UPRS Sodba II U 538/2017-9

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

1Z izpodbijanim aktom je tržni inšpektorat RS na podlagi drugega odstavka 12. člena Zakona o varstvu potrošnikov pred nepoštenimi poslovnimi praksami (v nadaljevanju ZVPNPP) odločil, da se pravni osebi A. d.o.o. prepoveduje uporaba nepoštene poslovne prakse - zavajajoče poslovne prakse, ki jo izvaja pri telefonski prodaji blaga potrošnikom na način, da potem, ko s potrošnikom vzpostavi stik pri prodaji blaga, le tega ne seznani s firmo in sedežem podjetja v imenu katerega deluje, saj ne pove kje je sedež podjetja v imenu katerega deluje, zaradi česar tako uporablja zavajajočo poslovno prakso z zavajajočo opustitvijo, ker izpusti bistvene informacije, ki jih potrošnik glede na dejanske okoliščine potrebuje za sprejem odločitve o poslu, in sicer geografski naslov in identiteto podjetja, v imenu katerega nastopa, oglaševanje izdelka pa povzroči ali bi utegnilo povzročiti, da povprečen potrošnik sprejme odločitev o poslu, ki je sicer ne bi sprejel.

2Iz obrazložitve odločbe izhaja, da je tržni inšpektor pri inšpekcijskem pregledu dne 29. 5. 2017 poslušal dva telefonska pogovora prodaje blaga na daljavo z namenom preverjanja ali inšpekcijski zavezanec potrošniku zagotovi vse informacije iz prvega odstavka 43. člena Zakona o varstvu potrošnikov (v nadaljevanju ZVPot). Tožena stranka je v več inšpekcijskih nadzorih zoper pravno osebo A. d.o.o, ugotovila, da vse aktivnosti v zvezi s promocijo in prodajo izdelkov pravne osebe B. iz Talina, razen dejanske dobave naročenega blaga in prejema plačila za dobavljeno blago, izvaja pravna oseba A. d.o.o., zaradi česar je po mnenju tožene stranke A. d.o.o tista pravna oseba, ki je dolžna spoštovati določbe zakona, ki urejajo varstvo potrošnikov in se nanašajo na pogodbe sklenjene na daljavo in pogodbe sklenjene zunaj poslovnih prostorov, kamor sodi tudi telefonska prodaja blaga, kakor tudi določbe zakona, ki ureja varstvo potrošnikov pred nepoštenimi poslovnimi praksami.

3Pri prodaji gre za telefonsko prodajo, zaradi česar mora oseba, ki v imenu podjetja vzpostavi telefonski stik s potrošnikom z namenom sklenitve pogodbe na daljavo, na začetku pogovora predstaviti firmo in sedež podjetja ter po potrebi tudi geografski naslov in identiteto podjetja, v imenu katerega nastopa. Slednje je namreč ključno za odločitev potrošnika o nakupu glede na dejstvo, da pravna oseba A. d.o.o. trži spominske medalje Jakoba Aljaža, Franceta Prešerna, Planice in Jožeta Plečnika za podjetje B., ki je iz Estonije, zaradi česar bi se potrošniki, kolikor bi bili seznanjeni z navedenim dejstvom, upravičeno vprašali o povezavi znanih slovenskih osebnosti in Estonije. Potrošniki pa tako šele po prejemu naročenega blaga pridobijo informacijo, da gre za podjetje iz Estonije, zaradi česar po mnenju tožene stranke tako dobavitelj (B.) kakor izvajalec telefonske prodaje A. d.o.o. pri potrošnikih namerno ustvarjata zmedo z namenom sklenitve posla, pri čemer pa izpustita bistvene informacije, ki so za potrošnikovo odločitev lahko pomembne.

4Zoper izpodbijano odločbo se je tožeča stranka pritožila, vendar je bila pritožba z odločbo druge stopnje zavrnjena.

5Tožeča stranka se z odločitvijo tožene stranke ne strinja, zaradi česar vlaga tožbo, saj meni, da je tožena stranka neupravičeno izdala izpodbijano odločbo, saj je sama slovensko podjetje, ki ima sedež in svoje zaposlene v Sloveniji in je zgolj trgovski zastopnik tujega podjetja B. iz Talina, pri čemer ima o trgovskem zastopanju z navedeno družbo sklenjeno tudi pogodbo iz katere izhaja, da je tožnik pooblaščen prodajni zastopnik, ki za naročnika opravlja zgolj dejavnost trgovskega zastopanja, in sicer v imenu in na račun naročnika. Tako tožeča stranka meni, da ZVPNPP ne določa katere natančne informacije o naročniku bi moral tožnik (kot naročnikov trgovski zastopnik) sporočiti že ob vzpostavitvi telefonskega klica.

