VSC Sodba II Kp 57715/2013

I. Pritožba okrožne državne tožilke in pritožbi obeh zagovornikov obtožencev se zavrnejo kot neutemeljene in se sodba sodišča prve stopnje potrdi.

II. Obtoženi M. M. je dolžan plačati sodno takso za pritožbo, obtoženo P. H. pa se plačila sodne takse za pritožbo oprosti.

1Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo spoznalo oba obtoženca za kriva storitve kaznivega dejanja poslovne goljufije po prvem odstavku člena 228 KZ-1 storjenega v sostorilstvu. Obema na podlagi določb členov 57 in 58 KZ-1 izreklo pogojno obsodbo, v okviru katere jima je na podlagi prvega odstavka člena 228 KZ-1 v zvezi s členom 20 istega zakona določilo zaporno kazen 1 (eno) leto in 2 (dva) meseca zapora, ki pa ne bo izrečena, če oba obtoženca v preizkusni dobi treh let po pravnomočnosti te sodbe ne bosta storila novega kaznivega dejanja. Obt. M. M. je naložilo v plačilo v skladu s prvim in tretjim odstavkom člena 95 ZKP 1/2 stroškov kazenskega postopka (1.210,77 EUR) in pa sodno takso, medtem ko je obt. P. H. v skladu s četrtim odstavkom člena 95 ZKP oprostilo povrnitve stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka člena 92 ZKP. Na podlagi prvega odstavka člena 95 ZKP pa je obema obtožencema naložilo v plačilo potrebne izdatke oškodovane družbe ... in potrebne izdatke ter nagrado njihovih pooblaščencev iz Odvetniške družbe K. o.p., d.o.o. iz Ljubljane. V skladu s prvim in drugim odstavkom člena 105 ZKP je še odločilo, da sta oba obtoženca dolžna nerazdelno povrniti oškodovani družbi .... premoženjskopravni zahtevek v višini 39.660,66 EUR skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne 25. 3. 2013 pa do plačila.

2Taki odločitvi nasprotujeta oba obtoženca in okrožna državna tožilka.

3Okrožna državna tožilka sodbo izpodbija zaradi odločbe o kazenski sankciji (4. točka prvega odstavka člena 370 ZKP v zvezi s prvim odstavkom člena 374 ZKP in predlaga, da se izpodbijana sodba v odločitvi o kazenski sankciji tako spremeni, da se obema obtožencema za kaznivo dejanje poslovne goljufije po prvem odstavku člena 228 KZ-1 v zvezi s členom 20 istega zakona izreče zaporno kazen in sicer vsakemu v višini enega leta in dveh mesecev, v primeru pa, da bo pritožbeno sodišče ugotovilo, da je izrečena pogojna obsodba primerna kazenska sankcija, pa naj sodbo sodišča prve stopnje v tem delu tako spremeni, da obema obtoženca v okviru pogojne obsodbe naloži dodatni pogoj, da v roku dveh let in šestih mesecev po pravnomočnosti sodbe plačata oškodovani družbi .... premoženjsko škodo v znesku 39.660,66 EUR.

4Obt. M. M. po svojem zagovorniku sodbo sodišča prve stopnje napada z uveljavljanjem pritožbenih razlogov bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona ter zaradi zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja (1., 2., 3. točke člena 370 ZKP) in predlaga, da pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo tako spremeni, da obtoženca oprosti storitve očitanega mu kaznivega dejanja, podredno pa, da se napadena sodba razveljavi in vrne zadeva sodišču prve stopnje v nov postopek.

5Zagovornica obt. P. H. v pritožbi prav tako uveljavlja pritožbene razloge bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, zmotno in nepopolno ugotovitev dejanskega stanja ter napačno uporabo materialnega prava in predlaga pritožbenemu sodišču ugoditev pritožbi tako, da se obtoženko oprosti storitve očitanega ji kaznivega dejanja, podredno pa, da se sodba razveljavi in vrne zadeva sodišču prve stopnje v nov postopek.

6Oba obtoženca sta podala odgovor na pritožbo okrožne državne tožilke. Obt.M. M. po svojem zagovorniku v odgovoru na pritožbo ODT kot primarno izpostavlja, da obtoženec ni kriv za storitev očitanega mu kaznivega dejanja, kar je ugotovilo že sodišče prve stopnje v prvem sojenju in za kar se zavzema tudi obtoženec v vloženi pritožbi. Meni pa, da tožilstvo neutemeljeno zahteva zaporno kazen, ker je oškodovanec kazenski postopek uporabil kot nadomestek izvršbe, z izpodbijano sodbo pa je sodišče prve stopnje obtožencu naložilo, da mora škodo povrniti in s tem je tudi zadoščeno širšemu vidiku, da bo škoda poplačana in da ne bo kaznivega dejanja ponavljal. Zato v nobenem primeru ni primeren izrek zaporne kazni, kot tudi ne predlog glede naložitve posebnega pogoja za plačilo škode, kar je že prvo sodišče ustrezno obrazložilo, čeprav je v osnovi odločitev prvega sodišča nepravilna. Predlaga zavrnitev pritožbe okrožne državne tožilke.

7Na vloženo pritožbo ODT odgovarja tudi obt. P. H. po svoji zagovornici in navaja, da v obravnavani zadevi niso podani znaki obtoženki očitanega kaznivega dejanja, niti v subjektivnem niti objektivnem smislu, pritožba ODT za izrek nepogojne zaporne kazni in za naložitev posebnega pogoja v okviru pogojne obsodbe pa je neutemeljena, zato se predlaga njena zavrnitev.

8Pritožbe okrožne državne tožilke in zagovornikov obeh obtožencev so neutemeljene.

