UPRS Sodba I U 596/2019-15

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

1Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje (v nadaljevanju tožena stranka) je z izpodbijano odločbo v točki 1 izreka družbi A. d.o.o. (v nadaljevanju tožnik) spremenila čas trajanja koncesije, podeljene z odločbo št. 503-114/2003 z dne 8. 6. 2004, za področje oftalmologije, in sicer se koncesija z izpodbijano odločbo podeljuje za obdobje 15 let v trajanju od 17. 12. 2017 do 16.12.2032 z možnostjo podaljšanja. Iz točke 2 izreka izhaja, da, če koncesionar (tožnik) ne želi skleniti dodatka h koncesijski pogodbi glede trajanja koncesije, skladno z določili 41. člena Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o zdravstveni dejavnosti (v nadaljevanju ZZDej-K), velja ta odločba. Iz točke 3 izreka pa izhaja, da stroški v postopku niso bili zaznamovani.

2V obrazložitvi navedene odločbe se tožena stranka sklicuje na ZZDej-K, ki je v četrtem odstavku 41. člena ZZDej-K določil, da se koncesije za opravljanje zdravstvene dejavnosti, ki so bile pred uveljavitvijo te novele podeljene za nedoločen čas, spremenijo v koncesije za določen čas, za obdobje 15 let, šteto od uveljavitve tega zakona. Tožena stranka je v postopku ugotovila, da je tožnik pridobil koncesijo za opravljanje javne službe v specialistični zdravstveni dejavnosti oftalmologije na podlagi odločbe št. 503-114/2003 z dne 8. 6. 2004 za nedoločen čas. Glede na navedeno je tožena stranka po uradni dolžnosti izdala odločbo o spremembi koncesijske odločbe tako, da je koncesijo za nedoločen čas spremenila v določen čas, za obdobje 15 let.

3Tožnik se s takšno odločitvijo ne strinja in jo izpodbija s tožbo. V tožbi navaja, da je tožena stranka z izpodbijano odločbo posegla v njegovo že pridobljeno pravico izvajati koncesijsko pravico za nedoločen čas, pridobljeno na podlagi pravnomočne upravne odločbe. Določba 41. člena ZZDej-K je protiustavna, ker učinkuje retroaktivno in je v nasprotju z določbo 155. člena Ustave RS (v nadaljevanju URS). Tožnik meni, da sta določbi četrtega in šestega odstavka 41. člena ZZDej-K v nasprotju z 33., 49., 74. in 2. členom ter 155. in 158. členom URS. Odločba sicer temelji na zakonski določbi, vendar je zakonodajalec pri tem, ko je zasledoval interes zagotavljanja vzdržnosti zdravstvene blagajne, posegel v svobodo gospodarske pobude koncesionarjev ter v pravico pacienta do dostopa do zdravstvenih storitev (51. člen URS). Zakonodajalec je z četrtim odstavkom 41. člena ZZDej-K nedopustno posegel v pravnomočno in dokončno pravico tožeče stranke iz naslova pridobljene pravice do izvajanja koncesijske pravice. Poseg v že pridobljeno pravico pomeni postopanje v nasprotju s prepovedjo retroaktivnosti iz 155. člena URS. Tožena stranka je posegla v pričakovano pravico in v stabilnost pravnega razmerja tožnika izvajati koncesijsko dejavnost za nedoločen čas. Uporaba določbe četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K pomeni kršitev prepovedi povratne veljave zakona iz 155. člena URS. Niti predlagatelj niti zakonodajalec v postopku nista obrazložila in utemeljila javnega interesa za retroaktivno učinkovanje zakona. Ni dopustno, da se brez izkazane nujnosti poseže v že pridobljene pravice. Predlagatelj pa ni podal nikakršne obrazložitve javne koristi ali ukrepa nujnosti. Tožnik se sklicuje še na Zakon o lekarniški dejavnosti, ki obdobje podelitve koncesije v lekarniški dejavnosti določa na čas 30 let. Zakonodajalec je z ureditvijo, ki je retroaktivna in protiustavna, šel celo v nasprotje s temeljnim načelom, to je zagotoviti večjo blaginjo zdravja prebivalcev. Z ožanjem izvajalcev zdravstvene storitve znotraj javne zdravstvene mreže se bo dostopnost do zdravstvene oskrbe znotraj javne mreže (javni zavodi) bistveno poslabšala. Zakonska ureditev, s katero zakonodajalec z določbo četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K posega v že pridobljeno pravico in pravni položaj tožeče stranke, je v neskladju s prepovedjo retroaktivnosti iz 155. člena URS, z načelom varstva zaupanja v pravo iz 2. člena URS, načelom enakosti iz drugega odstavka 14. člena URS, pravico do zasebne lastnine iz 33. člena URS, pravico do izvajanja zdravstvene storitve iz 51. člena URS, pravico do svobodne gospodarske pobude iz 74. člena URS ter načelom poštenega sojenja iz 6. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic. Sprememba trajanja koncesije na obdobje 15 let pomeni, da koncesionar po preteku 15 let od uveljavitve zakona nima več podlage, da bi opravljal dejavnost in izvajal zdravniško službo, kar pomeni poseg v pravico do eksistence ter pravico do lastnine. Za določbo, ki učinkuje retroaktivno, tudi ni izkazana javna korist.

