UPRS Sodba I U 1082/2020-19

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

1Z izpodbijano odločbo je prvostopenjski organ podelil koncesijo za opravljanje gospodarske javne službe 24- urne dežurne pogrebne službe v občini Komenda ponudniku A., d.o.o. v trajanju 10 let in še odločil, da se koncesijska pogodba sklene z izbranim ponudnikom takoj po pravnomočnosti te odločbe. V obrazložitvi je navedel, da je na podlagi sklepa o začetku postopka oddaje JR podelitve obravnavane koncesije izvedel javno naročilo po odprtem postopku. Do roka za oddajo ponudb sta pravočasno prispeli ponudbi A. in tožnika, ki sta bili formalno popolni, predložena so bila vsa zahtevana dokazila in ostali dokumenti v skladu z zahtevo naročnika. Pri preverjanju ustreznosti ponudb je bilo ugotovljeno, da ponudba tožnika ne ustreza zahtevam razpisne dokumentacije, ker elaborat o ceni izvajanja storitve ni izdelan v skladu z Uredbo o metodologiji za oblikovanje cen 24-urne dežurne službe (Uredba) (dvanajsta in trinajsta alineja 9. člena Uredbe), kot je zahtevano v točki 9.1 ponudbena dokumentacija in točki 13 Merilo razpisne dokumentacije: niso podani stroški za prihodnje obračunsko obdobje po posameznih GJS in občinah glede na to, da tožnik pogrebno dejavnost izvaja še v najmanj dveh drugih občinah, ter tožnik ne razpolaga s takšnim izkazom poslovnega izida, ki bi bil razdeljen na izkaze poslovnega izida na posamezne GJS in druge dejavnosti. Ponudba tožnika je tako neustrezna, kar ne velja za ponudbo A., ki je bil zato izbran kot koncesionar.

2Drugostopenjski organ je zavrnil pritožbo tožnika. V obrazložitvi je uvodoma opozoril na prvotno javno naročilo z dne 11. 10. 2019. Ne drži, da tožnik ni izvajalec javne službe, saj v občini Vodice izvaja pokopališko in pogrebno dejavnost (po koncesijski pogodbi), pri čemer ni pomembno, da ne gre za 24-urno dežurno pogrebno službo. Koncesijska pogodba mu tudi nalaga vodenje ločenega računovodstva, na podlagi katerega koncedent opravlja nadzor. Ločeni računovodski izkazi so zahtevani za izvajanje GJS, pod pogojem, ki jih določajo predpisi (npr. tudi občinski odlok) ali ko tako določa koncesijska pogodba, torej se ne uvajajo šele z izvajanjem 24-urne dežurne službe. Enako velja za sodila. Ta obveznost bi veljala tudi v primeru, če ponudnik še ni izvajalec javne službe, torej za prihodnje računsko obdobje, ko je treba pripraviti lastno predračunsko ceno izvajanja 24-urne dežurne službe kot predračunsko kalkulacijo, vključno s sodili in načrtovanim izkazom poslovanja ločeno za to predvideno GJS in ostale GJS. Trditve o neutemeljenosti zahtev za predložitev elaborata so brezpredmetne, saj je imel tožnik možnost vložiti ugovor zoper zahteve iz razpisne dokumentacije, med pogoji JN pa je bila predložitev elaborata, pri katerem mora ponudnik izhajati iz podatkov, ki so navedeni na obrazcu Predračun. Iz Uredbe pa tudi izhaja način priprave elaborata.