K pritožbi zagovornika obt. M. M.:

9V zavzemanju za ugotovitev kršitve zakona pritožba na večih mestih, opirajoč se pri tem na spremenjeno sodno prakso po izdaji odločbe VS RS¹ sicer pravilno povzema jedra te odločbe, da je kaznivo dejanje poslovne goljufije storjeno takrat, ko je z gotovostjo dokazano, da storilec pri opravljanju gospodarske dejavnosti drugega preslepi na način, da prikazuje oziroma zatrjuje lažna dejstva v zvezi z izpolnjevanjem svojih pogodbenih obveznosti, ki nastajajo v poslovnem odnosu in da pri tem nasprotnemu subjektu, do katerega sicer obstajajo poslovne zaveze, zavestno, neresnično oziroma lažno predstavlja določene okoliščine in tako pri njem ustvari zmotno predstavo o obstoju teh okoliščin in tako lažno prikazuje, da bodo obveznosti iz pogodbenega odnosa poravnane, pri tem pa je drugi poslovni objekt v taki situaciji v zmoti, zaradi česar mu posledično nastane škoda, ki je objektivni pogoj kaznivosti. Pritrditi je pritožbi, da je za obravnavano kaznivo dejanje obstoj preslepitvenega namena, ki mora biti ustrezno konkretiziran že v sodbenem izreku, ključen in da zgolj dogovor dveh poslovnih subjektov o sklenitvi posla in zavezi o obojestranski izpolnitvi pogodbenih obveznosti, do katerih kasneje sicer ne pride, ni dovolj za sklep o obstoju preslepitve, temveč se mora preslepitev odraziti v storilčevem védenju, da kljub obljubam v zvezi z izpolnitvijo pogodbenih obveznosti ne bo prišlo, saj prav slednje tudi ločuje civilnopravne neizpolnitve od ravnanj, ki imajo značaj kaznivih dejanj.

10Ni pa mogoče sprejeti stališče pritožbe, da gre v obravnavanem primeru le za čisto civilnopravno razmerje med družbama M. d.o.o. (v nadaljevanju: zavezana družba) in družbo E. d.o.o. (v nadaljevanju: oškodovana družba), kar pritožba utemeljuje s tem, da je oškodovana družba ves čas vedela za način poslovanja zavezane družbe, ki je redno tekom dolgega obdobja (že od leta 2008 dalje) zamujala s plačili, torej se je oškodovana družba rizika v zvezi s poplačili dolga ves čas tudi zavedala (izpoved priče L. D.), vendar pa je kljub vsemu pristajala na nadaljevanje izvajanja takega poslovnega odnosa. Tak način poslovanja je po prepričanju pritožbe običajen pri večini podjetij, ki se lovijo v likvidnosti in opravljajo z dolgovi, zavzeto stališče v izpodbijani sodbi pa je v nasprotju z ugotovljenimi okoliščinami v času trajanja obravnavanega poslovnega odnosa med obema družbama in kaže na prestrogo razlago svobodne gospodarske pobude ter pripelje do negotovih posledic v smeri omejevanja podjetniške iniciative, četudi se ta kasneje izkaže za škodljivo, zato v nobene primeru tako ravnanje ne more predstavljati kaznivega dejanja.

11Pritožba nima prav, da že iz izreka izpodbijane sodbe ne izhajajo vse tiste ključne dejanske okoliščine, ki opredeljujejo preslepitveni namen zavezane družbe in ki so pri oškodovani družbi v daljšem obdobju ustvarile zmotno predstavo, da bodo pogodbene obveznosti poravnane. Iz sodbenega izreka v nasprotju s pritožbo izhaja ne le obljuba zavezane družbe o poravnavi 59-ih zapadlih in s strani zavezane družbe nezavrnjenih računov v skupni višini 39.660,66 EUR, temveč se kot dejanske okoliščine, ki se nanašajo na védenje vodstva zavezane družbe, da pogodbene zaveze (plačila računov) ne bodo izpolnjene, navajajo še (-) vskladitev odprtih postavk skupno ugotovljenih dolgov že v letu 2012, (-) podpis izvršnice v avgustu 2012, ki kasneje ni bila notarsko overjena, temu pa je sledil tudi plan plačil z datumom 22. 8. 2012, v katerem je bila dana še izrecna zaveza zavezane družbe o sprotnem poplačilu dolga, (-) pristanek na asignacije in kompenzacije, (-) vendar so bila nato poplačila le delna, ne pa v celoti, (-) čeprav so v tem istem obdobju bila na TRR M. M. s.p. izvršena nakazila v višini 112.443,00 EUR, na TRR M. M. kot fizične osebe pa v višini 50.540,00 EUR, (-) da je M. M. s.p. dolgoval zavezani družbi 60.855,00 EUR, (-) da z njim ni bil uveljavljan s strani zavezane družbe nikoli pobot, (-)prav tako pa ta terjatev do M. M. s.p. ni bila predstavljena oškodovani družbi po dogovoru o verižnih kompenzacijah, (-) po dokončni zaustavitvi dobave materiala s strani oškodovane družbe pa ni prišlo do stečaja, temveč do brezplačnega prenosa celotnega poslovnega deleža zavezane družbe na povsem nedelujočo družbo Š. d.o.o. Take dejanske okoliščine, ki izhajajo iz sodbenega izreka in so vsaka zase tudi temeljito obrazložene v izpodbijani sodbi, pa tudi po prepričanju pritožbenega sodišča ustrezno vsebinsko opredeljujejo preslepitveni namen, zato kršitev zakona ni podana, o dejanskih ugotovitvah obstoja le-teh in vpliv na presojo, ali je pogodbeno razmerje med zavezano in oškodovano družbo mogoče definirati s kazenskopravnega vidika, pa je odgovorjeno v nadaljevanju v zvezi z uveljavljanjem pritožbenega razloga zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja.

