravilnost skladno z 22. točko Smernic Evropske Komisije za določitev finančnih popravkov (v nadaljevanju: Smernice),² kar je podlaga za izvedbo finančnega popravka v višini 25%. Po mnenju tožeče stranke je do finančne korekcije prišlo neupravičeno, zato v tej pravdi zahteva sredstva, ki jih je tožena stranka zadržala zaradi finančne korekcije.

Odločitev sodišča prve stopnje

6Sodišče prve stopnje je tožbenemu zahtevku ugodilo. Pojasnilo je, da morata biti za vračilo neupravičeno izplačanih sredstev kumulativno izpolnjena dva pogoja: 1. odkrite morajo biti nepravilnosti v izvedenem postopku javnega naročanja in 2. obstajati mora dejanski ali možni finančni učinek na splošni proračun Evropske unije. Glede nepravilnosti v postopku javnega naročanja oziroma bistvene spremembe pogodbe o izvedbi javnega naročila je pritrdilo tožeči stranki. Ta je trdila, da so navedbe tožene stranke glede tega, da je partner B. izvršil manj kot 50% posla povsem pavšalne, saj ni mogoče preveriti, na kakšni podlagi je UNP prišel do tega zaključka. Tožena stranka v zvezi s tem ni ponudila nobenih dokazov, sklicevala se je zgolj na poročilo UNP. Prav tako sta oba konzorcijska partnerja solidarno zavezana k izpolnitvi, posel pa je bil uspešno zaključen. Zato je odveč teoretična razprava, ali bi v konkretnem primeru, če bi vedeli za razmerje med partnerjema in domnevno nepravilno izpolnitev posla v tem razmerju, to vplivalo na druge ponudnike, da bi oddali ponudbo. Domnevna kršitev, ki se je odkrila kasneje, zato ne more imeti vpliva za nazaj, na čas oddaje ponudb javnega naročila. Prav tako je ugotovilo, da tožena stranka ni konkretno zatrjevala niti dokazala škodljivega učinka na proračun.

Pravni okvir spora

7Kot je sodišče prve stopnje pravilno pojasnilo, morata biti za vračilo neupravičeno izplačanih sredstev kumulativno izpolnjena dva pogoja: 1. odkrite morajo biti nepravilnosti v izvedenem postopku javnega naročanja in 2. obstajati mora dejanski ali možni finančni učinek na splošni proračun Evropske unije. Če eden od obeh pogojev ni izpolnjen, zahtevek ni utemeljen.³ Trditveno in dokazno breme o obstoju nepravilnosti je na toženi stranki. Možnost nastanka škode za proračunska sredstva ob odkriti nepravilnosti v postopku javnega naročanja pa se domneva.⁴

Glede kršitev pravil javnega naročanja

8Tožena stranka je kršitev pravil javnega naročanja utemeljevala z navedbami, da nespoštovanje zahtev iz razpisne dokumentacije glede referenčnega pogoja pomeni znatno spremembo javnega naročila, skladno s točko 22 Smernic. Pri tem se je sklicevala na ugotovitve iz poročila UNP, iz katerega izhaja, da je večino računov izdala družba A. in ker ji tožeča stranka ni pojasnila izvedbe deležev v praksi, domnevala, da v praksi referenčni pogoj ni bil spoštovan.

Glede znatne spremembe javnega naročila

9Točka 22 Smernic določa, da nepravilnost pri izvajanju naročila predstavlja tudi znatna sprememba elementov naročila, določenih v obvestilu o naročilu ali v razpisnih pogojih. Bistveni elementi oddaje naročila vključujejo, vendar niso omejeni na, ceno, značilnost gradenj, trajanje izvedbe, plačilne pogoje ter material, ki se uporablja. Vedno je treba za vsak primer posebej analizirati, kaj je bistveni element.