4Zakonodajalec v postopku sprejema določb četrtega in šestega odstavka 41. člena ZZDej-K ni izvedel strogega testa sorazmernosti, na podlagi katerega bi lahko utemeljil poseg v pridobljeno pravico. Tožena stranka pa je oblastno posegla v pridobljeno pravico tožnika, s čimer je poseženo v pravico do lastnine (33. člen URS), varstva dela (49. člen URS), izvajanja zdravstvenega varstva (51. člen URS), svobodne gospodarske pobude (74. člen URS), izvajanja javnega pooblastila koncesije (121. člen URS), kakor tudi pravico posega v pravnomočno pravno razmerje (158. člen URS) in prepoved retroaktivnosti (155. člen URS). Poseg v pravico do svobode dela in svobodne gospodarske pobude se kaže tudi skozi priprave tožeče stranke, da zagotovi ustrezen kader, prostore in opreme za izvajanje zdravstvene dejavnosti. Tožnik med dokaznimi predlogi sodišču predlaga zaslišanje tožnika, zaslišanje tožene stranke (ministra) in zaslišanje zaposlene pri toženi stranki, ki je vodila postopek izdaje izpodbijane odločbe. Sodišču predlaga, naj prekine postopek in vloži zahtevo za oceno ustavnosti določbe četrtega in šestega odstavka 41. člena prehodnih in končnih določb ZZDej-K. Predlaga, naj sodišče izpodbijano odločbo odpravi, zahteva pa tudi povrnitev stroškov postopka, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

5Tožena stranka v odgovoru na tožbo zavrača trditev, da je izdala nezakonit akt, saj je spoštovala veljavno zakonsko normo, na podlagi katere je izdala izpodbijano odločbo. Prav tako se ne strinja s tožnikom, da je posegla v že pridobljeno pravico. Med drugim navaja, da je časovna omejitev izvajanja koncesije utemeljena v prevladujočem javnem interesu. Predlaga, naj sodišče tožbo kot neutemeljeno zavrne ter tožniku naloži povrnitev stroškov postopka tožene stranke.

6Tožnik v obširni pripravljalni vlogi (ki jo je sodišče prejelo po sprejetju odločbe Ustavnega sodišča RS, št. U-I-193/19-4) navaja, da nima pravnih inštrumentov, da bi uspešno uveljavljal dopolnitev ali korekcijo stališča Ustavnega sodišča RS v odločbi št. U-I-193/19-14 z dne 6. 5. 2021, lahko pa predlaga, da sodišče prekine postopek in vloži zahtevo za oceno ustavnosti četrtega in šestega odstavka 41. člena ZZDej-K tudi z vidika presoje spremembe ureditve v neupravičen poseg v načelo zaupanja v pravo skozi varstvo pravice koncesionarja iz 33., 49. in 74. ter 158. člena URS vse v zvezi z načelom enakosti po 14. členu URS. Ustavno sodišče RS je v okviru obravnave zahteve za oceno ustavnosti izpodbijano ureditev presojalo le z vidika določbe 2. in 155. člena URS. Odločitve Ustavnega sodišča RS se glede na okoliščine konkretnega primera tudi spreminjajo od primera do primera. Potrebna je presoja izpodbijane zakonodaje tudi skozi določbo 33. in 74. člena URS v zvezi s 14. členom URS (enakost pred zakonom). Dosedanja zakonska ureditev namreč (drugi odstavek 3. člena ZZDej-K) zdravstveno dejavnost, ki se izvaja v okviru javne zdravstvene mreže, definira kot „negospodarsko storitev splošnega pomena.“ Tožnik navaja razloge, zaradi katerih meni, da gre zaradi narave dejavnosti za gospodarsko dejavnost. Dejstvo, da subjekt opravlja dejavnost na nepridobiten način, namreč ne opredeljuje negospodarske narave dejavnosti. Koncesionarji opravljajo zdravstvene storitve v podjetniškem duhu ter na podlagi podeljene koncesije opravljajo pridobitno dejavnost. Posledično mora biti tudi varovana pravica do svobodnega opravljanja takšne dejavnosti skozi določbo 74. člena URS, prav tako pa mora biti varovana zasebna lastnina, povezana s pravico do pravne varnosti. Položaj koncesionarja mora biti varovan tudi z drugim odstavkom 14. člena URS, ki zahteva, da lahko vsakdo pod enakimi pogoji izvaja javno zdravstveno službo. Pri izpodbijani ureditvi je potrebno opraviti presojo glede posega v načelo zaupanja v pravo in v načelo sorazmernosti še iz vidika posega v pravico do svobodne gospodarske pobude, varstva lastnine ter načela enakosti. Spremembo ureditve je treba presojati iz vidika varstva konkurence in varstva lastnine skozi načelo zaupanja v pravo.