12Prav tako ni mogoče sprejeti naziranja pritožbe, da v obravnavanem primeru že zaradi dinamike izpolnjevanja pogodbenih zavez zavezane družbe v času trajanja poslovnega odnosa, ko so se ves čas tolerirale zamude pri plačevanju računov in da je pri tem šlo le za poslovni riziko oškodovane družbe, preslepitveni namen ne obstoji. Pritožbeno sodišče v tej zvezi vztraja pri stališču, izraženem v svojem sklepu opr. št. II Kp 57715/2013 z dne 2. 4. 2019, da je preslepitev potrebno presojati tudi s kritičnim pristopom do solventnosti zavezane družbe v času trajanja poslovnega odnosa in tudi siceršnjim ravnanjem zavezane družbe, čemur je prvo sodišče v ponovljenem postopku sledilo, ko je v nasprotju s pritožbenimi navedbami argumentirano obrazložilo celoten poslovni odnos med zavezano in oškodovano družbo (točka 19) v inkriminiranem obdobju in zanesljivo ugotovilo, kar tudi pritožbeno ni problematizirano, da so vsi v izreku navedeni računi bili izdani zaradi s strani oškodovane družbe izdanega materiala in opravljenih storitev in nikoli niso bili poravnani, prav tako pa tudi ne s strani zavezane družbe zavrnjeni. Prvo sodišče v nasprotju s pritožbo tudi ni prezrlo, da se je izdobava materiala s strani oškodovane družbe kljub izpisu neporavnanih obveznosti vršila še v avgustu 2012 in vse do konca januarja 2013 ter da so zamude pri plačilu dejansko obstajale ves čas poslovnega odnosa. Vendar pa je tudi na tak očitek obrambe prvo sodišče prepričljivo odgovorilo z razlogi, ki jih sprejema tudi pritožbeno sodišče in sicer, da se očitek iz obtožbe nanaša na plačilo izdanih in nezavrnjenih računov, ne pa na plačila z zamiki, ki jih je oškodovana družba tolerirala zaradi dolgoletnega zaupanja, na neplačila pa oškodovana družba nikoli ni pristala. Pristajala in tolerirala pa je zamike pri plačilih, kar je prvo sodišče zanesljivo dognalo na podlagi pravilne dokazne ocene izpovedi prič M. R. in L. D. in kar je skladno tudi z zaključki izvedenke finančne stroke G. T., da je zavezana družba ves čas imela prilive in tudi odlive, pri čemer pa so največji delež odlivov predstavljala prav nakazila na račun M.M. s.p. in M. M. kot fizične osebe, s čemer pa oškodovana družba nikoli tudi ni bila seznanjena. Zato ne držijo navedbe pritožbe, da se prvo sodišče do delnih plačil s strani zavezane družbe v vsem tem obdobju (zlasti v letu 2012), ko naj bi bilo oškodovani družbi plačano skupaj 32.436,28 EUR ni opredelilo, kajti tudi očitek obtožbe se nanaša samo na delno neizpolnitev obveznosti pri opravljanju gospodarske dejavnosti, zato ni mogoče sprejeti trditve pritožbe, da je oškodovana družba na riziko neplačanih zapadlih obveznosti zaradi nekaterih delnih poplačil v obravnavanem obdobju pristala avtomatično. Tako razlogovanje pritožbe je tudi v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja v gospodarskem poslovanju, kjer se domneva, da bo zavezani subjekt izdobavljeni material, ki ga naroči, po izstavljenem računu tudi plačal, v nasprotnem primeru pa nasprotno stranko seznanil z vsemi okoliščinami, ki mu v danem trenutku to preprečujejo. Te okoliščine pa je prvo sodišče prav tako v nasprotju s pritožbenimi navedbami temeljito raziskalo. Ena od teh okoliščin je bil med obema družbama sicer ustaljen način poplačila s kompenzacijami in asignacijami, v katerem pa zavezana družba nikoli ni oškodovani družbi posredovala podatkov, da je med največjimi dolžniki tudi M. M. s.p. z dolgom do zavezane družbe v višini 60.855,00 EUR, saj bi se, kot je pojasnila tudi izvedenka, samo na ta način oškodovana družba lahko že v celoti poplačala.

13V tej zvezi pritožba tudi neutemeljeno problematizira angažiranje izvedenke finančne stroke B. G. T., ki je izdelala pisno mnenje, zaslišana na glavni obravnavi pa je odgovarjala na vprašanja strank in celostno pojasnila finančno situacijo zavezane družbe v inkriminiranem obdobju. Vprašana izrecno o odlivih zavezane družbe pa je vztrajala pri tem, da je po obsegu največ nakazil s strani zavezane družbe bilo izvršenih prav na TRR M. M. s. p. in tudi na obtoženčev osebni TRR ob tem, da so se prihodki zavezane družbe v obdobju 2010 - 2012 povečevali in tudi ni bilo razlogov za katerega izmed insolventnih postopkov, kar izpostavlja tudi pritožba. Skladno z navodili pritožbenega sodišča pa prvo sodišče v nasprotju s pritožbo tudi ni prezrlo povezanosti zavezane družbe z gospodarskim subjektom M. M. s.p. in ni utemeljen pritožbeni očitek, da je na ta način nedopustno ugotavljalo poslovanje drugega subjekta M. M. s.p., ki naj ne bi s to zadevo imel nobene zveze, zlasti, ker je že v prvem sojenju v inkriminiranem obdobju bil ugotovljen pri M. M. s.p. porast prihodkov iz istovrstne gospodarske dejavnosti, ki jo je opravljala tudi zavezana družba, v istem obdobju pa je narasel njegov dolg do zavezane družbe v višini več kot 60.000,00 EUR. V skladu z določbami Zakona o gospodarskih družbah (ZGD) je M. M. bil brez dvoma samostojni gospodarski poslovni subjekt, zato se ni mogoče strinjati s tezo pritožbe, da je v tem svojstvu nerelavantna odprta terjatev zavezane družbe do M. M. s.p., še zlasti, ker ga oba obtoženca v seznamu gospodarskih subjektov, ki naj bi prišli v upoštev za asignacijo in kompenzacijo, sploh nista navedla, kot je razumno tudi to okoliščino, ki po prepričanju tudi pritožbenega sodišča sodi v sklop utemeljevanja preslepitvenega namena, obrazložilo že prvo sodišče. Tako svojo odločitev pa je utemeljilo s prepričljivo dokazno oceno izvedenskega mnenja izvedenke G. T., ki je ob izdelavi mnenja razpolaga le z uradno dostopnimi podatki o stanju TRR zavezane družbe, M. M. s.p. in M. M kot fizične osebe, obtoženec pa, kot je obrazložilo že prvo sodišče, tekom postopka ni izkazal nobene aktivnosti vzvezi z dostavo dodatne dokumentacije o poslovanju M. M. s.p. Zato se tudi pritožbenemu sodišču ni pojavil dvom v tako sprejeto dokazno oceno in tudi v tem delu v nasprotju s pritožbenimi navedbami šteje razloge prvega sodišča za prepričljive.

