UPRS Sodba I U 547/2018-9

Tožbi se ugodi, odločba Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije št. 38260-271/2017 z dne 5. 2. 2018 se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponovni postopek.

1Agencija za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije (v nadaljevanju toženka) je z izpodbijano odločbo odločila, da se predlogu za rešitev spora A.A. (v nadaljevanju predlagatelj) ugodi, tako da mu je tožnica dolžna znesek po postavki „Prenos podatkov v tujini“ na računu št. 1704076383976 z dne 11. 4. 2017 znižati, tako da ta namesto 935,85 EUR z DDV znaša 61 EUR z DDV. Iz obrazložitve odločbe izhaja, da je tožnica toženki na podlagi poziva k izjasnitvi in predložitvi dokazil posredovala sporni račun vključno z razčlenjenim računom. Iz razčlenjenega računa izhaja, da je predlagatelju po sporni postavki tožnica zaračunala prenos podatkov v tujini, ki naj bi bil opravljen v obdobju od 8. 3. 2017 do 28. 3. 2017, in sicer v količini 94,53 MB. Da bi toženka preverila verodostojnost podatkov iz razčlenjenega računa, je od tožnice z dopisom z dne 2. 6. 2017 zahtevala, naj ji predloži CDR datoteko o opravljenem prometu v obdobju spornega zaračunavanja. Tožnica je svojemu odgovoru z dne 26. 6. 2017 predložila zgolj CDR datoteko za obdobje od 25. 3. 2017 do 28. 3. 2017, in torej ne za celotno obračunsko obdobje spornega računa oziroma obdobja gostovanja predlagatelja v omrežju tujega operaterja; na dodatni poziv toženke pa je 29. 9. 2017 odgovorila, da takih podatkov glede na določbe Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom-1) ne hrani več. Vendar toženka ugotavlja, da ZEKom-1 operaterju nedvoumno daje pravico do hranjenja podatkov o prometu vse do zaključka postopka reševanja spora in da ne določa fiksnega roka hranjenja prometnih podatkov in ga tudi ne omejuje zgolj na tri mesece, kot je trdila tožnica. Ker predlagatelj ni zanikal, da je prišlo do prenosa podatkov v času njegovega gostovanja v tujini, toženki ni bilo treba preverjati obsega opravljenega podatkovnega prometa s CDR datoteko, pač pa se je morala opredeliti le do predmeta spora, to je, ali je imela tožnica podlago za izvrševanje prenosa podatkov tudi po doseženem finančnem limitu v višini 61 EUR z DDV.

Toženka ugotavlja, da iz dokumentacije izhaja ter med strankama ni sporno, da je predlagatelj 8. 3. 2017 ob 20:26:01 uri na svojo telefonsko številko prejel SMS sporočilo, v katerem je bil obveščen, da je njegova omejitev za prenos podatkov dosežena ter da mora za nadaljnjo uporabo podatkovnega prenosa v tujini odgovoriti na ta SMS s ključno besedo TUJINA NAPREJ, navedena je bila še cena prenosa podatkov ter internetni naslov za več podatkov. Iz dokumentacije, konkretno iz izpisa SMS sporočil, ki ga je tožnica priložila svoji izjasnitvi, prav tako izhaja, da predlagatelj, kot je tudi trdil skozi celotni postopek, potrditvenega SMS sporočila s ključno besedo TUJINA NAPREJ zagotovo ni poslal. Toženka tako ni mogla slediti navedbi tožnice, da je predlagatelj zahteval nadaljevanje prenosa podatkov po doseženem finančnem limitu, saj iz celotne dokumentacije, ki jo je posredovala celo sama, izhaja ravno nasprotno.

