VSC Sklep II Kp 16193/2014

Pritožbam obeh obtožencev in njunih zagovornikov se ugodi in se sodba sodišča prve stopnje razveljavi ter vrne zadeva temu sodišču v nov postopek.

1Z izpodbijano sodbo sta bila oba obtoženca spoznana za kriva storitve kaznivega dejanja poneverbe po drugem in prvem odstavku člena 245 KZ. Obt. B. P. je sodišče na podlagi tega zakonitega določila izreklo zaporno kazen v trajanju 2 (dve) leti in 6 (šest) mesecev zapora, obt. N. B. pa 3 (tri) leta zapora. Obema obtožencema je v skladu s členoma 95 in 96 ZKP naložilo, da sta dolžna plačati v dobro državnega proračuna s kaznivim dejanjem protipravno pridobljeno premoženjsko korist in sicer obt. P. B. v znesku 395.217,83 EUR, obt. N. B. pa v znesku 676.055,75 EUR. Oba obtoženca je v skladu s četrtim odstavkom člena 95 Zakona o kazenskem postopku (ZKP) oprostilo povrnitve vseh stroškov tega kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka člena 92 ZKP, prav tako pa je s stroški zagovornika, postavljenega po uradni dolžnosti, obremenilo proračun.

2Taki odločitvi nasprotujeta oba obtoženca z vloženima pritožbama in pritožbama, ki sta ju vložila še njuna zagovornika.

3Zagovornica obt. B. P. pritožbo napada iz vseh pritožbenih razlogov in sicer zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitve zakona, zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja in zaradi odločbe o kazni in predlaga, da se pritožbi tako ugodi, da se obtoženca oprosti storitve očitanega mu kaznivega dejanja, podredno pa, da se sodba razveljavi in vrne zadeva sodišču prve stopnje v nov postopek.

Tako pritožbo je v odprtem roku za vložitev pritožbe dopolnil še obt. B. P., ki uveljavlja pritožbena razloga zmotno in nepopolno ugotovljeno dejansko stanje in kršitev zakona ter se pridružuje predlogu svoje zagovornice glede spremembe izpodbijane sodbe oziroma njene razveljavitve.

4S pritožbo se ne strinja tudi obt. N. B., ki po svojem zagovorniku vlaga pritožbo v obsodilnem delu (razen v delu glede povrnitve stroškov kazenskega postopka) iz vseh pritožbenih razlogov in predlaga, da se pritožbi ugodi tako, da se sodba sodišča prve stopnje spremeni in se obtoženca oprosti storitve očitanega mu kaznivega dejanja, podredno pa, da se sodba razveljavi in vrne zadeva sodišču v nov postopek.

Obt. N. B. pa v svoji pritožbi uveljavlja pritožbene razloge zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja, kršitev kazenskega zakona, uveljavlja pa tudi bistvene kršitve določb kazenskega postopka in prav tako predlaga, da se napadena sodba tako spremeni, da se ga oprosti storitve očitanega mu kaznviega dejanja, podredno pa, da se izpodbijana sodba razveljavi in vrne zadeva sodišču prve stopnje v nov postopek.

5Odgovor na vložene pritožbe ni bil podan.

6Pritožbe obeh obtožencev in njunih zagovornikov so utemeljene.

7Z izpodbijano sodbo sta bila oba obtoženca spoznana za kriva storitve kaznivega dejanja poneverbe, ki naj bi ga obt. B. P. storil v obdobju od 11. 3. 2004 do 21. 12. 2004 z 32-imi dvigi gotovine za materialne stroške s transakcijskega računa (TRR) družbe T. d.o.o., ko naj bi skupaj dvignil 395.217,83 EUR, ta denar pa si protipravno prilastil, saj ni bil porabljen za materialne in druge stroške družbe, z računa katere je bil dvignjen. Obt. N. B. pa naj bi to kaznivo dejanje storil v obdobju od 3. 6. 2004 do 19. 4. 2005, ko naj bi si s 64-imi dvigi protipravno prilastil denar, ki mu je bil zaupan v zvezi z njegovim delom pri opravljanju gospodarske dejavnosti in pri tem prav tako dvigoval s TRR računa družbe T. d.o.o. gotovino za materialne in druge stroške v tem obdobju skupno v znesku 676.055,75 EUR. Glede na čas storitve obtožencema očitanega kaznivega dejanja je prvo sodišče ob ugotovitvi, da je tudi za kvalificirano obliko kaznivega dejanja poneverbe pod drugem odstavku člena 245 KZ-1 zagrožena kazen zapora od 1 do 8 leta, torej enako, kot za kvalificirano obliko kaznivega dejanja poneverbe in neopravičene uporabe tujega premoženja po četrtem odstavku člena 209 KZ-1 pritrdilo obtožbi, da je v konkretnem primeru glede na čas storitve kaznivega dejanja in glede na primerjavo zagroženih kazni za to kaznivo dejanje, pravilna pravna opredelitev kaznivega dejanja poneverbe po drugem in prvem odstavku člena 245 KZ.