6Tožeča stranka trdi, da pri komunikaciji s potrošniki na začetku vsakega telefonskega klica potrošnika obvesti o tem, da kliče v naročnikovem imenu, pove tudi naročnikovo firmo, v naknadnem SMS sporočilu pa ga obvesti o ostalih informacijah.

7Iz tožbe nadalje izhaja, da gre po mnenju tožeče stranke pri tržnem komuniciranju šele za vabilo k nakupu po deveti alineji 3. člena ZVPNPP. In je zato kot celoto za sklenitev pogodbe potrebno šteti še SMS, ki je potrošniku naknadno posredovan z vsemi informacijami.

8Tako meni, da tožena stranka ni pravilno uporabila materialnega prava in je v posledici prišlo tudi do nepopolne ugotovitve dejanskega stanja iz katerega je bil, iz ugotovljenih dejstev, napravljen napačen sklep o dejanskem stanju. Tožeča stranka še izpostavlja, da informacija o sedežu podjetja ni bistvena informacija, ki jo povprečni potrošnik že v času telefonskega pogovora potrebuje za sprejem odločitve, in izpustitev katere povzroči ali bi utegnilo povzročiti, da povprečen potrošnik sprejme odločitev o poslu, ki je sicer ne bi sprejel.

9Tožena stranka na tožbo ni odgovorila, je pa sodišču posredovala upravni spis.

10Tožba ni utemeljena.

11Sodišče se v predmetni zadevi sklicuje na obrazložitve odločbe organa prve in druge stopnje v skladu z drugim odstavkom 71. člena Zakona o upravnem sporu ( v nadaljevanju ZUS-1). Sodišču v skladu z navedenim členom ni treba navajati razlogov za odločitev o tožbenih ugovorih, ki so vsebinsko enaki tistim iz upravnega postopka in so o njih upravni organi obrazloženo odločili, pri čemer pa sodišče sledi utemeljitvi upravnega organa. Takšna ureditev je tudi v skladu s sodno prasko Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP).¹

12Sodišče pojasnjuje, da je s sprejemom ZVPNPP v pravni red Republike Slovenije prenesena Direktiva 2005/29/ES z dne 12. 5. 2005 o nepoštenih poslovnih praksah podjetij v razmerju do potrošnikov na notranjem trgu (v nadaljevanju Direktiva), ki v 7. točki uvodne izjave določa, da obravnava poslovne prakse, ki so neposredno povezane z vplivanjem na odločitev potrošnikov o poslu v zvezi z izdelki in na neposredne ekonomske interese potrošnikov. Enotna skupna splošna prepoved, kakor jo določa Direktiva, zajema nepoštene poslovne prakse, ki izkrivljajo ekonomsko obnašanje potrošnikov.

13Sodišče ugotavlja, da iz obrazložitve odločbe obeh upravnih organov, organa prve stopnje in druge stopnje izhaja pojasnilo, v čem je tožničina poslovna praksa, ki bistveno izkrivlja ali bi lahko izkrivljala ekonomsko obnašanje potrošnikov.

14Tožbene navedbe, da zaposlena pri podjetju A. ob vzpostavitvi telefonskega kontakta pove, da gre za slovensko podjetje, in da vedno navede lastne informacije ter potrošnike informira, da zastopa naročnika, niso točne, saj izpis posnetkov, ki so priloga spisovnega gradiva, tega ne dokazuje (priloga A 10).

15Prav tako ne držijo tožbene navedbe, da so vsi ostali podatki navedeni v kasnejšem SMS sporočilu, ki ga po telefonskem pogovoru prejme potrošnik, saj iz listine označene pod prilogo A5 in A6 (listina „podrobnosti SMS obveščanja“, ki jo je v spis predložila tožeča stranka) izhaja, da tudi v SMS sporočilu niso posredovani podatki o sedežu podjetja, temveč je na koncu SMS sporočila zgolj navedeno besedilo: “lep pozdrav B.“.

