VSM Sklep V Kp 31836/2018

Pritožba zagovornice obdolženega E. Š. se kot neutemeljena zavrne.

1Okrožno sodišče na Ptuju je s sklepom I Kpr 31836/2018 z dne 5. 6. 2020 pod točko I izreka iz kazensko preiskovalnega spisa izločilo uradni zaznamek Policijske postaje Ptuj (v nadaljevanju PP Ptuj) št. 2300/3334473/1865707/ 8922903/2018 (2671753) z dne 10. 7. 2018 (l. št. 39), pod točko II pa je predlog obdolženčeve zagovornice z dne 27. 5. 2020 za izločitev dokazov, ki so navedeni v izreku, kot neutemeljen zavrnilo.

2Zoper točko II izreka sklepa se je pritožila obdolženčeva zagovornica zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona ter nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, s predlogom pritožbenemu sodišču, da izpodbijani sklep razveljavi oziroma spremeni tako, da predlogu za izločitev dokazov v celoti ugodi.

3Pritožba ni utemeljena.

4Res je sicer, da je v izreku izpodbijanega sklepa (očitno pomotoma) izostala ena alineja predloga za izločitev dokazov, natančneje 7. alineja, v kateri je zagovornica predlagala izločitev uradnega zaznamka o ugotovljenih dejstvih in okoliščinah kaznivega dejanja PP Ptuj z dne 21. 8. 2018 na listovni št. 50, vendar to ne pomeni, da sodišče prve stopnje o predlogu za izločitev dokazov ni odločilo. Iz uvoda izpodbijanega sklepa namreč izhaja, da je sodišče odločalo o predlogu za izločitev dokazov zagovornice z dne 27. 5. 2020, torej o celotnem predlogu, pa tudi sicer je izpostavljeni dokaz vsebinsko zajet v drugih dokazih, katerih izločitev je predlagala zagovornica in so specificirani v izreku izpodbijanega sklepa. V navedenem uradnem zaznamku je policist zapisal telefonski pogovor med uslužbencem E. d.o.o. in takrat še neznanim klicateljem. Gre za prepis zvočnega posnetka telefonskega klica, ki se nahaja na CD nosilcu pod prilogo A4, ki pa je v izreku izpodbijanega sklepa izrecno naveden, v razlogih sklepa pa je tudi pojasnjeno, zakaj ni podlage za njegovo izločitev, zaradi česar uvodoma uveljavljane pritožbene navedbe, da sodišče prve stopnje o dokaznem predlogu ni odločilo, niso utemeljene.

5Bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP zagovornica uveljavlja z navajanji, da se sodišče prve stopnje ni opredelilo do navedb v zvezi z vsebino 149.b člena ZKP, ki je veljal v času oprave prikritih preiskovalnih ukrepov. Po njenem mnenju navedena določba sicer ni določala kataloških kaznivih dejanj, za odkrivanje katerih je dopustno operaterju odrediti, da pristojnemu organu sporoči podatke o prometu v elektronskem komunikacijskem omrežju, vendar je iz opombe št. 33 odločbe Ustavnega sodišča Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustavno sodišče) U-I-65/13-19 z dne 3. 7. 2014 razbrati, da je tudi za 149.b člen ZKP potrebno izhajati iz kataloga kaznivih dejanj iz 150. člena ZKP, na katerem pa ni kaznivega dejanja grožnje iz prvega odstavka 135. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1), zaradi katerega je preiskovalni sodnik prvostopenjskega sodišča v obravnavani zadevi izdal odredbo z dne 13. 7. 2018. Pritožba nima prav. Izpodbijani sklep ima določne, jasne in tehtne razloge glede vsebine in uporabe 149.b člena ZKP v točki 8 obrazložitve na straneh od 9 do 11. Sodišče prve stopnje je pri tem pravilno pojasnilo, da odločba Ustavnega sodišča U-I-65/13-19 z dne 3. 7. 2014 ni posegla v določbo 149.b člena ZKP, ki ureja prikrito pridobivanje prometnih podatkov in prikrito pridobivanje osebnih podatkov o naročniku, kar pomeni, da Ustavno sodišče ni ugotovilo njene protiustavnosti. Za odreditev in izvršitev takšnega ukrepa morajo organi kazenskega postopka razpolagati z dejstvi in okoliščinami o storjenem kaznivem dejanju, medtem ko dejstvo, da je bila odredba izdana v zvezi s kaznivim dejanjem grožnje po prvem odstavku 135. člena KZ-1, samo po sebi ne vpliva zakonitost izdane odredbe. Zakonodajalec namreč v 149.b členu ZKP ni določil kataloga kaznivih dejanj, v zvezi s katerimi se lahko odredi obravnavani ukrep, pritožnica pa si tudi napačno razlaga opombo št. 33 odločbe Ustavnega sodišča U-I-65/13-19 z dne 3. 7. 2014.¹ Ob njeni podrobni obravnavi je razbrati, da je zakonodajalec v drugem odstavku 150. člena ZKP določil katalog kaznivih dejanj, v zvezi s katerimi se lahko odredijo ukrepi iz prvega odstavka 150. člena ZKP, ne pa tudi ukrep iz prvega odstavka 149.b člena ZKP. Da bi Ustavno sodišče odločilo, da se tudi za ukrep iz 149.b člena ZKP smiselno uporablja katalog kaznivih dejanj iz drugega odstavka 150. člena ZKP, pa iz navedene odločbe Ustavnega sodišča ne izhaja.