14V zavzemanju za ugotovitev zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja pritožba problematizira sestavo in podpis izvršnice, vendar ji tudi v tem delu ni pritrditi. Sama neoveritev podpisa izvršnice sicer ni v neposredni vzročni zvezi s preslepitvijo. Je pa tako, kot je obrazložilo prvo sodišče, ena izmed tistih dejanskih okoliščin, ki jih je prvo sodišče utemeljeno ni prezrlo, ko je ugotavljalo, da se je ob planu izplačil, ki ga je 22. 8. 2012 pripravila obt. H., obt. M. s podpisom izvršnice zavezal plačati do takrat zamujena plačila v višini 31.657,19 EUR, nato pa se je še po pozivu L. D. izogibal izvršnico overiti, na sestanku v januarju 2013 pa celo odločno odklonil overitev le-te. Zato tudi utemeljeno ni sprejelo tezo obrambe o tem, da obtoženca nista bila seznanjena s pomembnostjo overitve izvršnice.

15V nadaljevanju tudi ni mogoče sprejeti pritožbenega naziranja, da oškodovana družba ni skušala izterjati dolga ni nikoli ni niti začela izvršbe. Prvo sodišče je namreč na večih mestih v izpodbijani sodbi na podlagi dokazne ocene zagovorov obeh obtožencev ter v ponovljenem postopku zaslišanih prič zanesljivo ugotovilo, da sta oba obtoženca ves čas prepričevala zaposlene v oškodovani družbi, da bodo izdani računi plačani, zato je bil v izogib naraščanju dolga organiziran v januarju 2013 sestanek, na katerem je obt. M. predlagal odpis dolga, ki ga vodstvo oškodovane družbe ni sprejelo. Ponovno se je iskala rešitev še na sestanku januarja 2013, ko je bil podan s strani zavezane družbe predlog za polovični odpis celotnega dolga, kar je prvo sodišče ob naslednjem koraku zavezane družbe, ko je prišlo do brezplačnega prenosa poslovnega deleža na nedelujočo družbo Š. d.o.o. utemeljeno, ob upoštevanju vseh predhodno pojasnjenih okoliščin štelo za ravnanje obtožencev s preslepitvenim namenom. Še posebej, ker je tudi to zadnje dejanje bilo za oškodovano družbo presenečenje, kljub temu, da je pred tem prišlo do odklonitve overitve podpisa izvršnice in predloga za polovični odpis dolga. Zato ne drži tudi trditev pritožbe, da oškodovana družba nikoli ni poskušala izterjati dolga. Prvo sodišče je še ugotovilo, da je izvršbo oškodovana družba predlagala v marcu 2013 (sklep Okrajnega sodišča v Ljubljani, opr. št. VL 41082/2013 z dne 25. 3. 2013) v upanju, da bo dolg izterjan, vendar pa je bil takrat poslovni delež zavezane družbe že prenesen brezplačno, s tem pa oškodovana družba ob vložitvi predloga za izvršbo ni bila seznanjena. Takšen sklop opisanih ravnanj obeh obtožencev pa je prvo sodišče utemeljeno označilo kot preslepitev oškodovane družbe, še zlasti, ker je na podlagi prepričljive izpovedbe M.S., ki je bil najprej zaposlen v zavezani družbi, nato pa je bil zaposlen pri M. M. s.p. ugotovilo, da je M. M. s.p. naprej opravljal istodejavnost kot zavezana družba v istih prostorih in z istimi zaposlenimi.

16Zato je tudi po prepričanju pritožbenega sodišča tako, kot pravilno zaključuje prvo sodišče, prav sosledje opisanih ravnanj zavezane družbe, ki je sicer ves čas dajala vtis o prizadevanjih za poravnavo dolga utemeljeno označiti kot preslepitev vodstva v oškodovani družbi, da je to še vedno verjelo, da bo dolg po izstavljenih in nezavrnjenih računih poplačan, pa se to ni zgodilo.

17V okviru pritožbenega razloga bistvenih kršitev določb kazenskega postopka (drugi odstavek člena 371 ZKP) pritožbi tudi ni mogoče pritrditi, da je bilo obrambi pred prvim sodiščem onemogočeno zaslišanje ključne priče L. D.. Iz zaslišanje slednje (list. št. 685 do 688) tako, kot navaja pritožba, res izhaja, da je zaradi čustvene reakcije priče bilo potrebno zaslišanje prekiniti, vendar pa obseg izpovedi navedene priče, ki je odgovarjala tudi na vprašanja zagovornika obt. M. tudi po prekinitvi, ne utemeljuje pritožbenega očitka, da je bila obramba prikrajšana glede preverjanja določenih okoliščin dokumenta na list. št. 317, kajti s strani zagovornika obt. M. M. so bili priči predočene listine v prilogah A 177, A 178, A 182 in A 183, ne pa pritožbeno izpostavljeni dokument (zgodovina izterjave na list. št. 317), zato je pritožbeni očitek o kršitvi pravice do obrambe neutemeljen.