16Sodišče pritrjuje navedbi tožene stranke iz obrazložitve odločb, da je nenavadno, da spominske kovance, ki se nanašajo na zgodovinske slovenske osebnosti prodaja podjetje iz Estonije, katerega zastopa tožeča stranka, zaradi česar dejansko zavaja morebitnega kupca kdo je dejanski izdajatelj kovancev. Kot je splošno znano dejstvo, so spominski kovanci običajno izdani ob obletnicah zgodovinskih dogodkov, zaradi česar jih potrošnik nujno povezuje z okoliščino, da so izdani v Republiki Sloveniji. Pri navedenem sodišče pripominja, da zadošča že obstoj verjetnosti, da povprečni potrošnik na podlagi predloga klicoče osebe začne razmišljati o nakupu, pri čemer način vstopa v pogodbeno razmerje kdaj točno je pogodba sklenjena ni merodajen, kot si to ( v pritožbi zoper prvostopno odločbo) napačno razlaga tožeča stranka glede izdane sodbe Prp 87/2017, saj 4. člen ZVPNPP določa, da so nepoštene poslovne prakse prepovedane pred, med in po sklenitvi posla, kar pomeni, da mora stranka že pred sklenitvijo posla uporabljati pošteno poslovno prakso za sklenitev posla.

17Poslovna praksa je nepoštena če:

- nasprotuje zahtevam poklicne skrbnosti in če

- z izdelkom bistveno izkrivlja ali bi lahko izkrivljala ekonomsko obnašanje

potrošnika.

18V skladu s 6. členom ZVPNPP je poslovna praksa zavajajoča, če so pri prodaji izpuščene bistvene informacije, ki jih glede na okoliščine povprečni potrošnik potrebuje in tako sprejme odločitev, ki je sicer ne bi sprejel. Zato se sodišče na tem mestu pridružuje obrazložitvi iz obeh upravnih odločb in zavrača navedbe tožeče stranke, da je obrazložitev odločb nejasna, in da je kršena pravica do svobodne gospodarske pobude (iz pritožbenih navedb), saj tako iz izreka, kot tudi iz obrazložitve obeh odločb jasno izhaja, katerih dejanj se mora tožeča stranka izogibati, da ne gre za nepošteno poslovno prakso. Navedeno pa ne pomeni, da podjetje iz Estonije tovrstnih izdelkov ne bi smelo prodajati na območju R Slovenije, temveč zgolj, da mora biti potrošnik jasno seznanjen, kdo je izdajatelj in/ali dejanski prodajalec ponujenega izdelka. Enako velja tudi pri prehranskih dopolnilih, saj lahko potrošnik podjetju iz Slovenije bolj zaupa, kakor tujemu podjetju, kar je stvar svobodne odločitve potrošnika in nikakor ne vpliva na gospodarsko svobodo/pobudo pravne osebe. Potrošnik se lahko namreč šele ob razpolaganju z vsemi podatki (kdo je prodajalec ali izdajatelj/proizvajalec) svobodno odloči ali bo nek izdelek kupil ali ne. Pravica potrošnika namreč tudi je, da sam odloči ali bo nek izdelek, ki prihaja iz tujine kupil ali ne, pri čemer ta pravica na ta način ne omejuje pravice gospodarske družbe prodajati izdelke na območju R Slovenije.

19Tožbene navedbe, da je tožeča stranka zgolj trgovski zastopnik podjetja B., še toliko bolj potrjujejo dejstvo, da mora potrošnik pred nakupom vedeti kje je sedež podjetja, ki prodaja posamezne izdelke, saj mu ravno tovrsten podatek omogoča šele svobodno odločitev ali bo izdelke kupil ali ne, v nasprotnem namreč gre za zavezujočo opustitev.

20Sodišče še pripominja, da skladno s 6. členom ZVPNPP za zavezujočo opustitev ne gre le v primeru, če so bistvene informacije izpuščene ampak tudi takrat, če podjetje nejasno ali nerazumljivo navede bistvene informacije.

21Sodišče ocenjuje, da gre v predmetni zadevi nedvomno za zavajanje, saj stik s stranko vzpostavi podjetje A. iz Slovenije, ki opravlja prodajo za B. iz Estonije in stranki ob prvem stiku navedeno ni predočeno (zaposlena iz podjetja A. pove, da kliče v imenu podjetja B., v nadaljevanju pa z besedilom “pri nas ste že naročili“ ali “ vi ste lastnik naših spominskih medalj“), zaradi česar potrošnik lahko sklepa, da gre za slovensko podjetje.