10Tožeča stranka je v postopku na prvi stopnji trdila, da ne more iti za nepravilnost v skladu z 22. točko Smernic, saj ta med bistvene elemente šteje ceno, značilnosti gradenj, trajanje izvedbe, plačilne pogoje in material. Razdelitev deležev posla med izvajalci ni med temi elementi. Vendar je navedena razlaga po mnenju pritožbenega sodišča napačna. Točka 22 namreč določa bistvene elemente (med katerimi sicer res ni razdelitve deležev posla), vendar iz besedila izhaja, da bistveni elementi niso omejeni zgolj na naštete, temveč je treba za vsak primer posebej analizirati, kaj je bistveni element. Pritožbeno sodišče zato pritrjuje toženi stranki, da je sprememba razdelitve deležev posla bistveni element, saj uvaja pogoje, ki bi, če bi bili del prvotnega postopka javnega razpisa, omogočali udeležbo drugim ponudnikom. Če bi namreč tovrstna sprememba deležev izvedbe del nastopila že ob oddaji ponudbe, konzorcij ponudbe sploh ne bi mogel oddati, saj ne bi izpolnjeval pogojev iz razpisne dokumentacije. Na ta način so tako pri izvedbi javnega naročila nastale okoliščine, ki pomenijo diskriminacijo ostalih potencialnih ponudnikov, saj so nastali pogoji, ki bi, če bi bili del prvotnega postopka javnega naročila, omogočali udeležbo drugim ponudnikom. Referenčni pogoj bi tako lahko eden od partnerjev konzorcija izpolnjeval samo na papirju, celoten posel pa bi nato izvedel drug partner brez referenčnega pogoja.

11Nasprotni argumenti tožeče stranke, da je razumno in logično, da dejstvo, da sme član konzorcija z zahtevanim referenčnim pogojem izpolniti manj kot 50% posla, ne predstavlja okoliščine, ki bi vplivala na to, da bi ponudbo oddali še drugi ponudniki (četrti odstavek 95. člena Zakona o javnem naročanju – ZJN-3), so pavšalni. Tožeča stranka namreč ni pojasnila, zakaj naj omenjena okoliščina ne bi vplivala na druge ponudnike. Tudi iz točke a) četrtega odstavka 95. člena ZJN-3, na katerega se v povezavi s stališčem Direktorata za javno naročanje (v nadaljevanju: DJN) sklicuje tožeča stranka, izhaja, da se sprememba pogodbe o izvedbi javnega naročila šteje za bistveno, če uvaja pogoje, ki bi, če bi bili del prvotnega postopka javnega naročanja, omogočili udeležbo drugih kandidatov kot tistih, ki so bili prvotno izbrani, ali sprejem druge ponudbe kot tiste, ki je bila prvotno izbrana, ali pa bi k sodelovanju v postopku javnega naročanja pritegnili še druge udeležence. Kot pojasnjeno, nespoštovanje izvedbe deležev posla skladno z referenčnimi zahtevami razpisne dokumentacije pripelje prav do opisane situacije iz navedenega člena. Zato za presojo ni pomembno, kar izpostavljata DJN in tožeča stranka (na kar svoje zaključke opira tudi sodišče prve stopnje), da zaradi solidarne odgovornosti izvajalcev ne gre za bistveno spremembo, če je tudi drug partner (A. d. d.) postavljene pogoje začel izpolnjevati kasneje, v času izvajanja naročila. Bistveno je, kdo je pogoje izpolnjeval v času oddaje ponudbe.

12Ker je načelo enake obravnave ponudnikov temeljno načelo v postopkih javnega naročanja, gre torej za znatno spremembo elementov naročila in tako nepravilnost v skladu z 22. točko Smernic.

Glede trditvenega in dokaznega bremena

13Nadalje se v zvezi z zgoraj navedeno nepravilnostjo zastavlja vprašanje, na kateri stranki je trditveno in dokazno breme, da je do nepravilnosti dejansko prišlo. Sodišče prve stopnje je zahtevek zavrnilo z argumenti, da so bile navedbe tožene stranke o kršitvi referenčnega pogoja preveč pavšalne in zanje ni ponudila nobenih dokazov, zato ni zmogla trditvenega in dokaznega bremena v zvezi s tem. Tožena stranka v pritožbi navaja, da sodišče prve stopnje ni upoštevalo, da bi morala izpolnjevanje razpisnih pogojev dokazati tožeča stranka s predložitvijo dokazil in pojasnil.

14Trditveno in dokazno breme o obstoju nepravilnosti je sicer res na toženi stranki. A ta po mnenju pritožbenega sodišča ni dolžna izčrpno dokazati nepravilnosti, temveč mora podati trditve in dokaze o resnem in upravičenem dvomu glede obstoja nepravilnosti.⁵ Tožena stranka je, sklicujoč se na poročilo UNP, z navedbami, da iz računov izhaja, da je večino dela opravila družba A. d. d., po mnenju pritožbenega sodišča zadostila kriterijem obstoja resnega in upravičenega dvoma glede obstoja nepravilnosti. Trditveno in dokazno breme glede nasprotnega se je tako prevalilo na tožečo stranko.