3Tožnik v tožbi navaja, da Uredba, na katero se sklicuje organ, ureja metodologijo za oblikovanje cen 24-urne dežurne službe, ki se izvaja v okviru potrebne dejavnosti kot obvezna občinska GJS, pri čemer izvajanje službe v tej obliki označuje z izrazom ''javna služba'' (1. člen Uredbe). Na tej podlagi je mogoče zaključiti, da uredba ureja obveznosti v zvezi z oblikovanjem cene izvajalcev, ki izvajajo 24-urno dežurno službo v obliki obvezne GJS (po Uredbi ''izvajalci javne službe'') in ne tistih, ki 24-urno dežurno službo izvajajo v drugi obliki oziroma niso izvajalci javne službe. Že iz naslova trinajste alineje 9. člena Uredbe izhaja, da mora elaborat vsebovati izkaz poslovnega izida izvajalca javne službe, razdeljene na izkaze poslovnega izida za posamezne GJS in druge dejavnosti, pri čemer je javna služba iz 1. člena Uredbe opredeljena kot 24-urna dežurna služba, ki se izvaja v okviru pogrebne dejavnosti kot obvezna občinska GJS. To potrjuje tudi 4. člen Uredbe. Tožnik ni izvajalec javne službe, saj v nobeni izmed občin ne izvaja 24-urne dežurne službe kot GJS, temveč jo izvaja kot tržno dejavnosti, čemur je v odločbi z dne 1. 7. 2020 pritrdila tudi toženka, ko je kot dejstvo navedla, da tožnik na dan oddaje ponudbe ni izvajal nobene 24-urne dežurne GJS. Posledično zahteve Uredbe za tožnika niso relevantne. Če bi bil izbran kot koncesionar, bi dejansko pripravil šele prvi elaborat, pri čemer bi šele takrat nastopal kot izvajalec javne službe, kot ga določa Uredba. Poleg tega tožnik ne razpolaga s sodili, saj ni izvajalec gospodarske javne službe, skladno z Zakonom o pogrebni in pokopališki dejavnosti (ZZPDej), oblikoval jih bo šele, ko bo kot tak izbran. Tako je navedel tudi v 8. točki elaborata, kar je skladno s 4. členom Uredbe. Tožnik je zasebno pogrebno podjetje, ki pogrebno dejavnost izvaja v več občinah, vendar ne v obliki koncesije ali drugi obliki po ZGJS, saj občine, pri katerih izvaja 24-urno dežurno službo, te še nimajo urejene kot obvezne GJS. Občina Vodice ni uskladila obstoječe koncesijske pogodbe za izvajanje pogrebne in pokopališke dejavnost, kot bi morala po prehodnih določbah ZPPDej, torej je pogodba prenehala veljati (v letu 2017). Tožnik je od takrat do 2020 izvajal to dejavnost kot tržno dejavnost. Zato ne drži, da je pogrebno dejavnost izvajal kot GJS. Ob tem je tudi pomembno, da prej veljavni odlok v občini Vodice 24-urne dežurne službe ni urejal kot GJS, temveč je bilo to opredeljeno šele z ZPPDej. Skladno z ZPPDej in Uredbo je edina GJS od 15. 10. 2017 dalje 24-urna dežurna služba, tožnik pa izvaja zgolj pogrebno dejavnost. Sicer pa Odlok ne predvideva predložitve tega elaborata kot pogoja. Gre za hierarhično višji akt od razpisne dokumentacije. Če pa že, bi morala toženka pri presoji njegove vsebine upoštevati 3. člen Uredbe, ki določa, da šele izvajalec javne službe, torej izbrani koncesionar, predloži elaborat v skladu z Uredbo. Sklicuje se še na 13. in 16. člen Odloka, 89. člen ZJN-3. Ravnanje toženke je tudi v nasprotju s prakso v drugih občinah (dokaz: dopis Občine Vodice). Tožnik je predlagal, da sodišče odločbo odpravi in podeli koncesijo tožniku, podredno, da odločbo odpravi in zadevo vrne v ponovni postopek toženki, v obeh primerih pa naloži toženki povrnitev stroškov postopka tožnika.

4Toženka in stranka z interesom A. odgovora na tožbo nista podali, toženka je sodišče poslala upravne spise zadeve.

5Sodišče je v zvezi s sestavo sodišča pri odločanju o tožbi tožnika s sklepom, I U 1082/2020 z dne 31. 8. 2021, sklenilo, da v zadevi sodi sodnik posameznik.