8Skupni nosilni očitek pritožb obeh obtožencev in njunih zagovornikov je:

- da obtožencema očitano kaznivo dejanje ni bilo storjeno pri opravljanju gospodarske dejavnosti

- v napačnih zaključkih prvega sodišča, da ne glede na to, da so vse zaslišane priče pred sodiščem več ali manj potrdile zagovor obeh obtožencev, da je njuna vloga bila zgolj v dvigovanju in izročanju denarna pooblaščencem A. G. na lokacijah v L. in v M., bila vloga obeh obtožencev večja, torej aktivna in da sta na podlagi pooblastil dejansko in nezakonito razpolagala z gotovino družbe T. d.o.o.

- v kršitvi pravic obeh obtožencev do njune obrambe, kar pritožbe utemeljujejo z zavrnitvijo dokaznih predlogov za zaslišanje prič A. G., D. K. (C. S.), M. R. in M. B., ki naj bi pojasnili vlogo obeh obtožencev pri dvigih denarja s TRR družbe T. d.o.o., ko sta s tem, ko sta dvigovala denar in ga prinašala na dogovorjeno lokacijo, opravljala le kurirsko službo. Pritožba zagovornice obt. P. pa ta očitek utemeljuje še dodatno z zavrnitvijo predloga za zaslišanje osebe C. ustanovitelja, družbe T. d.o.o. in notarja S. R., ki naj bi oba pojasnil vsebino in veljavnost pooblastil za sklepanje poslov za družbo T. d.o.o.

- da v obravnavanem primeru ni šlo za oškodovanje družbe T. d.o.o., saj lastnik nikoli ni vložil zoper obtoženca nobenega zahtevka na tej podlagi, kar kaže na to, da so dejanski akterji v družbi, ki jo je dejansko in aktivno ves čas vodil A. G., ostali nekaznovani

- da v ravnanju obeh obtožencev, ko sta bila le kurirja za denar, ki si ga nista prilastila, niso podani elementi prilastitve, niti ni podan njun namen, da si dvignjen denar prilastita

- da je posledično nezakonita odločitev sodišča tudi v delu, ko je obema obtožencema naložilo v plačilo zneskov, ki naj bi ustrezala s kaznivim dejanjem protipravno pridobljeni premoženjske koristi obeh obtožencev (v višini 395.217,83 EUR in 676.055,75 EUR), saj ustanovitelj družbe nikoli ni zahteval povrnitve dvignjene gotovine

- da so napačni zaključki prvega sodišča o tem, da je bil obt. P. zakoniti zastopnik družbe T. d.o.o., ki je dal zakonito pooblastilo soobtožencu N. B. in je zato tako pooblastilo neveljavno, saj sta na podlagi tako neveljavnih (ničnih) listin bila oba obtoženca zavedena pri dvigu denarnih sredstev in sta vedela le to, da se dvignjena gotovina uporablja za kreditiranje fizičnih oseb in pravnih oseb.

9Ni mogoče deliti prepričanja pritožbe zagovornika obt. N. B., da v obravnavanem primeru družba T. d.o.o. ni opravljala gospodarske dejavnosti in da že iz tega razloga ni mogoče obtožencema očitati storitev kaznivega dejanja poneverbe, ker je v konkretnem primeru šlo le za dvige denarja in posojanja le-tega naprej, saj sredstva, ki so bila na TRR družbe T. d.o.o. niso bila njena sredstva.

10Ob ugotovitvah, (-) da je ustanovitelj družbe T. C. pooblastil obt. B. P. za vsakršno in neomejeno zastopanje za vse družbe in vsa podjetja, katerih lastnik ali upravljalec je bil T. C., bo ali pa želi to postati, in (-) da obt. B. P. lahko na podlagi tega pooblastila pooblasti naprej tretjo osebo za enako zastopanje glede dviga gotovine, kot ga sam opravlja in (-) da je v skladu s tem pooblastilom nato obt. P. kot pooblaščenec ustanovitelja družbe sprejel akt o ustanovitvi družbe z omejeno odgovornostjo za družbo T. d.o.o., kar je bilo tudi overjeno z notarskim zapisom z dne 14. 10. 2003 in (-) da je bila družba T. d.o.o. ustanovljena 13. 10. 2003 in 9. 2. 2004 vpisana v sodni register in na ta način pridobila status pravne osebe, (-) registrirana pa je bila za dejavnost nespecializirana trgovina na debelo in med drugim tudi za opravljanje dejavnosti kreditiranja, je prvo sodišče ob upoštevanju 1. točke petega odstavka takrat veljavnega člena 126 KZ pravilno utemeljilo, da je bila ustanovljena družba T. d.o.o. družba z omejeno odgovornostjo, torej pravna oseba, ki lahko na trgu samostojno opravlja pridobitno dejavnost kot svojo izključno dejavnost.