7Tožnik obsežno pojasnjuje svoje poglede na citirano odločbo Ustavnega sodišča RS, pri kateri meni, da je izostal test sorazmernosti in posega v načelo varstva zaupanja v pravo iz vidika vpliva spremembe ureditve na konkurenčni položaj koncesionarja v razmerju do javnega zavoda. Presojo izpodbijane ureditve 41. člena ZZDej-K je treba opraviti še z vidika posega v pravico do svobodne gospodarske pobude iz 74. člena URS, ki jo Ustavno sodišče RS razlaga tudi kot človekovo pravico. Ustavno sodišče je že večkrat poudarilo, da zakonodajalca pri urejanju gospodarske dejavnosti veže splošno načelo sorazmernosti (2. člen URS), ki mu dovoljuje, da človekovo pravico omeji le toliko, kolikor je to potrebno zaradi varovanja javne koristi. Test sorazmernosti, glede na težo spremembe zakonske ureditve in pomena obstoječega pravnega položaja za upravičence, v odločbi Ustavnega sodišča RS U-I-193/19 ni bil opravljen celovito. Ustavno sodišče RS je test sorazmernosti opravilo skozi prizmo dejstva, da je nova zakonska ureditev določila relativno dolgo trajanje koncesijskega razmerja, saj to znaša 15 let, kot tudi, da je mogoče njegovo podaljšanje. Pri tem je izostalo vrednotenje vseh pogojev, ki jih je določil zakonodajalec in ki morajo biti izpolnjeni, da je sploh omogočeno koncedentu odločati o podaljšanju koncesijskega razmerja. V navedenem obsegu presoje posega v pravico do svobodne gospodarske pobude Ustavno sodišče RS testa sorazmernosti ni izvedlo.

8Glede posega v pravno varnost tožnik meni, da je Ustavno sodišče RS vprašanje pravne varnosti, presojeno iz vidika trajanja koncesije 15 let, obravnavalo preozko, brez izvedenega testa ali primerjave s podobnimi ali primerljivimi primeri. Vprašanje možnosti podaljšanja koncesije je presojalo necelovito, izostala je tudi vsebinska primerjava ureditve zdravstvene in lekarniške dejavnosti. Navedena primerjava pa pokaže, da je koncesionar zdravnik v neenakem položaju nasproti javnemu zdravstvenemu zavodu in je ta neenakost bistveno večja v škodo koncesionarja, kot gledano primerjalno na položaj koncesionarja lekarnarja do javnega lekarniškega zavoda. Tožnik se nadalje sklicuje na načelo varstva zaupanja v pravo, ki posamezniku zagotavlja, da mu država pravnega položaje ne bo arbitrarno poslabšala, pri čemer gre za pridobljeno pravico koncesionarja. Navedeno načelo zagotavlja varstvo pravic tudi zoper zakonske posege z učinkom za naprej. Glede posega v načelo sorazmernosti se tožnik sklicuje na mednarodno in primerjalno ustavnosodno prakso, še posebej ESČP, iz katere izhaja, da mora obstajati sorazmerna povezava med uporabljenimi sredstvi in ciljem, ki naj ga uresniči zakonska ureditev. Tožnik meni, da zakonski poseg v pridobljeno pravico ter pravnomočne in dokončne upravne odločbe, to je pravico izvajati koncesijo za nedoločen čas v omejen čas 15 let, ni niti primeren, niti ustrezen, niti ni mogoče s takšnim zakonskim posegom doseči namena – to je varstva javnega zdravja. Vsekakor pa zakonodajalec s spremembo ureditve ni dosegel cilja, ki ga je zasledoval, to je varstvo konkurence med javnimi zavodi in obstoječimi koncesionarji, saj je koncesionar v primeru uveljavljanja pravice do podaljšanja koncesije v izrazito neenakem položaju na trgu izvajanja zdravstvene dejavnosti po pogodbi, sklenjeni z ZZZS, v razmerju do javnega zavoda. Sprememba ureditve, ki na zakonski ravni slabša konkurenčni položaj koncesionarja nasproti javnemu zavodu, je v neskladju z določbo 74. člena URS v zvezi z 2. členom URS. Tožnik se sklicuje tudi na poseg v pravico do varstva lastnine po 33. členu URS in pravico do premoženja po 1. členu Prvega protokola k EKČP. Po praksi ESČP je licenca oziroma dovoljenje za opravljanje določene gospodarske dejavnosti premoženje v smislu 1. člena Prvega Protokola, njena izguba pa pomeni poseg v pravico do spoštovanja premoženja. Ustavno sodišče RS bi moralo upoštevati, da če zakonodajalec sicer poseže v pridobljene pravice v določenih primerih, je takšen poseg nedopusten brez vnaprej predvidenega denarnega nadomestila, za kar navaja razloge. Glede na navedeno je nujno, da sodišče prekine postopek ter vloži zahtevo za oceno ustavnosti določbe četrtega in šestega odstavka 41. člena ZZDej-K z določbami 33., 49., 74, 158 ter 14. člena Ustave RS, v zvezi z določbo 2. člena Ustave RS.