18Po povedanem pritožbeno sodišče v nasprotju s pritožbenimi navedbami sprejema razloge prvega sodišča v izpodbijani sodbi o tem, da je očitek obtožbe o preslepitvenem ravnanju vodstva zavezane družbe, torej obeh obtožencev napram oškodovani družbi utemeljen in da v njunem poslovnem odnosu v inkriminiranem obdobju (marec 2010 - januar 2013) ni šlo le za golo civilno pravno razmerje med obema družbama in za slabo poslovno odločitev zakonitega zastopnika zavezane družbe M. M., kot to ves čas trdi pritožba, temveč, glede na ugotovljene in predhodno obrazložene okoliščine (večkratne in na različne načine izražene obljube, da bo poslovna obveznost v celoti, ne le delno izpolnjena, neoveritev izvršnice, odlivi sredstev zavezane družbe na TRR M. M. s.p. in M. M. kot fizične osebe, zamolčanje oškodovani družbi, da je M. M. s.p. eden večjih dolžnikov zavezane družbe, poskus za odpis polovice dolga oškodovani družbi in nato še brezplačen prenos poslovnega deleža zavezane družbe na družbo ...) za védenje obtožencev, da v celoti dolg zavezane družbe ne bo poplačan, saj si sicer tudi po prepričanju pritožbenega sodišča ni mogoče razložiti brezplačnega prenosa poslovnega deleža zavezane družbe, ki je imela za posledico neizterljivost dolgov od pravnih naslednikov in nato na drugi strani uspešno nadaljevanje identične gospodarske dejavnosti, kot jo je popreje opravljala zavezana družba pri gospodarskem subjektu M. M. s.p. z isto zasedbo delavcev in v istih prostorih.

19Zato tudi povsem prepričajo razlogi prvega sodišča o obtoženčevi krivdi, ki jo je prvo sodišče vzorno obrazložilo (točka 39), zato take razloge pritožbeno sodišče šteje kot prepričljive, saj je prvo sodišče analitično obrazložilo, (-) da sta ob prej izpostavljenih okoliščinah oba obtoženca ob tem, da je imela zavezana družba zadostne prilive, s katerimi bi lahko zapadle račune poravnala, (-) sredstva pa je namenjala za poplačilo izdanih računov M. M. kot s.p. in za nakazila na njegov osebni TRR, (-) pri čemer tudi ni prišlo do pobota terjatev z nasprotno terjatvijo med obema subjektoma, saj bi na ta način družba poplačala vse svoje obveznosti, (-) oškodovani družbi pa tudi nikoli ni bil sporočen največji dolžnik zavezane družbe, (-) nato pa je prišlo še do brezplačnega prenosa poslovnega deleža na tedaj nedelujočo družbo, dotedanjo poslovno dejavnost, posle, stranke in zaposlene delavce v družbi, ki pa je s poslovanjem prenehala, pa je prevzel obtoženec M. M kot s.p., (-) zato oškodovana družba po tistem, ko je bila seznanjena z brezplačnim prenosom poslovnega deleža svoje terjatve več ni mogla prisilno izterjati, čeprav je to poskušala in je zaradi delne neizpolnitve obveznosti s strani obeh obtožencev oškodovani družbi nastala škoda, to pa sta oba obtoženca ves čas vedela in tudi zasledovala, torej sta ravnala z direktnim naklepom in s preslepitvenim namenom.

20Ker je bila pritožba vložena tudi zaradi zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja in zaradi kršitve zakona (člen 386 ZKP) obsega pritožba tudi preizkus odločbe o kazenski sankciji, ki jo pritožba posebej ne problematizira. Sodišče prve stopnje je obtožencu zaradi storitve kaznivega dejanja poslovne goljufije po prvem odstavku člena 228 KZ-1 izreklo pogojno obsodbo z določeno zaporno kaznijo enega leta in dveh mesecev zapora in preizkusno dobo treh let, kar je ob upoštevanju ugotovljenih olajševalnih in obteževalnih okoliščin, ki so navedene v točki 41) izpodbijane sodbe tudi po prepričanju pritožbenega sodišča primerna in ustrezna sankcija, skladna za načelom individualizacije kazenske sankcije, zato po oceni pritožbenega sodišča poseg v tako izrečeno sankcijo ni potreben.

21Ker pritožbeno uveljavljeni razlogi niso podani in ker pritožbeno sodišče pri obravnavi pritožbe obtoženčevega zagovornika ni zaznalo kršitev zakona iz prvega odstavka člene 383 ZKP, je bilo potrebno pritožbo obtoženčevega zagovornika zavrniti kot neutemeljeno (člen 391 ZKP) in potrditi sodbo sodišča prve stopnje, ki je pravilna in zakonita

K pritožbi obt. P. H.:

22Bistveno kršitev določb kazenskega postopka pritožba vidi v nedopustnosti modifikacije obtožnega akta, kar prvo sodišče tudi ni obrazložilo na način, da bi ga bilo mogoče preizkusiti, čeprav je obramba svoj ugovor konkretizirala. Po prepričanju obrambe pa je bila obtožnica nedopustno obsežno spremenjena že s tem, da se je preslepitev v opisu dejanja dopolnila z opisom zapadlih obveznosti in dodajanjem kriminalne količine, s čemer je nedopustno ustvarilo obstoj kvalifikatornih elementov dejanja pod obtožbo. Tak očitek je neutemeljen.

23Modifikacija obtožnega akta je prvo sodišče ustrezno obrazložilo v izpodbijani sodbi (točka 4), ko je pojasnilo, da je upravičeni tožilec obtožbo modificiral že v fazi prvega sojenja (dne 26. 9. 2018) po zaslišanju izvedenke B. G. T., nato pa še na glavni obravnavi 27. 11. 2018, takšno modifikacijo pa je prvo sodišče dopustilo in glede modificiranega obtožnega akta tudi sprejelo takratno odločitev, medtem ko v ponovljenem postopku ni prišlo do vnovične modifikacije obtožnega akta, kar pritožba očitno spregleda, zato se položaj obeh obtožencev v ponovljenem postopku tudi ni poslabšal. Taki razlogi so skladni tudi z določbo prvega odstavka člena 344 ZKP, ki določa pooblastila državnega tožilca v zvezi z modifikacijo obtožnega akta takrat, če je njegova ocena o spremembi dejanskega stanja na podlagi izvedenih dokazov na glavni obravnavi tista, ki je relevantna za njegovo odločitev o spremembi obtožbe. Po povedanem torej ne drži pritožbeni očitek, da je bila modifikacija obtožbe in predstavitev le-te v ponovljenem postopku nedopustna.