V tej zvezi pa ima prav pritožba obt. P. B., ki opravičeno problematizira zaključke prvega sodišča v delu, da družba T. d.o.o. ni bila registrirana za opravljanje finančnih storitev, kajti takšni zaključki so tudi po prepričanju pritožbenega sodišča protispisni, saj iz izpiska iz sodnega registra (listna št. 78) med drugim določno izhaja, da je navedena družba bila registrirana med drugim tudi za drugo kreditiranje (šifra dejavnosti: 65220), kar je tudi posojanje denarja. Zato so zaključki prvega sodišča v tem delu (točka 11), ko je v nasprotju z listinskimi dokazi (izpisek iz sodnega registra) povzelo netočne ugotovitve izvedenca dr. D., napačni in v nasprotju z listinskimi dokazi, na katerih je v nadaljevanju gradilo svoje razloge glede vloge, ki sta ju opravljala v tej družbi oba obtoženca. Sicer pa je tudi pritožba obt. N. B., ko na eni strani oporeka ugotovitvi prvega sodišča, da je v obravnavanem primeru šlo za opravljanje gospodarske dejavnosti, po drugi strani pa trdi, da je šlo za dvige denarja s TRR družbe T. d.o.o. in za nadaljnje posojanje tega denarja fizičnim osebam, sama s seboj v nasprotju. Tudi sodni izvedenec dr. D. je v nasprotju s pritožbenimi trditvami ugotovil, da tudi obstoječe, sicer pomanjkljive bilance družbe T. d.o.o. in vsa obstoječa dokumentacija brez dvoma izkazujejo, da so se v inkriminiranem obdobju s TRR družbe T. d.o.o. dvigovala s strani obeh obtožencev sicer nezakonito denarna sredstva za pokritje materialnih in potnih stroškov, kar je razvidno ne le iz listinskih dokazov (dokazila o dvigih pri banki ... d.d.), izvenbilančno poslovanje družbe pa potrjujejo še analize denarnih prilivov v družbi T. d.o.o. in evidence prometa te družbe pri banki ... d.d. v letih 2004 in 2005. Po povedanem torej pritožbeni očitek pritožb obt. N. B. in njegovega zagovornika o tem, da družba T. d.o.o. ni opravljala gospodarske dejavnosti, torej o kršitvi zakona, ni utemeljen.

11Zagovornica obt. P. problematizira razlogovanje prvega sodišča glede pooblastila, ki ga je ustanovitelj družbe in lastnik T. C. z notarskim zapisom z dne 12. 8. 2003 (listna št. A13) podelil obt. P. Trdi, da navedeno pooblastilo sploh ni dovoljevalo obt. P. ustanovitev družbe, niti njenega zastopanja, zato je bilo nezakonito tudi notarjevo poslovanje o ustanovitvi družbe T. d.o.o. in posledično tudi vpis v sodni register, prav tako pa navedeno pooblastilo ni dopuščalo dvigov gotovine na banki, niti podelitev takega pooblastila tretji osebi, to je v konkretnem primeru obt. N. B.

12V gospodarskih družbah, med katere se uvršča tudi družba z omejeno odgovornostjo, to je družba T. d.o.o., je zastopnik družbe poslovodja družbe, ki je zakoniti zastopnik družbe, lahko pa je zastopnik družbe tudi prokurist ali drug pooblaščenec, ki mu pristojni organ družbe podeli pooblastilo za zastopanje. Z razliko od prokurista tako generalno pooblastilo, ki ga je imel obt. P., ki ni bil bil zakoniti zastopnik družbe, ni pogojeno z vpisom v sodni register.¹ Natančno branje akta o ustanovitvi družbe tako, kot pravilno povzemata obe pritožbi in kar je skladno tudi s podatki iz sodnega registra, vsebuje podatek, da je bil direktor družbe T. d.o.o. T. C., ki zastopa družbo neomejeno. Na podlagi tega akta je, kot izhaja iz ugotovitev v izpodbijani sodbi s 13. 10. 2003 prišlo do notarskega zapisa v zvezi z ustanovitvijo družbe T. d.o.o., zakonitost takega postopka pa je preverilo tudi pristojno sodišče pri vpisu družbe T. d.o.o. v sodni register 9. 2. 2004, zato se ni strinjati s pritožbenimi navedbami, da je poslovanje tako notarja, kot tudi sodišča, ki je dovolilo vpis družbe v sodni register, nezakonito.