6Pritožnica sodišču prve stopnje tudi neutemeljeno očita, da ni opravilo testa sorazmernosti, saj je razloge v tej smeri najti na straneh 10 in 11 izpodbijanega sklepa, z njimi pa pritožbeno sodišče v celoti soglaša. V konkretni zadevi so bili vsi prometni podatki pridobljeni na podlagi določb 149.b člena ZKP, prvostopenjsko sodišče pa je v izpodbijanem sklepu svoje razloge pravilno vezalo na sporočilo citirane ustavne odločbe v smeri, ki organom pregona in sodiščem nalaga merila oziroma pogoje, pod katerimi bi bil poseg v človekove pravice in temeljne svoboščine iz prvega odstavka 38. člena Ustave še dopusten, zaradi česar je posledično pritrditi razlogom v izpodbijanem sklepu tudi glede sorazmernosti, ki jo prvostopenjsko sodišče pravilno utemeljuje na podlagi teže kaznivega dejanja in nujnosti posega. Sodišče prve stopnje je pri tem upoštevalo, da so obstajali razlogi za sum storitve kaznivega dejanja grožnje, ko je takrat še neznani storilec kontaktiral oškodovanca iz mobilne številke in nato še s pismom, posredovanim v njegov poštni nabiralnik, ter oškodovancu izrekel grožnje z ubojem. Čeprav je za kaznivo dejanje grožnje predpisana „le“ denarna kazen ali kazen zapora do šestih mesecev, pa ni mogoče prezreti, da je bilo z grožnjo z ubojem ogroženo oškodovančevo življenje, ki pa je med najpomembnejšimi pravno varovanimi dobrinami. Zato je pritrditi prvostopenjskemu sodišču, da je z izdano odredbo bil zasledovan legitimen cilj, torej pridobitev prometnih podatkov, ki so bili v javnem interesu, njihova pridobitev pa je bila nujna, ker cilja ne bi bilo mogoče doseči z drugimi, manj invazivnimi ukrepi, ki bi torej manj posegli v človekove pravice obdolženca. Glede na vsebino v pritožbi izpostavljene odločbe Ustavnega sodišča Up-709/15-29 in Up-710/15-34 z dne 9. 10. 2019 pa je ugotoviti, da se je sodišče prve stopnje opredelilo do vseh meril za presojo sorazmernosti obravnavanega ukrepa, tako v izpodbijanemu sklepu kot tudi v odredbi, s katero je bil odrejen ukrep iz prvega odstavka 149.b člena ZKP, ki pa je tudi ustrezno konkretizirana, zaradi česar se pritožbeno sodišče prav tako ne strinja z navedbami zagovornice, da je bila odredba sprejeta v nasprotju z določbami ZKP ter ustavno zagotovljenimi pravicami (35., 37. in 38. člen Ustave).

7Glede časovnega obdobja, na katerega se nanaša odrejeni ukrep, pa pritožbeno sodišče ugotavlja, da gre za za relativno kratko obdobje pred izdajo sodne odredbe, ki je natančno določeno (od 9. 5. 2018 do 13. 7. 2018), zaradi česar je ukrep tudi ustrezno časovno omejen. Problematiziranje pritožnice, da sodišče prve stopnje ne bi smelo pridobiti prometnih podatkov za nazaj, torej za čas pred izdajo odredbe, pa ne more biti uspešno, saj je tovrstna določitev časovnega obdobja povsem običajna. Sicer pa je operater podatke veljavno hranil na podlagi drugega odstavka 151. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom-1), ki ureja hrambo podatkov za komercialne namene, medtem ko pritožbeni pomisleki, da se podatki iz predplačniških storitev ne bi smeli hraniti, niso utemeljeni. ZEKom-1 namreč ne ločuje med podatki predplačnikov in naročnikov, temveč ureja zgolj prometne podatke naročnikov in uporabnikov, medtem ko bi razlogovanje pritožnice, da bi podatki iz predplačniških razmerij morali biti v vsakem primeru izbrisani, ker je storitev plačana takoj, omajalo učinkovito odkrivanje in pregon kaznivih dejanj, ki so vezani na tovrstno komunikacijo iz predplačniških razmerij, ki pa je v takšnih primerih povsem običajna. Navedeno pa ni v skladu z legitimnim ciljem, ki ga zasleduje država v boju zoper najhujši kriminal.² K temu je še dodati, da tudi operater A1 Slovenija d.d., pri katerem so v obravnavani zadevi bili pridobljeni prometni podatki, v svojih splošnih in posebnih pogojih glede hrambe podatkov ne razlikuje med naročniki in predplačniki, saj jih obravnava enotno, pri tem pa se šteje, da se je predplačniški uporabnik pred sklenitvijo predplačniške pogodbe s splošnimi in posebnimi pogoji seznanil, ter da je z njimi soglašal in jih sprejel (točka 13 Posebnih pogojev za izvajanje predplačniških storitev A1 Slovenija d.d.). Glede na obrazloženo ni mogoče zaključiti, da je operater neselektivno hranil vse prometne podatke, kot to zatrjuje pritožba, niti, da predstavlja zbiranje in hramba teh podatkov poseg v ustavno pravico do zasebnosti in pravico do varstva osebnih podatkov.