24Pri utemeljevanju pritožbenega razloga bistvenih kršitev določb postopka pritožba kot ključno problematizira razloge prvega sodišča o zavestnem in skupnem sodelovanju obeh obtožencev pri izvajanju posla napram oškodovani družbi, saj po prepričanju pritožbe izpodbijana sodba v tem delu nima razlogov in se je ne da preizkusiti, prvo sodišče pa tudi ni obrazložilo izraza pooblaščena komercialistka. Obt. P. H. je bila namreč zaposlena v zavezani družbi kot komercialistka, brez pristojnosti odločanja in je delovne obveznosti izpolnjevala po navodilih delodajalca. Ob selektivnem povzemanju posameznih delov obrazložitve izpodbijane sodbe pa pritožba trdi, da obt. P. H. ni mogla lažno obljubljati plačila oškodovani družbi, priprava pisnega plana izplačil z dne 22. 8. 2012 pa je bila le ena izmed njej odrejenih delovnih obveznosti, o katerih je odločal zakoniti zastopnik obt. M. M., kajti sama je za svoje delo v družbi prejemala plačo, vse v zvezi s plačili, odlivi sredstev in nakazili, asignacijami, nepodpisom izvršnice in prenosom poslovnega deleža pa je odločal obt. M., tudi če je pri tem bila sama fizično navzoča. S takimi pritožbenimi navedbami pa pritožba ne uveljavlja le pritožbenega razloga bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, temveč meri tudi na kršitev zakona v smeri, ko je prvo sodišče presodilo, da je obt. H. očitano kaznivo dejanje storila kot sostorilka skupaj z obt. M., vendar pa so take pritožbene navedbe neutemeljene.

25Iz izreka izpodbijane sodbe namreč izhaja očitek obema obtožencema o zavestnem sodelovanju pri storitvi očitanega kaznivega dejanja z obljubami (po telefonu, osebno in po elektronski pošti), da bo izdobavljen material v celoti, ne le deloma poplačan, kar pa se ni zgodilo, ker so bila poplačila le delna. S predhodno opisanimi ravnanji, do katerih se je pritožbeno sodišče opredelilo že v odgovoru na pritožbo zagovornika obt. M. pa so vsa poplačila bila onemogočena. Obt. H. se torej očita sostorilstvo, ki je zavestno sodelovanje pri storitvi kaznivega dejanja oziroma, ko sostorilec odločilno prispeva k storitvi kaznivega dejanja (drugi odstavek člena 20 KZ-1).

26V izpodbijani sodbi je v točki 7) povzet v bistvenih delih zagovor obt. H., kar pritožbeno tudi ni problematizirano. Iz tega zagovora, ki ga je po izvedenih dokazih presojalo prvo sodišče pa ne izhaja, da je obt. H. dela in naloge pooblaščene komercialistke izvajala izključno po navodilih odredbodajalca, to je obt. M., kar trdi sedaj v pritožbi, temveč je obt. H. ves čas v zagovoru opisovala skupna prizadevanja z obt. M.za poplačilo dolgov oškodovani družbi in toleriranje plačil izvajala z zamikom s strani oškodovane družbe, zavrnila pa je zavajanje in lažne obljube. Takšne pritožbene navedbe, ko se prvič v pritožbi izpostavlja, da je obt. H. delovala izključno po odredbi obt. M. pa nimajo podlage v zagovoru obt. H., ki ga je bilo prvo sodišče dolžno tehtati in po izvedenem dokaznem postopku dokazno oceniti, zato so take navedbe neupoštevne.

27V kolikor pa obtožba problematizira očitek o sostorilstvu, pa je ta očitek, ki meri na kršitev zakona, neutemeljen. Prvo sodišče je na večih mestih vlogo in prispevek obt. H. natančno obrazložilo. O njeni vlogi se je prepričalo tudi na podlagi izpovedi prič L. D., M. R., D. D. in M. C., ki so vsi skladno pojasnili, kako se je obtoženka izgovarjala na neusklajeno finančno stanje zavezane družbe in o nezadostnih prilivih, o čemer je bila povprašana tudi izvedenka G. T. in je slednje prepričljivo ovrgla, skladno pa so izpovedali tudi o usklajenem delovanju obeh obtožencev, ko je obtoženka, ki je podpisana na vseh elektronskih sporočilih, obljubljala plačila, nosila je v oškodovano družbo asignacije in kompenzacije, z zamikom nakazovala manjše zneske, ko pa je pripravljala seznam dolžnikov za kompenzacijo, pa med njimi ni bilo največjega dolžnika zavezane družbe, to je M. M. s.p., prisotna pa je bila tudi prenosu poslovnega deleža zavezane družbe pri notarju in bila zadolžena za predložitev overjene izvršnice (izpoved priče M. R.). Zato tudi po prepričanju pritožbenega sodišča ni relevantno, če takrat več ni bila formalno zaposlena v zavezani družbi, kajti tudi iz njenega zagovora izhaja védenje o predaji poslovne dokumentacije P.. Prvo sodišče je po navedenem tako njeno vlogo kot sostorilke natančno obrazložilo (točki 25 in 37) tudi v delu, ko je bila zadolžena za pripravo plana poplačil in o tem ves čas neposredno komunicirala z L. D., s katero je teklo tudi pogajanje za podpis izvršnice, do katerega pa potem ni prišlo. Zato tudi po prepričanju pritožbenega sodišča ni dvoma, da sta z obt. M. delovala usklajeno tudi, ko je prišlo do predloga za polovični odpis dolga in ko je obt. H. pri notarju dogovorila tudi prenos poslovnega deleža. V nasprotju s pritožbo zato v razlogih prvega sodišča za sostorilstvo, ki se obtoženki očita (točka 37) ni videti pomanjkljivosti, prav tako tudi pa to ne v delu, ko je prvo sodišče obrazložilo njeno krivdo (točka 39), zato pritožbena razloga kršitev zakona in bistvenih kršitev določb kazenskega postopka nista utemeljena. Povsem namreč prepričajo razlogi prvega sodišča, da sta oba obdolženca skupaj ves čas prikazovala, da bodo vse obveznosti do oškodovane družbe izpolnjene, delovala sta skupno in s tem uresničila tako objektivne in subjektivne elemente sostorilstva.