6Sodišče je v zadevi razpisalo glavno obravnavo. Na glavno obravnavo z dne 21. 9. 2021 sta pristopila tožnik in toženka, stranka z interesom ni pristopila. Na glavni obravnavi je tožnik vztrajal pri tožbi, toženka pri navedbah iz akta. Sodišče je vpogledalo v predlagane listine iz tožbe ter ostale listine iz upravnega spisa (51. člen Zakona o upravnem sporu - ZUS-1).

K I. točki izreka:

7Tožba ni utemeljena.

8V obravnavani zadevi je sporna odločitev organa o podelitvi koncesije za opravljanje gospodarske javne službe 24- urne dežurne pogrebne službe v občini Komenda (toženki) stranki z interesom A., d.o.o. za dobo 10 (deset) let in o neizbiri tožnika kot izvajalca te storitve v obliki GJS.

9Organ se je pri tem oprl (med drugim) na 37. člen ZGJS, Odlok o gospodarskih javnih službah v Občini Komenda, Odlok o podelitvi koncesije za opravljanje gospodarske javne službe 24 - urne dežurne pogrebne službe v občini Komenda (Odlok) in določbe javnega naročila, objavljenega na Portalu javnih naročil pod št. objave JN000133/2020-U01 z dne 14. 1. 2020.

10Po 5. členu Odloka se koncesionarja za izvajanje koncesije izbere na podlagi javnega razpisa, v 6. členu je določena vsebina javnega razpisa, 8. člen opredeljuje, da je merilo za izbor koncesionarja ekonomsko najugodnejša ponudbena cena javne službe, ki je predmet koncesije. V 13. členu so določeni pogoji za podelitev in izvajanje koncesije in sicer, da mora prijavitelj na javni razpis za podelitev koncesije za izvajanje javne službe na dan prijave izpolnjevati druge pogoje (poleg prej naštetih), ki jih zahteva veljavna zakonodaja.

11Tak predpis je (med drugim) Uredba o metodologiji za oblikovanje cen 24 - urne dežurne službe, ki se izvaja v okviru pogrebne dejavnosti kot obvezna občinska gospodarska javna služba (1. člen), ki je bila izdana na podlagi tretjega odstavka 8. člena ZPPDej. ZPPDej v 5. členu določa pogrebno dejavnost in sicer 24 - urno dežurno službo kot obvezno občinsko gospodarsko javno službo, ki se izvaja v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske javne službe (prvi odstavek), ostale storitve (prevoz pokojnika, ki ga ne zagotavlja 24-urna dežurna služba, pripravo pokojnika, itd) pa kot pogrebno dejavnost, ki se izvaja na trgu (drugi odstavek). 8. člen ZPPDej pove, kaj obsega 24 - urna dežurna služba, v tretjem odstavku pa še določa, da Vlada RS z uredbo določi metodologijo za oblikovanje cen 24 - urne dežurne službe, ki zajema storitev iz prvega odstavka tega člena. Sodišče ob tem pripominja, da je izdelava elaborata torej predvidena (že) z Uredbo, ki je hierarhično višji akt od Odloka.

123. člen Uredbe določa oblikovanje cene, ki jo predlaga izvajalec javne službe ter pošlje pristojnemu občinskemu organu elaborat o ceni storitve javne službe in predlog cene. V 4. členu so določena izhodišča za oblikovanje cene, v 5. členu sestava cene, itd., v 9. členu pa vsebina elaborata, ki mora (tudi) vsebovati - prikaz sodil za razporejanje prihodkov in odhodkov na posamezne gospodarske javne službe in druge dejavnosti ter po občinah, - izkaz poslovnega izida izvajalca javne službe, razdeljen na izkaze poslovnega izida za posamezne gospodarske javne službe in druge dejavnosti (dvanajsta in trinajsta alineja).