Prvo sodišče v nasprotju s pritožbenimi navedbami pravilno ugotavlja, da je obt. B. P. s tem, ko mu je ustanovitelj in edini družbenik T. C. podelil pooblastilo za ustanovitev in tudi za zastopanje družbe, pridobil tudi pooblastilo za razpolaganje z denarnimi sredstvi in posledično za dvig gotovine, kar je smel v nadaljevanju prenesti tudi na obt. N. B., ni pa bil zakoniti zastopnik te družbe. Zato ne drži pritožbeni očitek, da ima pooblastilo za zastopanje lahko samo zakoniti zastopnik, to je tisti, ki je vpisan v sodni register, kajti v konkretnem primeru, izhajajoč iz navedenega pooblastila ustanovitelja družbe, je imel obt. P. pooblastilo ne le za ustanovitev družbe, temveč za njeno vsestransko zastopanje in tudi za dvig denarja iz TRR družbe T. d.o.o., takšno pooblastilo pa ni mogoče enačiti s prokuro, ki pa, kot pravilno trdi pritožba, mora biti vpisana v sodni register. Pritožbenih trditev v tem delu tako ne potrjujejo postopki niti pred notarjem, niti zakoniti vpisi družbe T. d.o.o. v sodni register, z njimi pa prihaja pritožba tudi sama s s seboj v nasprotje, ko v nadaljevanju, kar bo posebej obrazloženo, vztraja pri trditvah, da je med drugim tudi obt. P., ko je le kot kurir dvigoval denar iz TRR družbe T. d.o.o., ta denar prinašal na dogovorjene lokacije v L. in M. izključno z namenom, da se je tako dvignjena gotovina uporabila za dajanje hitrih (exspres) kreditov fizičnim in pravnim osebam, s čemer obe pritožbi problematizirata tudi odločilno dejstvo v zvezi z obtožencema očitanim kaznivim dejanjem poneverbe, to je prilastitev dvignjene gotovine. Poleg tega se je veljavnost pooblastila za dvig gotovine odrazila v opravljenih transakcijah pri banki ... d.d., ki v nasprotnem primeru dvigov ne bi realizirala.

13Kaznivo dejanje poneverbe po prvem odstavku člena 245 KZ-1, kot ga v obravnavanem primeru obtožba očita obema obtožencema, stori tisti, ki si protipravno prilasti denar, vrednostne papirje ali kakršnekoli druge premične stvari, ki so mu zaupane v zvezi z njegovim delom pri opravljanju gospodarske dejavnosti. Navedeno pomeni, da to kaznivo dejanje lahko stori tudi lastnik gospodarskega subjekta oziroma pooblaščenec le-tega, storilec takega kaznivega dejanja pa mora biti upravičen na pravno veljaven način razpolagati s premoženjem družbe, saj se pri tem kaznivem dejanju ne poseže samo v tuje premoženje (premoženje družbe), temveč se tako kaznivo dejanje izvrši na način, da tisti, ki ga stori, izkoristi zaupanje v nasprotju z namenom, zaradi katerega mu je bilo dano v zvezi z zaposlitvijo oziroma pri opravljanju določene dejavnosti, v konkretnem primeru gospodarske dejavnosti. Zakonski znak, da pa je storilcu zaupan denar oziroma premoženje ali druga premična stvar pa pomeni, da je storilec deloval na podlagi podeljenega pooblastila in na ta način razpolagal s premoženjem. Zato je zaupanost premoženja kot zakonski znak kaznivega dejanja poneverbe v skladu z obstoječo sodno prakso treba razlagati kot pravico storilca na pravno veljaven način razpolagati s tujim premoženjem.²