Odgovornost tožeče stranke

15Tožeča stranka je v zvezi z navedenim (v postopku na prvi stopnji in v pritožbi) zatrjevala, da je bila seznanjena z medsebojno delitvijo posla, ki je skladna s pogoji javnega naročila in ki jo je toženi stranki pojasnila z navedbami o vpogledu v NDA izvajalcev, ni pa mogla vedeti, v kakšnem obsegu na terenu posamezna od članic vrši izvedbena dela. Kaj takega bi bilo mogoče ugotoviti šele po zaključku del, na podlagi končne situacije, če bi bila le-ta predložena za vsakega člana konzorcija posebej. Ker ni bila, dela pa so bila že izvršena in je tako konzorcij izpolnil svojo obveznost, tožeča stranka do njega ni imela več zahtevka. V razpisni dokumentaciji, niti v vzorcu pogodbe ni imela zahteve, ki bi od nje terjala ali ji omogočala, da bi v fazi izvajanja posla nadzirala izpolnjevanje dogovora. Kršitev izvajalcev pa je izven sfere naročnika in mu zato ni mogoče očitati določb zakonodaje o javnem naročanju.

16Tožena stranka je navedenemu nasprotovala s trditvami, da je imela tožeča stranka podlago in dolžnost, da od izvajalcev zahteva spoštovanje zahtev iz razpisne dokumentacije. Ker pri javnem naročilu postavljene in javno objavljene zahteve predstavljajo element omejevanja konkurence, se tožeča stranka ne more sklicevati na diskrecijsko pravico preverjanja njihovega izvajanja oziroma izpolnjevanja.

17Glede na zahteve razpisne dokumentacije, ki so del pogodbe o izvedbi javnega naročila, sklenjene med tožečo stranko in izvajalcema, je bila dolžnost partnerjev konzorcija, da posel v več kot 50% izvede tisti partner, ki je izpolnjeval referenčne pogoje razpisne dokumentacije. Če navedena obveznost ne bi bila izpolnjena, bi bila pogodba kršena. Četudi tožeča stranka tovrstne kršitve pogodbe v zvezi z izvedbo del s strani izvajalcev ni zagrešila, je pa v okviru pravil javnega naročanja, zlasti načela gospodarnosti (4. člen ZJN-3) in načela zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-3), primorana le-to preverjati. Glede na zgoraj pojasnjeno kršitev načela enakega obravnavanja ponudnikov v primeru, da bi A., d. d. izvršil več kot 50% posla, in glede na to, da je bila to zahteva, ki jo je v razpisno dokumentacijo vključila sama tožeča stranka, se ta ne more razbremeniti odgovornosti preverjanja z argumenti, da po izpolnitvi obveznosti konzorcija do njega ni imela več zahtevka.

18Tožeča stranka se tako z zgoraj navedenimi argumenti ni mogla razbremeniti trditvenega in dokaznega bremena o obstoju nepravilnosti v postopku javnega naročanja. Ker drugih ustreznih trditev in dokazov o tem, da so bile pri izvedbi javnega naročila spoštovane vse zahteve razpisne dokumentacije, ni podala, ni uspela izpodbiti nasprotnih trditev tožene stranke, da so bile te zahteve kršene.

Glede finančnega učinka

19Kot že pojasnjeno, ugotovljene nepravilnosti v postopku javnega naročanja že same po sebi ustvarijo domnevo možnosti nastanka škode za proračunska sredstva. Tožena stranka je v navedeni zadevi s trditvami o izvedenih finančnih popravkih zaradi ugotovljenih nepravilnosti, v katerih so implicitno zajete tudi trditve o škodi na proračunskih sredstvih, zadostila (svojemu) trditvenemu bremenu glede škodljivega vpliva na porabo proračunskih sredstev. Le če bi tožeča stranka obstoju oziroma možnosti obstoja finančnih posledic na proračunska sredstva konkretizirano ugovarjala, bi morala tožena stranka možnost škodljivega vpliva na proračunska sredstva zatrjevati in ga tudi dokazati.⁶

20Sodišče prve stopnje je napačno presodilo, da je tožeča stranka izrecno ugovarjala nastanek finančnega vpliva na proračun, zato bi morala tožena stranka škodljiv vpliv zatrjevati in ga tudi dokazati. Tožeča stranka je v zvezi s finančnim vplivom navajala le, da finančni popravek ni upravičen glede na evropsko zakonodajo in sodno prakso slovenskih sodišč. Sklicevala se je na Uredbo 1303/2013, v skladu s katero morajo države pri izvajanju finančnih popravkov upoštevati značilnosti in resnost nepravilnosti, kar pa iz poročila UNP ne izhaja. Glede na to, da se v primeru ugotovljenih nepravilnosti vpliv na proračunska sredstva domneva, bi morala tožeča stranka pojasniti, zakaj meni, da vpliva ni bilo in ne zgolj posplošeno navajati, da bi morala to storiti tožena stranka. Po mnenju pritožbenega sodišča zato z navedenim vpliva nepravilnosti na proračunska sredstva ni konkretizirano ugovarjala.