28V okviru pritožbenega razloga zmotno ugotovljenega dejanskega stanja pritožba problematizira tudi višino škode, ki naj bi jo utrpela oškodovana družba in prvemu sodišču očita, da od zneska 39.660,66 EUR ni odštelo poračuna DDV s strani oškodovane družbe v višini 22 %, čeprav je saldo dolga pred odsvojitvijo deleža zavezane družbe in izbrisom znašal 39.660,39 EUR bruto, zaradi česar je oškodovana družba bila zaradi izbrisa upravičena do storno računov oziroma povračila DDV. Zato je te račune izkazovala v minus in je po prepričanju pritožbe za poračun DDV potrebno domnevno škodo zmanjšati, kajti tudi iz krivdoreka na strani 3 do 7 izhaja, da je oškodovana družba izdala račune, ki so bili delno plačani v znesku 22.027,08 EUR, medtem ko je sodišče priglašenemu premoženjskopravnemu zahtevku v višini 39.660,66 EUR ugodilo. Tak očitek je neutemeljen.

29Protispisno pritožba navaja, da je oškodovana družba izdala račune, ki so bili delno plačani v znesku 22.027,08 EUR, kajti iz krivdoreka (stran 7) ob specifikaciji vseh 59-ih računov, ki jih je izdala oškodovana družba zavezani za obdobje marec 2010 - januar 2013 izhaja, da so bili le delno plačani posamezni računi v skupnem znesku 22.027,08 EUR, ne pa, da je skupen znesek vseh neplačanih računov znašal 22.027,08 EUR, kajti iz izreka določno izhaja, da je zaradi takšne delne neizpolnitve obveznosti oškodovani družbi nastala premoženjska škoda v višini 39.660,66 EUR. Kar pa zadeva plačilo DDV pa je že prvo sodišče (točka 11) ugotovilo, da je v časovnem obdobju od 1. 1. 2008 do konca poslovanja v januarju 2013 s strani oškodovane družbe zavezani družbi bilo izdanih računov za skupaj 556.453,31 EUR. Na podlagi izpovedi priče J. O., računovodkinje pri oškodovani družbi je še ugotovilo, da po odsvojitvi poslovnega deleža zavezane družbe družbi G. d.o.o., ko je zavezana družba šla v izbris, je oškodovana družba po Zakonu o davku na dodano vrednost (ZDDV-1) sicer bila upravičena do storno računov oziroma do povračila DDV, zato konto kartica te račune izkazuje v minus in si je oškodovana družba nato poračunala DDV. Kot pa izhaja iz nespornih ugotovitev v izpodbijani sodbi, pa v inkriminiranem obdobju (marec 2010 - januar 2013) skupaj s strani zavezane družbe ni bilo plačanih 59 računov, ki so specificirani z neto zneskom skupaj s plačilom DDV ter z valuto zapadlosti, zato je glede na čas storitve obtožencema očitanega kaznivega dejanja relevanten izključno čas izdaje in zapadlosti računa, ne glede na kasnejše poračune DDV pri oškodovani družbi. V skladu s 1. točko prvega odstavka člena 76 ZDDDV-1 mora namreč vsak davčni zavezanec, ki opravi obdavčljivo dobavo blaga ali pa storitev plačati DDV v proračun najpozneje v roku, v katerem mora predložiti obračun DDV iz člena 88 ZDDDV-1, ne glede na to, ali je realizirano plačilo računa, v katerem je zaveden DDV. Zato se ni mogoče strinjati s pritožbeno tezo, da je višina nastale premoženjske škode obtožencema v izreku in obrazložitvi izpodbijane sodbe napačna in bi morala biti zmanjšana za znesek DDV, saj se prvo sodišče glede na v izreku navedeni čas storitve kaznivega dejanja ni bilo dolžno ukvarjati z morebitnim kasnejšim poračunom DDV na strani oškodovane družbe, kajti za presojo obravnavanja je odločilen čas, ko bi morala biti obveznost iz poslovnega odnosa izpolnjena, pa ni bila. Po povedanem zato tudi pritožbeni očitek o kršitvi prvega in drugega odstavka člena 105 ZKP, ko je prvo sodišče obema obrožencema naložilo v plačilo nerazdelno poplačilo oškodovani družbi E. d.o.o. premoženjskopravni zahtevek v višini 39.660,66 EUR skupaj s pripadki, ni utemeljen.

30Pritožba neobrazloženo problematizira tudi obtoženki izrečeno kazensko sankcijo, ki po njenem prepričanju ni skladna s sodno prakso, vendar tudi takim pritožbenim navedbam ni priznati uspeha. Iz izpodbijane sodbe izhaja, da je sodišče obtoženki izreklo sankcijo opominjevalnega značaja, kar je ustrezno obrazložilo v točki 41) ob upoštevanju vseh tam ugotovljenih olajševalnih in obteževalnih okoliščin, ki jih pritožba ne problematizira. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je tako izrečena sankcija ustrezna, saj so se v skladu z načelom individualizacije v odmeri določene zaporne kazni in tudi dolžini preizkusne dobe ustrezno odrazile vse ugotovljene okoliščine, zato poseg v izrečeno sankcijo, ki je bila izrečena obt. P. H., tudi po prepričanju pritožbenega sodišča ni utemeljen. V čem pa tako izrečena sankcija ni skladna s sodno prakso, pa pritožba ne obrazloži.

31Ker pritožbeno uveljavljeni razlogi niso utemeljeni in ker tudi v tem delu pritožbeno sodišče ni zasledilo kršitve zakona iz prvega odstavka člena 383 ZKP, je bilo potrebno pritožbo zagovornice obt. P. H. zavrniti kot neutemeljeno in v nespremenjenih delih sodbo sodišča prve stopnje potrditi (člen 391 ZKP).