Toženka dalje navaja, da je tožnica v postopku sicer zatrjevala, da je predlagatelj nadaljevanje podatkovnega prometa zahteval na drug način in ne preko SMS sporočila. Tudi veljavna zakonodaja, med drugim Uredba EU 531/2012, nazadnje spremenjena z Uredbo EU 2015/2120, dopušča različne načine obveščanja končnih uporabnikov o doseženem limitu in potrditvi nadaljnjega izvrševanja prenosa podatkov. Vendar pa tožnica svojih trditev ni uspela dokazati. V svojih pojasnilih v zvezi z načinom, na katerega naj bi predlagatelj zahteval nadaljnji prenos podatkov po doseženem finančnem limitu, ni bila dosledna. Tako ni jasno, ali naj bi predlagatelj zahteval nadaljnji prenos podatkov s klikom na pojavno okno ali morda znotraj aplikacije „...“. V nasprotju z nedoslednostjo tožnice pa je predlagatelj ves čas postopka zatrjeval enako, da na prejeto SMS sporočilo ni odgovoril s ključno besedo TUJINA NAPREJ. Predlagatelj je zatrjeval negativno dejstvo, glede katerega v dokaznem pravu velja pravilo, da je dokazno breme na tistem, ki zatrjuje obstoj, in ne na tistem, ki zatrjuje neobstoj dejstva (na primer sklep Vrhovnega sodišča RS II Ips 751/2006 z dne 28. 1. 2009). Navedeno pomeni, da bi morala tožnica, da bi izpodbila trditve predlagatelja, dokazati, da je slednji poslal potrditveno SMS sporočilo, vendar pa iz izpisa SMS sporočil, ki ga je tožnica predložila toženki, izhaja nasprotno. Zaradi nedoslednosti tožnice in vrzeli v pojasnilih ter zaradi doslednega zatrjevanja predlagatelja, da ni poslal potrditvenega SMS sporočila, je toženka podvomila v resničnost tožničinih navedb, da je do potrditve nadaljnjega prenosa podatkov prišlo na enega od dveh načinov, ki ju je predstavila. Zato je toženka zaključila, da je v predmetni zadevi SMS sporočilo, na katero predlagatelj ni odgovoril, edina nedvoumna izkazana oblika obveščanja o doseženem finančnem limitu in načinu, na katerega je mogoče zahtevati nadaljnji prenos podatkov. Toženka se v nadaljevanju sklicuje še na sedmi pododstavek tretjega odstavka 15. člena Uredbe 531/2012 ter navaja, da bi morala tožnica predlagatelju glede na navedeno določbo takoj po doseženem finančnem limitu prenehati zagotavljati in zaračunavati regulirane storitve podatkovnega gostovanja.

2Tožnica v tožbi navaja, da je predlagatelj v obdobju od 8. 3. 2017 do 27. 3. 2017 gostoval v omrežju madagaskarskega operaterja ... oziroma ..., kjer je med drugim koristil storitve prenosa podatkov, kar se je zaračunalo skladno s cenikom za tujino. V navedenem obdobju je predlagatelj opravil 94,53 MB prenosa podatkov, kar je skladno z veljavnim cenikom znašalo 935,85 EUR z DDV. Tožnica je predlagatelja s poslanim SMS sporočilom opozorila o dosegu 80 % zneska finančnega limita, naknadno pa še o doseženem 100 % finančnem limitu, ki privzeto znaša 61 EUR z DDV, in sicer dne 8. 3. 2017 ob 20:26 uri. V tem SMS je bil predlagatelj obveščen o načinu nadaljnje uporabe prenosa podatkov tako, da na prejeto SMS sporočilo odgovori s ključno besedo TUJINA NAPREJ, ravno tako je predmetno SMS sporočilo vsebovalo tudi povezavo do dodatnih informacij in podrobnejšega postopka urejanja finančnega limita v zvezi s prenosom podatkov. S klikom na predmetno povezavo ali ob uporabi kateregakoli internetnega brskalnika se naročniku odpre pojavno okno z dodatnimi informacijami o prenosu podatkov v tujini, cenah in postopku ureditve finančnega limita, kjer si lahko naročnik sam bodisi zviša ali ukine limit, kar mora izrecno označiti in potrditi s klikom na gum „Potrdi“. Predlagatelj je kljub prejetemu SMS obvestilu o 100 % doseženem finančnem limitu za prenos podatkov izrecno in po svoji volji izklopil limit prenosa podatkov, in sicer dne 8. 3. 2017 ob uri 20:28:33, tako da je v pojavnem oknu izbral izklop limita, kar je dodatno potrdil s pritiskom na gumb „Potrdi“, s čimer je omogočil nadaljevanje koriščenja prenosa podatkov. Izklop finančnega limita tožnica dokazuje z izpiskom iz sistema, kjer jasno izhaja prejeti ukaz za sprostitev finančnega limita. Predmetni izpis je tožnica predložila že tekom postopka pred toženko, kar je toženka potrdila, kakor tudi jasno izhaja iz same vsebine prvega odstavka 2. strani izpodbijane odločbe.