K točki I izreka:

9Tožba ni utemeljena.

10V obravnavani zadevi sodišče ugotavlja, da pravno relevantna dejstva, na katerih temelji izpodbijana odločba, med strankama niso sporna. Med strankama namreč ni sporno, da je tožnik pridobil koncesijo za opravljanje oftalmologije na podlagi odločbe prvostopenjskega organa št. 503-114/2003 z dne 8. 6. 2004, s katero mu je bila podeljena koncesija za nedoločen čas. Nesporno je tudi to, da je v četrtem odstavku 41. člena ZZDej-K določeno, da se koncesije za opravljanje zdravstvene dejavnosti, ki so bile pred uveljavitvijo te novele podeljene za nedoločen čas, spremenijo v koncesije za določen čas za obdobje 15 let, šteto od uveljavitve tega zakona. Po presoji sodišča za obravnavano zadevo ni relevantna določba šestega odstavka 41. člena ZZDej-K, saj se le-ta nanaša na tiste koncesije, ki so bile pred uveljavitvijo novele podeljene za določen čas, za kar pa v tem primeru ne gre. Kar je v navedeni zadevi sporno, je izključno pravno vprašanje, ali je tožena stranka svojo odločitev smela opreti na četrti odstavek 41. člena ZZDej-K, ki je po stališču tožnika v nasprotju z več določbami URS.

11Sodišče je 4. 7. 2019 v istovrstni zadevi (ki se nanaša na enako problematiko - sprememba koncesije, podeljeno za nedoločen čas v koncesijo, podeljeno za določen čas) vložilo na Ustavno sodišče RS zahtevo za oceno ustavnosti četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K (oziroma natančneje njegove prve povedi, ki spreminja koncesije, podeljene za nedoločen čas, v koncesije za določen čas, za obdobje 15 let, šteto od uveljavitve ZZDej-K). Ocenilo je namreč, da ta povratno posega v pridobljene pravice koncesionarjev in je zato v neskladju s 155. členom oziroma z 2. členom URS. Ustavno sodišče RS je o zahtevi za oceno ustavnosti odločilo z odločbo št. U-1-193/19-14 z dne 6. 5. 2021 in odločilo, da četrti odstavek 41. člena ZZDej-K ni v neskladju z URS. Presodilo je, da v tovrstnih primerih ne gre za kršitev prepovedi povratne veljave pravnih aktov iz prvega odstavka 155. člena URS. ZZDej-K je bil objavljen 17. 11. 2017 in je pričel veljati 17. 12. 2017 (49. člen ZZDej-K). To pomeni, da je bil za začetek uporabe izpodbijane povedi določen trenutek po njeni uveljavitvi. Izpodbijana poved tudi ne učinkuje tako, da bi za nazaj posegala v pravne položaje ali pravna dejstva, ki so bili zaključeni v času veljavnosti prejšnjega pravnega akta. Koncesijsko razmerje je namreč trajno pravno razmerje, za katerega je značilno, da gre za izpolnjevanje obveznosti ali opravljanje storitev skozi daljše časovno obdobje in kot tako v času veljavnosti prejšnjega pravnega akta še ni bilo zaključeno. Četudi je bila v obravnavanem primeru izdana odločba o podelitvi koncesije in je kot taka pravnomočna, to še ne pomeni, da se ta odločba v prihodnje, pod pogoji, določenimi z zakonom, ne bo nikoli več spremenila. Zoženje oziroma zmanjšanje že uveljavljenih pravic tako ne pomeni učinkovanja predpisa za nazaj, kadar se pravice zmanjšujejo za čas po uveljavitvi zakona (9. točka obrazložitve).

12Opredelilo se je še do zatrjevane kršitve načela pravne države iz 2. člena Ustave, ki zagotavlja, da država posamezniku ne bo poslabšala njegovega pravnega položaja arbitrarno, brez utemeljenega razloga. Presodilo je, da je imel zakonodajalec za sprejetje izpodbijane ureditve stvaren razlog, utemeljen v prevladujočem javnem interesu, tj. v varstvu konkurence kot ustavno varovani kategoriji in v izvajanju trajne in prevladujoče negospodarske javne službe v obliki javnih zavodov, kar je Ustavno sodišče RS v svoji ustavnosodni presoji že sprejelo kot ustavno dopusten cilj (11. točka obrazložitve). Po oceni Ustavnega sodišča RS je ureditev tudi skladna z načelom varstva zaupanja v pravo v smislu njene uveljavitve, saj ne gre za prenehanje koncesij na podlagi izpodbijane ureditve, temveč za spremembo podeljenih koncesij za čas trajanja 15 let, kar je čas, ko se lahko koncesionar prilagodi novim okoliščinam (da po poteku koncesije morda ne bo več izbran). Pritrdilo je še razlagi zakonodajalca, da je bila sprememba ureditve relativno predvidljiva zaradi sprememb Zakona o javno – zasebnem partnerstvu (v nadaljevanju ZJZP) in sprejetja Direktive 2014/23/EU. Ustavno sodišče RS je še upoštevalo relativno dolgo trajanje koncesijskega razmerja in možnost njegovega podaljšanja (13. in 14. točka obrazložitve).