Sklepno

21Oba pogoja za izvedbo finančnih popravkov sta tako izpolnjena. Ker tožeča stranka sami višini izvedenih finančnih popravkov ni konkretizirano ugovarjala,⁷ je pritožbeno sodišče presodilo, da so bili ti v celoti upravičeno izvedeni in je tožbeni zahtevek neutemeljen.

22Glede na navedeno je bilo treba pritožbi tožene stranke ugoditi in izpodbijano sodbo spremeniti tako, da se tožbeni zahtevek tožeče stranke zavrne (5. alineja 358. člena ZPP). S tem je pritožbeno sodišče odgovorilo na pravno odločilne pritožbene razloge (prvi odstavek 360. člena ZPP).

Stroški

23Ker se je zaradi spremembe sodbe sodišča prve stopnje spremenil tudi uspeh strank v tem postopku, je bilo ponovno treba odločiti o pravdnih stroških postopka na prvi stopnji. Ker tožeča stranka s tožbenim zahtevkom ni uspela, mora toženi stranki povrniti njene pravdne stroške (prvi odstavek 154. člena ZPP). Te je pritožbeno sodišče odmerilo po priglašenem stroškovniku in v skladu z Odvetniško tarifo – OT (v zvezi s prvim odstavkom 8. člena Zakona o državnem odvetništvu). Potrebni stroški tožene stranke, nastali pred sodiščem prve stopnje, znašajo 3.000 točk za odgovor na tožbo (tar. št. 20/1), 2 x 2.250 točk za pripravljalni vlogi (tar. št. 20/1,2), 3.000 točk za prvi narok za glavno obravnavo (tar. št. 21/1), 1.500 točk za drugi narok za glavno obravnavo (tar. št. 21/2), 3 x 9,18 EUR izdatkov za stranko in drugih izdatkov (drugi in tretji odstavek 11. člena OT), skupaj torej 7.227,54 EUR. Stroškov obvestil stranki (5 x 20 točk) pritožbeno sodišče ni priznalo, saj se ti lahko obračunajo le, če gre za samostojno storitev, ki ni zajeta v drugih tarifnih številkah (tar. št. 43). V konkretnem primeru je storitev obvestila stranki že zajeta v ostalih priznanih postavkah.

24Tožeča stranka je s pritožbo uspela, vendar pritožbenih stroškov ni priglasila, zato o teh ni bilo treba odločati. Glede na uspeh tožeče stranke, pa je tožena stranka sama dolžna nositi svoje stroške, ki so nastali z odgovorom na pritožbo (prvi odstavek 154. člena v zvezi z drugim odstavkom 165. člena ZPP).

¹ Uredba o skupnih določbah o Evropskem skladu za regionalni razvoj, Evropskem socialnem skladu, Kohezijskem skladu, Evropskem kmetijskem skladu za razvoj podeželja in Evropskem skladu za pomorstvo in ribištvo, o splošnih določbah o Evropskem skladu za regionalni razvoj, Evropskem socialnem skladu, Kohezijskem skladu in Evropskem skladu za pomorstvo in ribištvo ter o razveljavitvi Uredbe Sveta (ES) št. 1083/2006.
² Evropska komisija je v zvezi z nepravilnostmi pri oddaji javnih naročil 19. 3. 2013 sprejela Sklep o opredelitvi in odobritvi smernic za določanje finančnih popravkov pri izdatkih, financiranih s strani Unije v okviru deljenega upravljanja, ki jih izvede Komisija zaradi neskladnosti s pravili o javnem naročanju.
³ VSRS Sodba III Ips 17/2020.
⁴ VSRS Sodba III Ips 157/2015.
⁵ Primerjaj VSL sodba I Cpg 686/2020 (točka 35 obrazložitve) ter sodba Sodišča Evropske unije v zadevi C-54/95, Nemčija proti Komisiji, z dne 21. 1. 1999, točka 35.
⁶ Primerjaj VSRS sodba III Ips 157/2015 in sklep III Ips 61/2018.
⁷ Trdila je zgolj, da bi morala tožena stranka razložiti, zakaj meni, da je primeren 25% popravek, kar pa je tožena stranka pojasnila s sklicevanjem na Smernice, ki v 22. točki predvidevajo popravek v navedeni višini (in ne v višini 5%, kot to navaja tožeča stranka).