13Očitek organa tožniku o nepopolnosti oziroma neprimernosti njegove ponudbe temelji ravno na zadnje navedenih alinejah 9. člena Uredbe (enako zahtevo za vsebinsko popolno ponudbo je vsebovala tudi razpisna dokumentacija (točka 9.1)), tožnik pa meni, da k navedeni vsebini elaborata ni mogel biti zavezan, ker ni izvajalec javne gospodarske javne službe, saj 24-urno dežurno službo opravlja kot tržno dejavnost, zaradi česar Uredba zanj ne more biti relevantna. Sodišče sodi, da tožnikov očitek ne vzdrži.

14Kot je razvidno iz Poročevalca k ZPPDej, je bil namen njegovega sprejetja sistemsko urediti nov pristop (z upoštevanjem predpisov EU, zlasti Direktive o storitvah na notranjem trgu) pri opravljanju pogrebne in pokopališke dejavnosti, saj je bila na podlagi pred veljavnega Zakona o pokopališki in pogrebni dejavnosti ter o urejanju pokopališč (in njegove različne razlage glede na sprejetje tega zakona v prejšnji sistemski ureditvi) pokopališka in pogrebna dejavnost v občinah urejena različno: kot obvezna občinska gospodarska javna služba (v različnih oblikah po ZGJS) ali kot tržna dejavnost (in to ne glede na iz ZGJS in Zakona o lokalni samoupravi ter Zakona o stvarnem premoženju države, pokrajin in občin izhajajoč koncept ureditve te dejavnosti (med drugim tudi 24-urne dežurne službe, kot obravnavana v tem primeru) kot obvezne občinske gospodarske javne službe). Z uveljavitvijo ZPPDej pa je bilo nedvoumno določeno, da se 24-urna dežurna služba (poleg pokopališke dejavnosti - op. sod.) lahko opravlja le kot občinska obvezna gospodarska javna služba, v zvezi s tem (in na že zgoraj navedeni podlagi 8. člena ZPPDej) pa je bila sprejeta tudi Uredba.

15Ob povedanem ne vzdrži trditev, da Uredba oziroma iz nje izhajajoča obveznost o izpolnitvi elaborata, skladno z njenim 9. členom, zanj ni relevantna, ker opravlja 24-urno dežurno službo kot tržno dejavnost. V 4. členu Uredbe (kot že povedano prej) so namreč določena izhodišča za oblikovanje cene (ki so podlaga za pripravo elaborata - šesti odstavek), med drugim, da se pri oblikovanju cene upoštevajo standardi in normativi ter ukrepi za opravljanje storitev javne službe, kakor jih opredeljujejo državni in občinski predpisi za javno službi (prvi odstavek), da če izvajalec poleg javne službe opravlja tudi tržno dejavnost, mora zagotoviti ločeno računovodsko spremljanje javne službe in tržne dejavnosti, pri tem mora za vsako gospodarsko javno službo oblikovati poslovnoizidno mesto, za katero se ugotavljajo prihodki ter na njem nastali in njemu prisojeni stroški (drugi odstavek), da mora pri razporejanju posrednih stroškov izvajalec javne službe uporabiti sodila, ki temeljijo na kriterijih, ki povzročajo te stroške (tretji odstavek), da se pri oblikovanju predračunske cene upoštevajo načrtovane količine opravljenih storitev, načrtovani stroški in prihodki izvajalca za prihodnje obdobje (gre torej za predvidevanje prijavitelja kot potencialno izbranega izvajalca javne službe - op. sod.) (četrti odstavek) itd. Povedano drugače: četudi se na javni razpis za izvajanje te koncesije prijavi prijavitelj, ki svojo dejavnost opravlja kot tržno dejavnost, ne samo, da mora, temveč tudi more pripraviti elaborat (kot to določa Uredba), v skladu s podanimi izhodišči, kot izhajajo iz citiranih določb tega predpisa.