13Glede na zgoraj navedeno sodišče ne more slediti tožbenim ugovorom o kršitvi 155. oziroma 2. člena URS, saj je bilo s strani Ustavnega sodišča RS presojeno, da je določba četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K ustavnopravno skladna. Ker je že Ustavno sodišče RS pojasnilo, da gre za trajajoče pravno razmerje in njegova sprememba ne učinkuje za nazaj, pa je s tem dejansko ovrglo tudi tožnikov očitek o kršitvi 158. člena URS. Ker ne gre za poseg v pravne položaje, ki bi bili zaključeni v času veljavnosti prejšnjega pravnega akta, do posega v razmerje, urejeno s pravnomočno odločbo, ni prišlo.

14Tožnik se sklicuje še na poseg v svobodo dela (49. člen URS), češ da je zagotovil ustrezen kader, prostore ter opremo za izvajanje zdravstvene dejavnosti. Po presoji sodišča trditev, da tožniku sporna določba ZZDej-K, ki spreminja trajanje obdobja koncesije, po izteku koncesije preprečuje nadaljnje opravljanje njegovega poklica (s kupljeno opremo in zaposlenimi kadri), ne drži. Pri njem zaposleni oziroma na drug način angažirani zdravniki in medicinsko ter administrativno osebje bodo še vedno lahko svobodno opravljali svoj poklic, saj prenehanje koncesijske dejavnosti v pridobljene pogoje za opravljanje poklica ne posega in jim ga ne onemogoča. Poseže lahko le v možnost opravljanja dela pri istem delodajalcu, kar pa ni pravica, ki jo varuje svoboda dela. Če ne bo pogojev za podaljšanje koncesije tožeči stranki nad 15 let in se tudi ne bo odločila, da bo svojo dejavnost opravljala izključno za samoplačnike, bo to pomenilo, da si bodo morali tožnik in pri njem zaposleni delo oziroma zaposlitev poiskati drugje. Svobode dela (49. člen URS) in svobodne gospodarske pobude (74. člen URS) namreč ni mogoče razumeti tako, da bi posameznim subjektom morala zagotavljati določeno delo oziroma dejavnost¹ in še manj delo pri istem delodajalcu.

15Tožnik trdi, da se izguba licence v praksi ESČP obravnava kot poseg v premoženje in zato uveljavlja tudi poseg v 33. člen Ustave oziroma 1. člen Protokola 1 k EKČP. Varovalni učinek 33. člena Ustave se res razteza na vse pravne položaje, ki imajo za posameznika, na podoben način kot lastninska pravica, premoženjsko vrednost in ki mu omogočajo svobodo ravnanja na premoženjskem področju. Tudi judikatura ESČP šteje kot lastnino zelo širok spekter premoženjskih pravic in pravnih položajev, ki imajo ekonomsko vrednost. Med temi so tudi dovoljenja, ki omogočajo opravljanje dejavnosti.² Vendar po presoji sodišča z izpodbijano zakonsko določbo tožniku koncesija ni bila odvzeta, ampak je bil, za razliko od prej nedoločenega roka njenega trajanja, določen rok trajanja 15 let, pri čemer to obdobje teče od uveljavitve zakona in zato ne posega v obdobje, v katerem jo je koncesionar že izvajal. Če bi bilo torej na drugačen način določeno trajanje koncesije sploh mogoče obravnavati kot omejitev premoženjske pravice, pa zakonodajalcu tako omejitev kot dialektično ravnotežje 33. členu dopušča in nalaga 67. člen URS³. Taka omejitev bi bila, kot je pojasnilo že Ustavno sodišče RS, skladna z ustavo zaradi uresničevanja gospodarske in socialne funkcije lastnine oziroma prevladujočega cilja, da se zaradi zagotavljanja zdravja ljudi zdravstvena dejavnost prevladujoče opravlja kot negospodarska javna služba v obliki javnih zavodov in zaradi varovanja konkurence, tj. preprečitve zapiranja trga. Med potencialnimi koncesionarji naj obstaja možnost konkurence in ne njeno omejevanje. Glede na navedeno po presoji sodišča do kršitve 33. člena URS ni prišlo.

16Po presoji sodišča navedena sprememba za tožnika ne predstavlja takega posega, kot ga zatrjuje, in obenem zavrača tožbeno trditev, da gre za poseg, ki ni dopusten brez vnaprej predvidenega denarnega nadomestila, saj sicer nastopi stanje dvojne razlastitve. Ne drži niti, da je zdravnik s sporno spremembo ureditve zaustavljen v podjetniški svobodi in pravici opravljati poklic. Tudi po prej veljavni ureditvi namreč koncesija ni pomenila, da ima koncesionar oziroma pri njem zaposlen zdravnik pravico izvajati javno zdravstveno službo "do smrti oziroma prenehanja družbe", kot trdi tožeča stranka. ZZDej, veljaven do uveljavitve ZZDej-K, je namreč v 43. členu določal, da koncesionar in koncedent uredita razmerja v zvezi z opravljanjem javne službe s pogodbo o koncesiji, s katero se podrobneje, med drugim, določi rok za odpoved pogodbe. Sedaj veljavni 44.f člen ZZDej pa tudi določa, da koncedent in koncesionar medsebojna razmerja v zvezi z opravljanjem koncesije uredita s pogodbo, pri čemer morata urediti tudi način financiranja koncesijske dejavnosti ter pravice in obveznosti v času trajanja, kot tudi po poteku koncesijske dobe. V primeru potrebnih obsežnih vlaganj bo torej to vprašanje mogoče urediti s pogodbo.