Tožnica dalje navaja, da v zadevi ni sporen sam prenos podatkov, sporna je le potrditev nadaljnjega prenosa podatkov oziroma izklopa finančnega limita. Vendar je dejstva o predlagateljevem izklopu finančnega limita že navedla, to pa je dokazano s predloženim izpisom iz računalniškega sistema. Predlagatelj je z aktivnim ravnanjem izrazil voljo za izklop finančnega limita, kar pomeni, da je postopek izklopa limita potekal skladno z določili sedmega pododstavka tretjega odstavka 15. člena Uredbe EU 531/2120. Aktivno ravnanje predlagatelja pa predstavlja skladno s temeljnimi načeli obligacijskega prava jasno izraženo njegovo voljo za sklenitev posla. Ugotovitev toženke, da tožnica ni dokazala, da je predlagatelj zahteval nadaljevanje prenosa podatkov po doseženem limitu, je nepravilna in v nasprotju z dokazi tožnice, ki jih je predložila že tekom postopka pred toženko. Ravno tako iz same obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja ugotovitev toženke, da je tožnica s potrdilom izkazala predlagateljevo zahtevo za izklop finančnega limita oziroma zahtevo za nadaljnji prenos podatkov, kar pomeni, da je stališče toženke v nasprotju z njenimi lastnimi ugotovitvami, ki temeljijo na predloženih dokazih tožnice. Tožnica se v dokazne namene sklicuje na naročniško pogodbo, pogodbo o zagotovitvi posebne ugodnosti, cenik, SMS obvestili o dosegu 80 in 100 % limita, primer pojavnega okna, izpis iz sistema glede podane zahteve za izklop finančnega inštrumenta, račun št. 1704076383976, predlaga tudi zaslišanje predstavnika tožnice.

Glede na navedeno tožnica sodišču predlaga, naj tožbi ugodi in izpodbijano odločbo odpravi. Zahteva tudi povrnitev stroškov za sodno takso po odmeri sodišča.

3Toženka v odgovoru na tožbo prereka tožbene navedbe ter sodišču predlaga naj tožbo kot neutemeljeno zavrne. Predlaga tudi, naj sodišče zavrne tudi tožničin zahtevek za povračilo stroškov. Navaja, da iz podatkov spisa izhaja ter je bilo v postopku z gotovostjo ugotovljeno, da predlagatelj nadaljnje uporabe storitev preko SMS sporočila s ključno besedo TUJINA NAPREJ ni zahteval, saj takega sporočila ni nikoli poslal. Slednje tudi ni bilo zabeleženo v sistemu tožnice in tožnica tej ugotovitvi ni nikoli izrecno ugovarjala. Toženka dalje navaja, da je tožnica poleg ostale dokumentacije kot dokaz večkrat priložila računalniški zapis, iz katerega naj bi izhajala potrditev nadaljevanja porabe podatkovnega prometa, domnevno preko portala „...“. Iz vpogleda v računalniški zapis pa ni mogoče z gotovostjo ugotoviti, kdo je zapis generiral, niti kdaj je bil ta ukazni niz ustvarjen oziroma sproveden. Razen telefonske številke predlagatelja računalniški zapis vsebuje le splošne in s strani tožnice nepojasnjene pojme. Tožnica tako s tem zapisom ni uspela z gotovostjo izkazati, da je predlagatelj resnično odprl spletno povezavo za urejanje finančnega limita, niti da je dejansko izbral točno zatrjevano opcijo in jo z dodatnim klikom tudi potrdil. Nezanemarljivo pa niti ni dejstvo, da tožnica ni v odgovorih navajala vedno iste ure nastanka dokumenta. Toženka dalje meni, da tožnica prvič šele v tožbi navaja, da naj bi iz izpisa iz sistema jasno izhajal prejeti ukaz za sprostitev finančnega limita. Poleg tega tožnica toženki ni predložila vseh podatkov.

4Sodišče je tožbo kot stranki z interesom v odgovor poslalo tudi predlagatelju. Predlagatelj odgovora na tožbo ni podal.

5Tožba je utemeljena.

6V obravnavani zadevi je sporna odločitev toženke, sprejeta v postopku na podlagi 217. člena ZEKom-1, da je tožnica dolžna predlagatelju znesek po postavki „Prenos podatkov v tujini“ na računu št. 1704076383976 z dne 11. 4. 2017 znižati, tako da ta namesto 935,85 EUR z DDV znaša 61 EUR z DDV. Pri sprejemanju odločitve je izhajala iz nesporne ugotovitve, ki ji predlagatelj ni nasprotoval, da je dejansko prišlo do prenosa podatkov v času njegovega gostovanja v tujini; glede spornega vprašanja, ali je imela tožnica podlago za izvrševanje prenosa podatkov tudi po doseženem finančnem limitu v višini 61 EUR z DDV, pa je zaključila, da tožnica ni dokazala svojih trditev, da je predlagatelj potrdil nadaljnji prenos podatkov, zaradi česar bi mu na podlagi sedmega pododstavka tretjega odstavka 15. člena Uredbe 531/2012 morala takoj po doseženem finančnem limitu prenehati zagotavljati in zaračunavati regulirane storitve podatkovnega gostovanja.