V obravnavanem primeru, kot je bilo že predhodno pojasnjeno, v nasprotju s pritožbama zagovornikov obeh obtožencev pritožbeno sodišče pritrjuje razlogom prvega sodišča, da sta obt. B. P. in obt. N. B. imela veljavna pooblastila za razpolaganje z gotovino družbe T. d.o.o., čeprav v tej družbi nista bila zaposlena, družba pa tudi ni imela nobenega drugega zaposlenega. Obt. P. je bil pooblaščen za razpolaganje s sredstvi na TRR družbe T. d.o.o. (priloga A16), izključno za dvig gotovine pa je obt. B. P. nato pooblastilo prenesel še na obt. N. B. (priloga A15), kar je že prvo sodišče tudi po prepričanju pritožbenega sodišča ocenilo kot skladno z osnovnim pooblastilom ustanovitelja družbe T. C. z dne 12. 8. 2003. Zato ni dvoma, da sta oba obtoženca na pravno veljaven način bila pooblaščenca za dvig gotovine s TRR računa družbe T. d.o.o., ki je bilo odprt pri banki ... d.d. (št. računa ...). Prvo sodišče je na podlagi listinske dokumentacije in izvedenskega mnenja dr. D. nadalje ugotovilo, da promet banke ... d.d. na računu družbe T. d.o.o. v obdobju od 23. 2. 2004 do 2. 5. 2005 vključno s potrdili o gotovinskih dvigih iz TRR te družbe izkazuje 32 dvigov gotovine, za katere obstajajo izplačilni listi z imenom in podpisom obt. B. P., kot nalogodajalca in dvigatelja v skupni višini 395.217,83 EUR, za obt. N. B., ki naj bi opravil 64 dvigov gotovine, za katere obstajajo prav tako izplačilni listi z imenom in podpisom tega obtoženca, kot nalogodajalca in dvigatelja v letu 2004 in v letu 2005 pa v skupni višini 676.055,75 EUR. Takšne ugotovitve je prvo sodišče gradilo na zagovorih obeh obtožencev in listinski dokumentaciji, ki je bila posredovana s strani banke ... d.d., kjer so se opravili vsi navedeni dvigi. V izpodbijano sodbo (točka 11) je prvo sodišče povzelo tudi ugotovitve izvedenca dr. D., ki je pregledal vso razpoložljivo listinsko dokumentacijo in poslovanje družbe T. d.o.o., ki ga je v inkriminiranem obdobju ocenil kot izvenbilančno, ker niti prihodki, niti odhodki iz te dejavnosti niso bili evidentirani v poslovnih knjigah, prav tako tudi ne blagajniško poslovanje, v katerem bi moralo biti posebej evidentirano poslovanje z gotovino. Iz zaključkov izvedenskega mnenja, ki jih je prvo sodišče sprejelo pa izhaja, da je bilo tako poslovanje družbe T. d.o.o. v nasprotju z določbami ZGD-1 in Slovenskimi računovodskimi standardi (SRS), saj tudi dejavnost posojanja denarja v celoti ni bila evidentirana, temveč so bili tam povzeti zgolj podatki iz računovodskih izkazov, nepravilno pa je bil voden tudi dvig gotovine z namenom pokritja materialnih stroškov in potnih stroškov, za kar ni obstajala nobena ustrezna dokumentacija. Prvo sodišče je nato v celoti sledilo zaključkom izvedenca, da ob tem, ko je celotna dejavnost družbe potekala večinoma izvenbilančno in ni bila evidentirana v računovodskih izkazih, ni dokazov, da so bila dvignjena sredstva, ki izhajajo iz obtožbe, porabljena v korist družbe, z računa, s katerega so bila dvignjena, tega pa ni potrdila niti naknadno s strani izvedenca pregledana dokumentacija v garažnih prostorih B. M., saj tam ni bilo najdenih pogodb, ki bi izkazovale, da so dvignjena sredstva s strani obeh obtožencev tako, kot sta oba navajala v svojih zagovorih, bila uporabljena za podelitev expres kreditov fizičnim in pravnim osebam s strani družbe T. d.o.o. Takšni zaključki izvedenca, ki jih je sodišče v celoti sprejelo, pa so bili ključni za utemeljevanje prilastitve dvignjene gotovine s strani obeh obtožencev.

14Prvo sodišče je, izhajajoč iz obstoječe sodne prakse, ko ločuje premoženje družbe in fizičnih oseb, ki zastopajo družbo in imajo veljavna pooblastila za zastopanje le-te, kar sta bila v konkretnem primeru tudi oba obtoženca, kljub ugotovitvam, da so zaslišane priče tekom postopka potrdile, da sta oba obtoženca sodelovala v krogu ljudi okrog G., K., Š. in R., ter družb, ki so bile ustanovljene za namen podeljevanja posojil in bila le kurirja, ki sta dvigovala gotovino in jo prinašala na navedene lokacije, zaključilo, da sta se oba obtoženca zavedala netransparentnosti delovanja družbe T. d.o.o., torej, da z njenega TRR dvignjena sredstva ne bodo porabljena za namene in koristi te družbe. Slednje je utemeljilo še z odsotnostjo dokumentacije, ki bi v tem delu potrjevala zagovor obeh obtožencev, da se je dvignjeni denar porabil za kredite, ki naj bi jih dajala naprej družba T. d.o.o. Zato je zaključilo, da tako dvignjen in nepooblaščenim osebam prinesen ter izročen denar ni bil uporabljen za poslovanje družbe T. d.o.o., kar je po prepričanju prvega sodišča odločilno za očitek, da sta si oba obtoženca dvignjen denar prilastila že v trenutku, ko sta ga dvignila iz TRR družbe T. d.o.o. in ni relevantno, kaj sta v nadaljevanju z njim tudi storila. Take zaključke pa z uveljavljanjem pritožbenega razloga zmotne ugotovitve dejanskega stanja utemeljeno problematizirajo vse vložene pritožbe.