17Po 51. členu URS ima vsakdo pravico do zdravstvenega varstva pod pogoji, ki jih določa zakon (prvi odstavek). Zakon določa pravice do zdravstvenega varstva iz javnih sredstev (drugi odstavek). Nikogar ni mogoče prisiliti k zdravljenju, razen v primerih, ki jih določa zakon (tretji odstavek). V prvem odstavku je pravica do zdravstvenih storitev opredeljena kot pravica posameznika do zdravstvenih storitev, medtem ko določba drugega odstavka 51. člena URS opredeljuje pooblastilo zakonodajalcu, da določa obseg in vsebino pravic iz zdravstvenega varstva, ki se financirajo iz javnih sredstev.⁴ Tožnik ne pojasni, na kakšen način naj bi določba 51. člena ZZDej-K kršila njegovo pravico do zdravstvenega varstva, ampak v bistvu s tem, ko opozarja na daljšanje čakalnih dob, negotovost glede vlaganja v posodobljeno opremo, ipd. uveljavlja poseg v pravice pacientov. Za te tožbene trditve pa mu ni mogoče priznati pravnega interesa, saj ne gre za poseg v njegov pravni položaj (2. člen ZUS-1, 3. točka prvega odstavka 36. člena ZUS-1). Zato sodišče zatrjevanih posegov v pravice pacientov v okviru tega upravnega spora ne more presojati.

18Tožnik izpostavlja še kršitev 74. člena URS, češ da sprememba ureditve trajanja koncesije iz nedoločenega v določen čas slabša konkurenčni položaj koncesionarja v razmerju do javnega zavoda. Nujna predpostavka za presojo, ali je poseženo v svobodno gospodarsko pobudo, je, ali sploh gre za opravljanje (svobodne) gospodarske dejavnosti, ki se mora poleg tega opravljati pridobitno. Čeprav gre v primeru koncesij za javno zdravstveno službo, ki je negospodarska javna služba, je Ustavno sodišče RS v odločbi U-I-194/17-21 z dne 15. 11. 2018 zavzelo stališče, da to ne pomeni, da je z vidika varovanja ustavnega položaja zasebnikov ni treba šteti za "gospodarsko" dejavnost - torej tako, da se nanjo nanašajo jamstva iz 74. člena Ustave. Glede na to po presoji sodišča ne more biti dvoma, da koncesionarji opravljajo gospodarsko dejavnost, zaradi česar je moralo odgovoriti še na trditve tožeče stranke, da 41. člen ZZDej-K posega v to pravico. Ob tem je moralo upoštevati, da svobodne gospodarske pobude ni mogoče razumeti tako, da bi posameznemu subjektu zagotavljala delo ali dejavnost (U-I-255/01 z dne 25. 9. 2003, 5. tč.).⁵

19Omejitve svobodne gospodarske pobude so dopustne že po URS, saj lahko zakonodajalec na podlagi drugega stavka drugega odstavka 74. člena pravico omeji, če to zahteva javna korist. Tudi v tem primeru ga veže načelo sorazmernosti, test pa obsega le sorazmernost v ožjem smislu, saj URS sama določa, kdaj je poseg dopusten, tj. ko gre za varstvo javne koristi.⁶ V tem primeru je javna korist varstvo zdravja in življenja ljudi. To izhaja tudi iz predloga zakona, v katerem je zakonodajalec med cilji, načeli in poglavitnimi rešitvami predloga zakona navedel, da je zagotavljanje dobre in vsem dostopne zdravstvene dejavnosti eden izmed najpomembnejših javnih interesov države. Javni interes se zasleduje skozi celotno spremembo navedenega zakona - tudi preko podeljevanja koncesij na transparenten način - saj se koncesija podeli preko javnega razpisa, če javni zdravstveni zavod ne more zagotoviti potrebne dostopnosti zdravstvenih storitev. Temeljno poslanstvo zdravstvene dejavnosti je zadovoljevanje potreb prebivalstva, zato mora biti prevladujoča javna in nepridobitna zdravstvena dejavnost, ki temelji na shemi solidarnosti in ne na gospodarski shemi.⁷