22Neutemeljene so tožbene navedbe, da gre v primeru telefonske prodaje, ki bi naj predstavljala „zgolj vabilo k nakupu“ za nepotrebne podatke in ustvarjanje zmede, kolikor bi bili podatki posredovani, temveč nasprotno, ustvarja zmedo ravno zaradi podobnih imen obeh podjetij in iz razloga, ker se potrošnika ne seznani, da gre za podjetje iz Estonije, zaradi česar potrošnik ne razpolaga z vsemi podatki, ki jih potrebuje za odločitev. Glede na tožbene navedbe, da gre pri tovrstni prodaji zgolj za marketing in „vabilo k nakupu“, sodišče pojasnjuje, da iz druge alineje 4. odstavka 6. člena ZVPNPP jasno izhaja, da morajo biti geografski naslov in identiteta podjetja, kot bistveni sestavini navedeni že pri vabilu k nakupu.

23Sodišče dodaja, da za zavajajočo opustitev ter za prepoved uporabe nepoštene poslovne prakse zadostuje že zgolj dejstvo, da bi taka praksa utegnila povzročiti, da povprečen potrošnik sprejme odločitev o poslu in torej sploh ni potrebno, da bi potrošnik odločitev o poslu že sprejel. V konkretnem primeru iz zapisa posnetkov pogovorov izhaja, da bistvene informacije strankam niso bile posredovane, pri čemer je nepomembno kdaj oziroma ali je bila kasneje pogodba o nakupu sklenjena².

24Poslovno prakso je mogoče šteti za nepošteno v smislu 4. člena ZVPNPP v primeru, da izpolnjuje pogoja, ki sta določena v tej splošni prepovedi. Ta pogoja sta, da konkretna poslovna praksa nasprotuje zahtevam poklicne skrbnosti in bistveno izkrivlja ali bi lahko izkrivljala ekonomsko obnašanje povprečnega potrošnika ali povprečnega člana posebne ciljne skupine potrošnikov. V praksi sta najbolj pogosti obliki nepoštenih poslovnih praks zavajajoča poslovna praksa in agresivna poslovna praksa, posledično so bila za njihovo lažje prepoznavanje in preprečevanje sprejeta posebna pravila. Ta so določena v 5., 6. in 7. členu ZVPNPP za zavajajoče poslovne prakse in v 8., .9. in 10. členu istega zakona za agresivne poslovne prakse. V obeh primerih gre za posebno kategorijo nepoštenih poslovnih praks, zato morajo biti pri opredelitvi določene poslovne prakse za zavajajočo ali agresivno kumulativno izpolnjeni pogoji nepoštene poslovne prakse iz splošne prepovedi in v navedenih členih dodatno določeni pogoji za posamezno obliko nepoštene poslovne prakse³

25V predmetni zadevi že iz izreka izpodbijane odločbe jasno izhaja, da gre v danem primeru za nepošteno poslovno prakso - zavajajočo poslovno prakso in opustitev podatkov v imenu koga podjetje A. prodaja, zaradi česar gre za zavajajočo poslovno prakso z zavajajočo opustitvijo, saj so pri prodaji oziroma posredovanju izpuščene bistvene informacije, ki jih potrošnik glede na dejanske okoliščine potrebuje za sprejem odločitve o poslu, in sicer geografski naslov in identiteta podjetja, v imenu katerega nastopa, kar predstavlja neizpolnjevanje poklicne skrbnosti. Poklicno skrbnost opredeljuje 8. alinea 3. člena ZVPNPP kot standard posebne veščine in skrbnosti, za katerega se upravičeno pričakuje, da ga bo podjetje, v skladu z dobrimi poslovnimi običaji ali s spoštovanjem splošnega načela dobre vere, uporabilo na področju svoje dejavnosti v razmerju do potrošnikov. Vsebinsko enako opredelitev vsebuje tudi Direktiva v h. točki 2. člena. Sodišče EU (v nadaljevanju SEU) v sodbi Trento Sviluuppo C 281/12 razlaga navedeno določbo tako, da je treba pri ravnanju trgovca oziroma podjetja preveriti ali glede na legitimno pričakovanje povprečnega potrošnika obstaja morebitna kršitev splošnega načela dobre vere na področju njegove dejavnosti.

26V obravnavanem primeru je tožeča stranka na lastno iniciativo poklicala potrošnika, ga seznanila s svojo ponudbo in povedala, da kliče iz podjetja B. (priloga A 10), kar je tudi edini podatek, ki ga je delavka tožeče stranke potrošnici C.C. posredovala. Enako izhaja tudi iz drugega klica, kjer gre za prodajo spominskih medalj in delavka podjetja B. jasno navede vprašanje potrošniku D.D. "vi ste lastnik naših spominskih medalj, sem vesela, da so v pravih rokah in se vam tudi iskreno zahvaljujem", kar potrošnika nakazuje na dejstvo in okoliščino, da je podjetje B. tisto, ki izdaja spominske kovance, pri tem pa ne pove, da je podjetje B. dejansko iz Estonije, pri čemer tako ne držijo navedbe tožeče stranke, da pove vse podatke, in da je tožena stranka napačno ugotovila dejansko stanje, saj način prodaje in način predstavitve jasno izhaja iz posnetka oziroma prepisa posnetka telefonskih pogovorov z dne 24. 5. 2017.