15V nasprotju s pritožbo obt. N. B. iz zgoraj povzetih dejstev določno izhaja, da so v izreku izpodbijane sodbe dvignjena denarna sredstva s strani obeh obtožencev bila last družbe T. d.o.o., kar je v svojem mnenju potrdil tudi izvedenec dr. D. Ker pa se obema obtožencema očita storitev kaznivega dejanja poneverbe po drugem in prvem odstavku člena 245 KZ, je odločilno dejstvo, ki mora biti v takem primeru ugotovljeno z gotovostjo med drugim tudi prilastitev gotovine, ki sta jo, kot izhaja iz izreka izpodbijane sodbe, oba obtoženca dvigovala s TRR družbe T. d.o.o. na podlagi formalno veljavnih pooblastil. Vse štiri pritožbe izpostavljajo, da sta oba obtoženca z dvigi opravljala le kurirsko vlogo, dvignjenih zneskov pa si nikoli nista prilaščala, saj sta jih po utečenem sistemu, v katerem je delovalo na enak način več družb pod vodstvom in usmerjanjem A. G. in ostalih, takoj po dvigu izročila osebam na sedežu družbe, tam izročen denar pa je bil nato porabljen za hitre (exspres) kredite, ki so bili podeljeni v gotovini pravnim in fizičnim osebam.

16V tem delu pa tudi pritožbeno sodišče pritrjuje pritožbam, da je prvo sodišče preuranjeno sprejelo zaključke, da je v konkretnem primeru prilastitev dvignjene gotovine izvršena že v trenutku dviga in da sploh ni relevantno, kaj se je v nadaljevanju s to gotovino dogajalo, četudi je bila namenjena in porabljena za hitra posojila, kar pa je prvo sodišče zavrnilo predvsem z neobstojem konkretne dokumentacije, ki bi potrjevala zagovor obeh obtožencev, da je dvignjen in določenim osebam izročen denar bil nato porabljen za financiranje kreditov družbe T. d.o.o, torej, da je takoj po izročitvi zaokrožil v dejavnost, ki jo je družba opravljala.

17Prilastitveno ravnanje, ki je zakoniti znak tudi kaznivega dejanja poneverbe je namreč tisto, ki se kaže v tem, da storilec stvar, ki mu je zaupana, uporabi kot svojo, kar se manifestira v njegovem prilastitvenem naklepu. V primerih dviga denarja je mogoče prilastitev, ki ima podlago v pooblastilu za dvig denarja razumeti kot (v zunanjem razmerju) opravičeno razpolaganje, vendar (v notranjem razmerju) za neupravičeno razpolaganje s tujo premoženjsko pravico v svojo premoženjsko korist.³ V obravnavanem primeru prvo sodišče izpovedi prič, ki so potrdile zagovor obeh obtožencev, da sta dvignjene zneske prinašala na dogovorjene lokacije in ga tam brez, da sta takrat prejela ustrezna potrdila o izročitvi denarja, izročila tam navzočim osebam, ki so denar nato vložile v sef, ta denar pa je bil v nadaljevanju uporabljen za hitre kredite, ni ocenilo kot neverodostojne. Dopustilo je celo možnost, da je dvignjena gotovina nato zaokrožila za hitre kredite tako, kot sta pojasnila oba obtoženca, prilastitev gotovine pa je utemeljilo z njunim védenjem, da hitri krediti ne bodo porabljeni v svojstvu družbe T. d.o.o., saj dokazni postopek zaradi odsotnosti dokumentacije, ki bi slednje potrjevala, njunega zagovora v tem delu po prepričanju prvega sodišča ni potrdil.