20Ustavno sodišče RS je v odločbah, št. U-I-194/17 in U-I-193/19 poudarilo, da je zakonodajalčev cilj, tj. prevladujoč javni interes pri izvajanju trajne in prevladujoče negospodarske javne službe v javnih zavodih ustavno dopusten. Ne drži namreč tožbena trditev, da je Ustavno sodišče RS v zadevi U-I-194/17, ob razveljavitvi druge povedi drugega odstavka 3 člena ZZDej⁸, navedlo, da je zdravstvena dejavnost, kot jo izvajajo koncesionarji in javni zdravstveni zavodi pridobitna dejavnost, zato mora biti po določbi 74. člena URS varovana pravica do svobodnega opravljanja takšne dejavnosti. Kot pridobitno je prepoznalo le dejavnost zasebnikov. Zato je odločilo, da se druga poved drugega odstavka 3. člena ZZDej, po kateri zdravstvene storitve iz prejšnjega stavka kot negospodarske storitve splošnega pomena izvajalci zdravstvene dejavnosti opravljajo na nepridobiten način, tako da se presežek prihodkov na odhodki porabi za opravljanje in razvoj zdravstvene dejavnosti, razveljavi, kolikor ureja presežke, ki jih ustvarijo koncesionarji, ki so gospodarske družbe ali zasebni zdravniki (tako odločba Ustavnega sodišča RS, št. U-I-194/17 z dne 15. 11. 2018).

21Pri javnih zavodih ne gre za podjetnike zasebnike, ampak so zavodi organizacije, ki se ustanovijo za opravljanje dejavnosti vzgoje in izobraževanja, znanosti, kulture, športa, zdravstva, socialnega varstva, otroškega varstva, invalidskega varstva, socialnega zavarovanja ali drugih dejavnosti, če cilj opravljanja dejavnosti ni pridobivanje dobička (drugi odstavek 1. člena Zakona o zavodih). Zavod je javen zavod, če ga ustanovijo republika, občine, mesto in druge z zakonom pooblaščene javne pravne osebe (tretji odstavek 3. člena Zakona o zavodih). Ustavno sodišče RS za zavode ni ugotovilo neustavnosti določbe 3. člena v delu, ki se nanaša na obvezno vlaganje presežkov prihodkov nad odhodki v dejavnost. V javnih zavodih si torej ustanovitelji morebitnega presežka ne delijo, ampak ga zaradi varstva zdravja in življenja ljudi vlagajo v razvoj zdravstvene dejavnosti, kar je gotovo zelo pomembna javna korist. Prevladujoč javni interes, da se zdravstvena dejavnost kot javna služba primarno izvaja v zdravstvenih zavodih, je torej izkazan, s tem pa tudi omejitev, ki jo očita tožeča stranka (slabšanje konkurenčnega položaja v razmerju do javnega zavoda) ni neustavna.

22Ustavno sodišče RS je v svoji odločbi, št. U-I-193/19 z dne 6. 5. 2021, res navedlo, da zagotavljanje javne mreže zdravstvene službe prek javnih zavodov in prek koncesionarjev vzpostavlja konkurenco med javnimi zavodi in koncesionarji, hkrati pa je z omejitvijo trajanja koncesije zagotovljena tudi konkurenca med obstoječimi in potencialnimi koncesionarji. Vendar to ne pomeni, kot trdi tožnik, da je kršen 74. in 14. člen URS, ker naj bi o podaljšanju koncesije dejansko odločal konkurent, tj. javni zavod. Drugi odstavek 43. člena ZZDej namreč določa, da koncedent najpozneje 12 mesecev pred potekom obdobja podelitve koncesije preveri realizacijo programa v podeljenem obsegu ter ali še obstoji potreba po podelitvi koncesije, upoštevaje drugi odstavek 42. člena tega zakona. Če so izpolnjeni prej navedeni pogoji, koncedent na podlagi pozitivnega mnenja Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije in pristojne zbornice oziroma strokovnega združenja podaljša obdobje podelitve koncesije za naslednjih 15 let. Drugi odstavek 42. člena ZZDej pa določa, da se koncesija podeli, če koncedent ugotovi, da javni zdravstveni zavod ne more zagotavljati opravljanja zdravstvene dejavnosti v obsegu, kot je določen z mrežo javne zdravstvene službe, oziroma če javni zdravstveni zavod ne more zagotoviti potrebne dostopnosti do zdravstvenih storitev. Koncedent torej o podaljšanju ne odloči na podlagi izjave javnega zavoda, ampak na podlagi strokovnih mnenj ZZZS in pristojne zbornice oziroma strokovnega združenja. Ali podaljšanje koncesije ni potrebno, ker bo program lahko izvajal javni zavod (da je to primarna oblika, pa je po presoji Ustavnega sodišča RS cilj, ki je v skladu z Ustavo), bo na podlagi strokovnih izhodišč tretjih oseb presojal koncedent. Konkurenca med javnimi zavodi in koncesionarji je torej vzpostavljena v tem smislu, da koncesije ne bodo več potrebne, če bodo javni zavodi v prihodnje pri izvajanju zdravstvene dejavnosti tako uspešni, da ne bodo potrebne.