8Nadalje pritožba izpodbija zakonitost pridobitve zvočnega posnetka telefonskega pogovora med takrat neznano osebo (sedaj obdolžencem) in družbo E. d.o.o., saj naj bi slednja brez opozorila snemala vse pogovore, tudi telefonske klice, ki so se nanašali na informacije glede prisotnosti zaposlenih. Vendar nima prav. Sodišče prve stopnje je namreč pravilno ocenilo, da predstavlja obravnavani telefonski klic poslovno komunikacijo v skladu s sedmim odstavkom 147. člena ZEKom-1. Navedena določba dovoljuje snemanje komunikacij in z njimi povezanih podatkov o prometu v okviru zakonite poslovne prakse zato, da se zagotovi dokaz o tržni transakciji ali kateri koli drugi poslovni komunikaciji, pod pogojem, da so stranke v komunikaciji predhodno obveščene o snemanju, njegovem namenu in trajanju hrambe posnetka (npr. avtomatski odzivniki). Kot izhaja iz vsebine posnetka, ko je obdolženec spraševal po točno določeni osebi, z imenom in priimkom, za katero je menil, da je zaposlena pri družbi E. d.o.o., je mogoče sklepati, da je obdolženec klical v zvezi s trgovinskim poslom in da predstavlja takšna komunikacija poslovno komunikacijo ter dovoljeno izjemo o dopustnosti snemanja v zasebnem sektorju. Sodišče prve stopnje pa je tudi pravilno zaključilo, da gre za klic na javno objavljeno telefonsko številko družbe E. d.o.o. in da je klicatelj z avtomatskim odzivnikom opozorjen na to, da se pogovor snema zaradi zagotavljanja varnosti klicatelja in družbe, pri čemer okoliščina, da sporočilo avtomatskega odzivnika ni bilo tudi posneto, ne more vplivati na navedeno. Ob vsem obrazloženem v pritožbi uveljavljane kršitve ustavnih pravic iz 35., 37. in 38. člena Ustave niso podane. Nepomembne pa so tudi navedbe zagovornice v smeri, da policija ni pridobila izvirnika telefonskega pogovora, pač pa zgolj posnetek. Zagovornica namreč ne zatrjuje, niti ne obrazloži, zakaj posnetek, predložen s strani družbe E. d.o.o., naj ne bi bil enak z izvirnim nosilcem posnetka, medtem ko odločba Vrhovnega sodišča Republike Slovenije (v nadaljevanju Vrhovno sodišče) I Ips 180/2000 z dne 8. 5. 2003 ni primerljiva z obravnavano zadevo, saj je Vrhovno sodišče obravnavalo zvočni zapis na eni strani in prepis zvočnega posnetka na drugi strani (sodišče je v navedeni zadevi na glavni obravnavi prebralo prepis zvočnega zapisa telefonskih pogovorov, ne da bi jih tudi zvočno predvajalo).

9Uvodoma zatrjevane kršitve kazenskega zakona zagovornica v nadaljevanju ne obrazloži, zato pritožbe v tem delu ni mogoče preizkusiti. Pri uradnem preizkusu izpodbijanega sklepa v skladu z določbo petega odstavka 402. člena ZKP pa pritožbeno sodišče ni ugotovilo kršitev, katere je v okviru pritožbene obravnave dolžno ugotavljati.

10Po obrazloženem, in ker je sklep sodišča prve stopnje pravilen in zakonit, pritožba zagovornice pa neutemeljena, je pritožbeno sodišče odločilo, kot je razvidno iz izreka tega sklepa (tretji odstavek 402. člena ZKP).

11Če bo za obdolženega E. Š. nastopila taksna obveznost, bo sodno takso za zavrnitev pritožbe zoper sklep o zavrnitvi predloga za izločitev dokazov po tarifni številki 74013 Taksne tarife v zvezi s petim odstavkom 3. člena in 7. točko prvega odstavka 5. člena Zakona o sodnih taksah odmerilo sodišče prve stopnje po pravnomočnosti sodbe.

¹ Ta določa: „Primerjaj prvi odstavek 149.b člena ZKP in drugi odstavek 150. člena ZKP, kjer je zakonodajalec določil katalog kaznivih dejanj, v zvezi s katerimi se lahko odredijo ukrepi iz prvega odstavka 150. člena ZKP.“
² Tako tudi sklep Višjega sodišča v Celju III Kp 25975/2017 z dne 8. 5. 2018.