18Zato tudi ni mogoče odreči utemeljenosti pritožbenim navedbam vseh štirih pritožb, da se je prvo sodišče pri takem utemeljevanju prilastitvenega ravnanja obeh obtožencev preuranjeno zadovoljilo le z zaključki izvedenskega mnenja dr. D., ki je celotno poslovanje družbe sicer ocenil kot izvenbilančno in celo nezakonito, čeprav je družba T. d.o.o., kot je bilo predhodno pojasnjeno, dejavnost kreditiranja opravljala v skladu z registrirano dejavnostjo, za katero pa sicer izvedenec ni ugotovil evidentiranja prvih sredstev, ki bi v nadaljevanju omogočala dajanja kreditov in na ta način pridobivanja dobička družbe. Isti izvedenec pa je namreč, kar upravičeno izpostavljajo tudi pritožbe, na podlagi sicer pomanjkljive dokumentacije družbe T. d.o.o. vendarle potrdil prilive te družbe na njen TRR v obdobju od 23. 2. 2004 do 2. 5. 2005 v višini 295,650.705,41 SIT in odlive v višini 295,392.642,10 SIT, kljub temu, da razpoložljiva dokumentacija, ki jo je izvedenec pregledal potrjeno ne opravičuje dvigov gotovine z namenom pokritja materialnih in potnih stroškov, saj za kaj takega ustrezna dokumentacija v skladu s SRS ni obstajala. Zato tudi po prepričanju pritožbenega sodišča glede na večji delež prilivov na TRR družbe T. d.o.o. v navedenem obdobju v primerjavi z dvigi gotovine, ki sta jih v inkriminiranem obdobju opravila oba obtoženca, ni mogoče izključiti, kot ves čas vztrajajo pritožbe, da se je družba T. d.o.o. vendarle ukvarjala s hitrim gotovinskim posojanjem denarja za sicer oderuške obresti. V prid temu govorijo, kot opozarjajo pritožbe, tudi zaključki izvedenca dr. Dubrovskega, ki je potrdil denarne prilive družbe T. d.o.o. tudi s plačevanjem zapadlih obrokov posojilnih obveznosti številnih fizičnih in pravnih oseb, kot posojilojemalcev, kot nakazovalci pa se pojavljajo (zaradi administrativne prepovedi) tudi pravne osebe. Slednje ugotovitve pa tako, kot opozarjajo pritožbe, omajejo zaključke prvega sodišča, da družba T. d.o.o. ni opravljala hitrega kreditiranja na način, kot sta ga opisala oba obtoženca, saj si drugače tolikšnih prilivov v inkriminiranem obdobju ni mogoče razložiti. Ni odločilno, kot izhaja iz zaključkov v izpodbijani sodbi, ali je družba T. d.o.o. takrat opravljala nezakonito dejavnost, odločilno za ta postopek je namreč le, ali sta si oba obtoženca dvignjeno gotovino dejansko prilastila ali pa sta jo v ustroju, ki so ga tako, kot ugotavlja tudi prvo sodišče, očitno vodili v utečenem sistemu A. G. in ostali, nosila in izročala osebam, med katerimi so bile pretežno zaslišane priče in je nato ta ista gotovina zaokrožila v hitro kreditiranje fizičnih in pravnih oseb družbe T. d.o.o. Očitek, da naj bi gotovino izročala nepooblaščenim osebam, kot zaključuje prvo sodišče, pa iz obtožbe ne izhaja.

Ali še drugače, za prilastitev, ki se obtožencema očita, je potrebno z gotovostjo dokazati, da dvignjena gotovina v svojstvu družbe T. d.o.o. ni zopet zaokrožila za dejavnost družbe - za hitro kreditiranje fizičnih in pravnih oseb, kar je v nasprotju z zaključki prvega sodišča potrdila tudi priča P., ki je, kljub neobstoju posojilnih pogodb potrdila najetje večjega kredita pri družbi T. d.o.o., podpisnik take posojilne pogodbe na strani družbe T. d.o.o. pa je bil takrat A. G., obeh obtožencev pa priča P. sploh ni poznal, s čemer so postavljeni pod vprašaj tudi zaključki prvega sodišča o tem, kdo je bil v dani situaciji dejanski in kdo slamnati poslovodja, kar utemeljeno na večih mestih problematizirajo vložene pritožbe, ki vlogo obeh obtožencev razumejo kot vlogo slamnatih subjektov, čemur pritrjuje tudi pritožbeno sodišče.

19Zato je pritrditi pritožbam, da je prvo sodišče pri utemeljevanju prilastitve dvignjene gotovine izhajalo zgolj iz dejstva, da je iz družbe T. d.o.o. denar bil (sicer brez ustrezne pravne podlage za materialne in potne stroške) dvignjen in da je s tem že kaznivo dejanje poneverbe storjeno, ni pa ustrezno kritično analiziralo nadaljnjih ravnanj obeh obtožencev, ko sta zatrjevala in kar so potrdile tudi zaslišane priče, da sta dvignjeno gotovino v navedenih zneskih, ki izhajajo iz izreka izpodbijane sodbe, tudi izročala osebam v združbi A. G. in ostalih in da naj bi ta gotovina nato znova zaokrožila za dejavnost družbe. Zato je tudi po oceni pritožbenega sodišča ostalo v tem delu dejansko stanje glede obstoja prilastitvenega namena ugotovljeno nepopolno, zaradi česar je bilo potrebno na podlagi zakonskega pooblastila iz prvega odstavka člena 392 ZKP pritožbam ugoditi in izpodbijano sodbo razveljaviti ter vrniti zadevo prvemu sodišču v nov postopek.