23Sodišče se tudi ne strinja s tožnikom, da je kršen 14. člen URS, ker so zdravniki koncesionarji obravnavani drugače kot lekarnarji koncesionarji. Po četrtem odstavku 39. člena Zakona o lekarniški dejavnosti (v nadaljevanju ZLD-1) se koncesija za izvajanje lekarniške dejavnosti lahko podeli za določeno obdobje, ki ne sme biti krajše od 15 in ne daljše od 30 let, pri čemer se pri določanju dolžine trajanja obdobja, za katerega se podeli koncesija, upoštevajo merila iz drugega odstavka 8. člena tega zakona. Merila iz drugega odstavka 8. člena ZLD-1 so popolnoma druga kot je po drugem odstavku 42. člena ZZDej merilo za podelitev koncesije za opravljanje javne zdravstvene službe. Zato oba koncesionarja nista v enakem oziroma primerljivem položaju in tako v smislu 14. člena URS nista neenakopravno obravnavana.

24Glede očitkov in pojasnil tožnika v pripravljalni vlogi, zakaj po njegovem mnenju Ustavno sodišče v odločbi U-I193/19-15 z dne 6. 5. 2021 ni opravilo celovite presoje ustavnosti četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K, sodišče navaja, da so odločitve Ustavnega sodišča obvezne (1. člen ZUstS). Ustavno sodišče je ugotovilo obstoj dopustnih ciljev, ki jih je zasledovala izpodbijana zakonska ureditev (četrti odstavek 41. člena ZZDej-K). Nestrinjanju tožnika in pričakovanju odločitve, ki bi bila v nasprotju s stališči Ustavnega sodišča, sodišče ne more slediti, zato se tudi do navedb tožnika v pripravljalni vlogi o tem, ali je Ustavno sodišče ustrezno opravilo presojo skladnosti četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K z 2. členom in 155. členom Ustave RS, posebej ne opredeljuje.

25Sodišče, ki pri odločanju meni, da je zakon ali del zakona, ki bi ga moralo uporabiti, protiustaven, prekine postopek in z zahtevo začne postopek za oceno njegove ustavnosti (prvi odstavek 23. člena ZUstS). Ker po povedanem po presoji sodišča za tožnika sporna določba zakona ni v nasprotju z navedenimi določili URS, ni sledilo predlogu tožnika, naj ponovno začne postopek za oceno njegove ustavnosti.

26Ker je po povedanem izpodbijana odločba pravilna in zakonita, je sodišče tožbo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 zavrnilo kot neutemeljeno.

27Sodišče je v navedeni zadevi odločilo brez glavne obravnave, ker dejansko stanje, na katerem temelji izpodbijana odločba, med strankama ni sporno. Ni sporno, da je bila pred uveljavitvijo ZZDej-K tožniku z odločbo prvostopenjskega organa podeljena koncesija za nedoločen čas. Prav tako ni sporno, da je bila z izpodbijano odločbo na podlagi četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K koncesije spremenjena v koncesijo za določen čas. Sporna je uporaba zakonske določbe, za katero tožnik meni, da ni v skladu z določbami URS. Kadar gre za odločanje zgolj o spornih pravnih vprašanjih in je dejansko stanje med strankama nesporno, ima sodišče na podlagi prvega odstavka 59. člena ZUS-1 pooblastilo, da lahko odloči tudi brez glavne obravnave. Glede dokaznih predlogov tožnika, s katerimi želi dokazati neustavnost določbe četrtega odstavka 41. člena ZZDej, pa gre izključno za pravno vprašanje in ne za sporno dejansko stanje, ki bi bilo podlaga za izdajo izpodbijane odločbe. Zato sodišče ni sledilo predlogu tožnika glede predlaganih dokazov, saj gre za dokazne predloge, ki so za odločitev, pri kateri gre zgolj za pravna vprašanja, nepomembni in nerelevantni.

K točki II izreka:

28Odločitev o stroških temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, če sodišče tožbo zavrne, vsaka stranka trpi svoje stroške postopka. Zato tudi ni podlage za zahtevek tožene stranke, da ji tožnik povrne stroške tega postopka.

¹ Glej U-I-255/01, tč.5.
² Jan Zobec v: Lovro Šturm (ur.), Komentar Ustave Republike Slovenije, dopolnitev - A, Fakulteta za državne in evropske študije, 2011, stran 452-453.
³ Glej kot pod 2: stran 965, 966.
⁴ Barbara Kresal v: Lovro Šturm (ur.), Komentar ustave Republike Slovenije, dopolnitev - A, Fakulteta za državne in evropske študije, 2011, stran 818.
⁵ Renata Zagradišnik v: Lovro Šturm (ur.), Komentar Ustave Republike Slovenije, dopolnitev - A, Fakulteta za državne in evropske študije, 2011, stran 1037- 1040.
⁶ Enako kot opomba 2, stran 1041 - 1042.
⁷ Glej predlog Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o zdravstveni dejavnosti (EVA 2015-2711-0033), stran 15 in 16.
⁸ Ki se je glasila, da se "zdravstvene storitve kot negospodarske storitve splošnega pomena opravljajo na nepridobiten način, tako da se presežek prihodkov nad odhodki porabi za opravljanje in razvoj zdravstvene dejavnosti".