27Po mnenju sodišča tovrstna poslovna praksa, kot izhaja iz prepisa telefonskih pogovorov, bistveno izkrivlja ali bi lahko izkrivljala ekonomsko obnašanje povprečnega potrošnika in je tako znatno zmanjša njegova sposobnost sprejema poslovne odločitve ob odsotnosti poznavanja vseh pomembnih dejstev.

28Tudi po oceni sodišča je bistven element pri presoji seznanjenosti potrošnika posebej pri prodaji spominskih kovancev, ki se nanaša na zgodovinske osebnosti iz Slovenije dejstvo, da jih ne izdeluje nobeno podjetje iz Slovenije, kar je glede na to, da gre za spominske kovance lahko za potrošnika še posebej problematično. Izoblikovanje pravilne in resnične volje za sklenitev pravnega posla je mogoče le v primeru, da je pogodbena stranka seznanjena s celotno vsebino pogodbe pred njeno sklenitvijo, tako tudi z dejanskim izdajateljem spominskim kovancev. Seznanitev s podatki pa mora biti dejanska, zaradi česar ne zadostuje zgolj teoretična možnost kasnejše seznanitve ob morebitni dokončni sklenitvi pogodbe.

29Splošno znano dejstvo je, da še posebej ob telefonski prodaji potrošniki sprejmejo odločitev nemudoma, česar ne spreminja dejstvo, da nakup potrdijo s SMS sporočilom, saj pogodbene pogoje in vse podatke z informacijami o prodajalcu prejmejo šele po pošti in tako brez kakršnekoli predhodne seznanitve z vsebino pogodbe ne morejo pravočasno seznaniti, zaradi česar je poslovna praksa tožeče stranke iz zgoraj navedenih razlogov zavajajoča in gre tako za nepošteno poslovno prakso kot izhaja iz obeh izpodbijanih odločb, pri čemer ni pomembno ali so stranke naknadno pogodbo dejansko sklenile, saj za opredelitev poslovne prakse zadostuje že možnost povzročitve, da je potrošnik sprejel odločitev o poslu, ki je drugače ne bi sprejel.

30Zato gre tudi po mnenju sodišča v navedeni zadevi, v skladu s 6. členom za nepošteno - zavajajočo poslovno prakso kot posebno obliko nepoštene poslovne prakse, pri čemer ugovori tožeče stranke, da je potrošnik imel možnost kasneje sklenitev pogodbe odkloniti, na odločitev ne more vplivati. Seznanjenje s pogodbenimi določili šele ob prejemu pošiljke ni primerna za sklepanje pogodbe, ki bi lahko vodila v izoblikovanje svobodne poslovne volje.⁴

31Ker je odločitev prvostopenjskega organa pravilna, je tožba neutemeljena, zaradi česar je sodišče na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1, tožbo zavrnilo.

32Sodišče je o zadevi odločalo na seji, brez oprave glavne obravnave, saj je bilo mogoče odločiti na podlagi listin, ki se nahajajo v spisovnem gradivu, in ki jih je sodišče vpogledalo že v okviru presoje zakonitosti izpodbijane odločbe, izvedba glavne obravnave pa ne bi v ničemer doprinesla k razjasnitvi stvari, saj je šlo zgolj za presojo pravnega vprašanja ali gre v primeru ravnanja tožeče stranke za nepošteno-zavajajočo poslovno prakso.

33Ker je sodišče tožbo zavrnilo, tožeči stranki, skladno s četrtim odstavkom 25. člena ZUS-1, ni prisodilo stroškov upravnega spora, saj v tem primeru vsaka stranka nosi svoje stroške postopka.

¹ VSRS sodba X Ips 467/2014 z dne 3. 11. 2016
² Enako sodba I U 1360/2012 z dne 20. 8. 2014.
³ Enako sodba sodišča EU v odločbi Trento Sviluppo C-281/12 z dne 19. 12. 2013 in sodba VSRS X Ips 467/2014.
⁴ Enako sodba VSRS X Ips 467/2014, z dne 3.11.2016.