20V ponovljenem postopku se bo moralo sodišče prve stopnje osredotočiti na ugotovitev odločilnega dejstva, pomembnega za razsojo v tej kazenski zadevi, to je obstoj prilastitve gotovine, ki naj bi jo oba obtoženca dvigovala v inkriminiranem obdobju s TRR družbe T. d.o.o. V tej zvezi bo moralo s podrobnejšim zaslišanjem obeh obtožencev in po potrebi dosegljivih prič o tem, kakšno je bilo glede na njuna veljavna pooblastila, izdana s strani zakonitega zastopnika te družbe obt. P. in pooblastila za dvig gotovine, ki ga je nato v nadaljevanju obt. P. podelil obt. B., njuno védenje o nadaljnji usodi izročene gotovine osebam, ki zato niso imele nobenega izkazanega pooblastila. V tej zvezi bo moralo zanesljivo ugotoviti, ali je utemeljen tudi očitek v obtožbi, da je obema obtožencema šlo za to, da si z večimi zaporednimi dvigi pridobita celo veliko premoženjsko korist. O storitvi obtožencema očitanega kaznivega dejanja je namreč mogoče govoriti le takrat, če si je storilec hotel pridobiti tako korist, torej, če je vsak izmed obeh obtožencev tudi z večimi zaporednimi dvigi ravnal z direktnim naklepom in z namenom, pridobiti si veliko premoženjsko korist. Angažirani izvedenec s področja gospodarskega poslovanja družb bo moral zato v inkriminiranem obdobju natančneje kot doslej analizirati prilive in odlive na TRR družbe T. d.o.o. in primerjati višino le-teh z nakazili fizičnih in pravnih oseb zaradi vračila posojil v tem obdobju z dvigi, ki sta jih v navedenem obdobju opravila oba obtoženca. Takšna analiza bilančnih prilivov, ki ima podlago tudi v poravnavi obrokov iz posojilnih pogodb v odnosu z dvigi, ki sta jih opravila oba obtoženca, bo ob vnovični in ustrezno kritični dokazni oceni tudi zaslišanih prič, ki so sprejemale denar, ki sta ga med drugim prinašala oba obtoženca, šele lahko ponudila odgovor na vprašanje ali je mogoče z gotovostjo obtožencema očitati naklepno prilastitev večkrat zapored dvignjene gotovine, ali pa sta obtoženca morda glede na predstavljen način poslovanja oseb iz kroga A. G. in ostalih pristala le na to, da gotovino dvigujeta in jo nato izročata določenim osebam v prepričanju, da je ta znova zaokrožila v izvajanje registrirane dejavnosti družbe T. d.o.o. (za dajanje hitrih kreditov), kar pa ne izključuje razmišljanja o morebitni pomoči k storitvi h kaznivim dejanjem, ki naj bi jih storil A. G., ki je vodil ves ustroj delovanja tako ustanovljenih družb, kar so potrdile zaslišane priče in kar na večih mestih opozarjajo pritožbe.

21Ob tem pa ne bo smelo prezreti tudi ves čas s strani obt. P. problematiziranega števila gotovinskih dvigov s transakcijskega računa družbe T. d.o.o., kar je ponovljeno v pritožbenih navedbah, da je obt. P. lahko opravil samo tiste dvige, kjer je napisana njegova identifikacijska številka, ne pa tudi druge dvige, ki so bili opravljeni na njemu neznan način, ko naj bi podpisal tudi bianco dvige in da naj bi ga kdo izkoristil za dvig denarja, saj tega doslej ni razčistilo v zadostni meri. Le tako ponovljen dokazni postopek bo tudi po prepričanju pritožbenega sodišča lahko ponudil odgovor na vprašanje, ali je mogoče z gotovostjo zaključiti, da sta obtoženca storila očitano jima kaznivo dejanje. Prav tako bo moralo ob ugotovitvah, da zoper oba obtoženca ni bil doslej vložen noben premoženjskopravni zahtevek, da je družba T. d.o.o. v letu 2007 bila izbrisana iz registra in ko pritožbe vztrajajo pri tem, da oškodovanja družbe T. d.o.o. sploh ni bilo, ponovno pretehtati tudi odločitev, ali sta dolžna obtoženca plačati denarni znesek, ki ustreza premoženjski koristi, ki naj bi si jo oba pridobila s kaznivim dejanjem, saj za tako odločitev v izpodbijani sodbi, razen pravne podlage, povzete iz členov 95 in 96 KZ-1 ni navedlo ustreznih razlogov.

¹ Primerjaj sodbo VSRS opr. št. I Ips 26897/2010 z dne 19. 1. 2017
² O tem tudi sodbi VSRS opr. št. I Ips 50523/2010 z dne 20. 11. 2014 in opr. št. I Ips 145/2004 z dne 22. 9. 2005
³ tako o tem Veliki znanstveni komentar posebnega dela KZ-1, 2. knjiga, Uradni list Ljubljana 2019, stran 513.