K pritožbi okrožnega državne tožilke:

32Z navedbami, da glede na to, da obtoženca do vložitve pritožbe nista storila ničesar, da bi poplačala vsaj del dolga oškodovani družbi in da pogojna obsodba ni primerna kazenska sankcija, saj bi sodišče vsakemu izmed obeh obtožencev moralo izreči nepogojno zaporno kazen v višini enega leta in dveh mesecev zapora, pritožba neutemeljeno uveljavlja pritožbeni razlog iz 4. točke prvega odstavka člena 370 ZKP v zvezi s prvim odstavkom člena 374 ZKP, saj je izrek pogojne obsodbe, kot je bilo že predhodno obrazloženo v odgovoru na pritožbi obeh obtožencev, tudi po prepričanju pritožbenega sodišča ustrezna kazenska sankcija. Prvo sodišče je namreč (točka 41) pri obeh obtožencih ugotovilo obstoj olajševalnih in obteževalnih okoliščin, ki jih pritožba ne problematizira, te pa so se po prepričanju pritožbenega sodišča ustrezno odrazile v izrečeni kazenski sankciji, zlasti pa v dolžini v pogojni obsodbi določene zaporne kazni enega leta in dveh mesecev zapora in preizkusni dobi treh let. Zato po prepričanju pritožbenega sodišča poseg v tako izrečeno sankcijo s spremembo v nepogojno zaporno kazen ni utemeljen.

33Pritožba se podredno zavzema za izrek dodatnega pogoja obema obtožencema, da roku dveh let in šestih mesecev po pravnomočnosti sodbe plačata oškodovani družbi premoženjsko škodo v višini 39.660,66 EUR, vendar je tudi tak pritožbeni predlog po prepričanju pritožbenega sodišča, ki je bil podan že pred sodiščem prve stopnje, neutemeljen. Prvo sodišče se je namreč do tako podanega predloga pooblaščenca oškodovane družbe opredelilo (točka 41) in obrazložilo, da glede na prejemke obeh obtožencev (obt. M.k prejema plačo v višini 800,00 do 1.000,00 EUR, obt. H. pa je brez zaposlitve in prejema le otroški dodatek v višini 260,00 EUR), da je obt. M. lastnik le starejšega avtomobila in skuterja, brez nepremičnega premoženja, obt. H. pa je solastnica nepremičnine in skuterja, skrbi pa še za dva mala otroka, takšnega dodatnega pogoja glede na dolžino preizkusne dobe oba obtoženca ne bi mogla izpolniti in bi bilo takšno pričakovanje nerealno, zato je štelo, da so premoženjske koristi oškodovane družbe v zadostni meri zagotovljene že z odločitvijo sodišča, da sta oba obtoženca dolžna nerazdelno povrniti oškodovani družbi premoženjskopravni zahtevek v višini 39.660,66 EUR, takim razlogom pa se pridružuje tudi pritožbeno sodišče, ki šteje, da je tudi v tem delu pritožba okrožne državne tožilke neutemeljena, odločitev sodišča prve stopnje pa pravilna in zakonita, pri čemer je prvo sodišče (točka 43) v izpodbijani sodbi v tem delu tudi izrecno pojasnilo, da znesek protipravne pridobljene premoženjske koristi zavezane predstavlja znesek 39.660,66 EUR, to pa je višina škode, ki jo je utrpela oškodovana družba s kaznivim dejanjem, zakonske zamudne obresti od 25. 3. 2013 dalje pa so priglašene od izdaje sklepa o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani, opr. št. VL 41082/2013 z dne 25. 3. 2013, v izvršilni zadevi upnika E. d.o.o. proti dolžniku M. d.o.o. Zato je takemu premoženjskopravnemu zahtevku sledilo na podlagi določb Obligacijskega zakonika (OZ) in pri tem izključilo vsak dvom o tem, da je materialna škoda, ki jo je utrpela oškodovana družba bila povzročena z naklepnim ravnanjem obeh obtožencev in zanesljivo ugotovilo, da je torej nastala škoda v vzročni zvezi z obravnavanim kaznivim dejanjem, poplačilo te škode pa ni mogoče odpraviti drugače, kot da sta oba obtoženca nerazdelno dolžna povrniti priglašen premoženjskopravni zahtevek skupaj s pripadki, ki so priglašeni od izdaje sklepa o izvršbi, do česar je tudi po prepričanju pritožbenega sodišča oškodovana družba upravičena, saj je zamuda s strani zavezane družbe nastala najpozneje od izdaje sklepa o izvršbi. Takšna odločitev prvega sodišča pa tudi po prepričanju pritožbenega sodišča zadostno varuje interese oškodovane družbe, zato je pritožbeni predlog za določitev posebnega pogoja v okviru izrečene nepogojne obsodbe neutemeljen.

34Po povedanem so vse tri vložene pritožbe neutemeljene, zato jih je bilo potrebno zavrniti (člen 391 ZKP) in potrditi sodbo sodišča prve stopnje ob odsotnosti kršitve zakona, na katere pritožbeno sodišče pazi uradnoma (prvi odstavek člena 383).

35Obtoženi M. s pritožbo, vloženo po svojem zagovorniku ni uspel, zato bo v skladu s prvim odstavkom člena 98 v zvezi s prvim odstavkom člena 95 ZKP dolžan plačati strošek pritožbenega postopka - sodno takso, ki jo bo s posebnim plačilnim nalogom odmerilo sodišče, pred katerim je tekel postopek na prvi stopnji. Obt. P. H. je tudi pritožbeno sodišče iz razlogov, kot je to storilo sodišče prve stopnje in kar je obrazložilo pod točko 42) oprostilo plačila sodne takse za pritožbo iz razloga, ker bi s plačilom le-te ob upoštevanju njenih premoženjskih in socialnih razmer lahko bilo ogroženo njeno preživljanje, kot tudi preživljanje njenih mladoletnih otrok.

¹ Sodba VS RS I Ips 93283/2010