16Zato tudi ni mogoče slediti tožbeni razlagi, da Uredba določa metodologijo za oblikovanje cen te storitve (kot GJS) le za (že izbrane oziroma/in že delujoče) izvajalce te javne službe (ko v 1. členu določa metodologijo za oblikovanje cen za 24-urno dežurno službo ''le'' za izvajalce te javne službe, in ko v 3. členu določa, da ceno storitve javne službe za območje občine predlaga izvajalec javne službe). Nasprotna razlaga (ki jo zasleduje tožnik) bi namreč pomenila neenako obravnavanje prijaviteljev na javni razpis (kjer je priprava elaborata določena kot eden izmed pogojev), v katerem bi bili prijavitelji, ki niso izvajalci 24-urne dežurne službe (v drugi občini oziroma občinah), favorizirani (če se sprejme razlaga tožnika) oziroma izločeni (če bi že dejstvo, da se je za izvajanje te občinske obvezne gospodarske javne službe prijavil prijavitelj, ki še ni izvajalec javne gospodarske službe). Enako tudi ne vzdrži ugovor, da bo tožnik, šele ko bo izbran kot izvajalec javne službe, razpolagal s sodili. Način uporabe slednjih je namreč - kot že povzeto - tudi določen (glej zgoraj). Da je priprava elaborata v skladu z Uredbo (torej, tudi v delu oblikovanja sodil in njihovega prikaza za razporejanje prihodkov in odhodkov na posamezne gospodarske javne službe in druge dejavnosti ter po občinah) možna, kaže tudi prijava stranke z interesom A. z vsemi zahtevanimi prilogami, med drugim tudi elaboratom, pri čemer je iz njegovih podatkov tudi razvidno, da stranka z interesom v drugi občini opravlja (tudi) pogrebno dejavnost na trgu.

17Na drugačno razlago zato tudi ne morejo vplivati nadaljnje navedbe, da v drugih občinah (tožnik zlasti izpostavlja Občino Vodice in njen dopis) predmeta obravnavane koncesije, tj. 24-urne dežurne službe nimajo urejene kot obvezne občinske gospodarske javne službe, saj je ta bila kot taka opredeljena že po prejšnji ureditvi. Na kakšen način so jo občine izvajale (in ali je bilo to izvajanje v skladu z veljavnimi predpisi), pa za rešitev v tem sporu ni oziroma ne more biti pravno relevantno. Neusklajenost občinskih odlokov z ZZPDej (občine bi morale zagotoviti izvajanje 24-urne dežurne službe in pokopališko dejavnost v skladu z ZZPDej najpozneje v enem letu od uveljavitve tega zakona (tj. do 15. 10. 2017), v istem časovnem obdobju bi se morale uskladiti koncesijske pogodbe za izvajanje pogrebne in pokopališke dejavnosti, sklenjene pred uveljavitvijo tega zakona - 63. člen ZPPDej), kar naj bi pomenilo, da tožnik ne izvaja s koncesijsko pogodbo dogovorjenih pogrebnih dejavnosti kot gospodarsko javno službo, temveč kot tržno dejavnost, pa tudi ne odvezuje tožnika k izpolnjevanju pogoja iz ZPPDej, Uredbe, Odloka in javnega razpisa, na katerega se je prijavil in ki je predmet presoje v tem upravnem sporu.

18Iz 16. člena Odloka je sicer res razvidno, da je koncesionar dolžan v roku 2 (dveh) mesecev po sklenitvi koncesijske pogodbe predložiti v sprejem cenik storitev javne službe, skladno z določili metodologije za oblikovanje cen 24-urne dežurne službe ter določili odloka o določanju cen GJS v občini Komenda, kar - kot že povedano - ne pomeni, da elaborata, kot to določa Uredba, ni treba predložiti, če je to določeno kot pogoj v javnem razpisu.

19Glede na povedano je sodišče tožbo tožnika na podlagi prvega odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) zavrnilo, ker je presodilo, da so tožbeni ugovori neutemeljeni, sodišče pa tudi ni našlo razlogov, zaradi katerih bi moralo odpraviti akt po uradni dolžnosti.

20Sodišče je odločitev sprejelo po opravljeni glavni obravnavi (51. člen ZUS-1).

K II. točki izreka:

21Odločitev o zavrnitvi stroškovnega zahtevka tožnika in toženke je sodišče sprejelo na podlagi četrtega odstavka 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, če sodišče tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.