7Po presoji sodišča (pa) tožnica utemeljeno ugovarja zaključku toženke, da ni dokazala, da je predlagatelj zahteval nadaljevanje prenosa podatkov, ob zatrjevanju, da je že v postopku pred toženko predložila dokazilo - izpis iz sistema, iz katerega izhaja predlagateljev ukaz za sprostitev finančnega limita. Sodišče najprej (že) ne more pritrditi razlogovanju toženke, da tožnica ni jasno razložila, na kakšen drug način, ne preko SMS sporočila, naj bi predlagatelj zahteval nadaljnji prenos podatkov, in da glede SMS sporočila s ključno besedo TUJINA NAPREJ - kot edinega dokazano možnega načina - ni dokazala, da ga je predlagatelj poslal, kar bi (ob obrnjenem dokaznem bremenu) morala dokazati, da bi v postopku uspela.

8Kot izhaja iz spisne dokumentacije, je tožnica namreč v postopku zatrjevala, da je predlagatelj nadaljevanje podatkovnega prometa zahteval na drug način in ne preko SMS sporočila, in sicer: (1) v vlogi z dne 26. 6. 2017, da je predlagatelj limit prenosa podatkov izklopil 8. 3. 2017 ob 20:28 in da je izbiro potrdil preko spletne povezave, kar izhaja iz priloženega potrdila, (2) v vlogi z dne 28. 9. 2017, da je potrdil nadaljnjo uporabo prenosa podatkov preko spletne povezave 8. 3. 2017 ob 20:28, kar je razvidno iz priloženega potrdila, (3) v vlogi z dne 28. 11. 2017, da je predlagatelj 8. 3. 2017 ob 20:28 kliknil na tam navedeno spletno povezavo in preko aplikacije „...“ aktiviral nadaljnji prenos podatkov, in priložila iztis slike spletne povezave. Ob takem stanju zadeve pa toženka ne bi mogla odločitve sprejeti ob razlogovanju, da so pojasnila tožnice nejasna in da so v pojasnilih vrzeli, ampak bi morala dejansko stanje v tem pogledu razjasniti, tako (1) da bi pridobila od tožnice nedvoumen odgovor in razlago, ali pri ne povsem identičnem navajanju načina, ki naj bi ga predlagatelj uporabil za zahtevo za nadaljnjo uporabo prenosa podatkov, gre za opis istega načina, in tako (2) da bi s tožnico razjasnila vsebino potrdila - računalniškega izpisa, s katerim je ta dokazovala, da je predlagatelj aktiviral nadaljnji prenos podatkov oziroma izklopil limit prenosa podatkov; to tudi v pogledu vprašanja, ali gre za primeren dokaz, katerega vsebino je mogoče razložiti in razumeti drugim udeležencem postopka (164. člen ZUP), in to ob udeležbi vseh strank postopka, torej na ustni obravnavi, ker je to bilo potrebno za pravilno rešitev zadeve. To ob tem, da je toženka pravilno sama ugotovila, da so po Uredbi EU 531/2012 dopustni različni načini obveščanja uporabnika o porabi podatkovnega gostovanja, in postopki, na katere se uporabnik odzove (15. člen, tretji odstavek, šesti, sedmi pododstavek)¹.

9Opisano s strani tožnice zatrjevano dejansko stanje (v zvezi s čemer je predložila tudi dokaze), ne glede na to, da ni bilo v celoti razjasnjeno ter bi še terjalo razjasnjevanje, je tako izključevalo dokazovanje s strani predlagatelja zatrjevane (in s strani tožnice neizpodbite) nerelevantne okoliščine, da ni poslal SMS sporočila s ključno besedo TUJINA NAPREJ, in opiranje odločitve na to okoliščino.

10Neutemeljene so tako navedbe toženke v odgovoru na tožbo, da je tožnica sicer v postopku predložila računalniški zapis, iz katerega naj bi izhajala predlagateljeva potrditev nadaljevanja porabe podatkovnega prometa, vendar da vsebina zapisa ni jasna ter da tožnica z njim ni uspela dokazati zatrjevanega izklopa limita prenosa podatkov s strani predlagatelja. Ustrezna pojasnitev vsebine računalniškega zapisa za namen dokazovanja svojih trditev je sicer bila tudi breme tožnice, vendar je bila pri tem dolžnost toženke oziroma njene uradne osebe, da izvede posebni ugotovitveni postopek tako, kot zahteva Zakon o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP)², torej da ugotovi vsa dejstva in okoliščine, pomembne za odločitev in da da strankam možnost, da uveljavijo in zavarujejo svoje pravice in pravne koristi (v tem okviru dopolnjuje dejansko stanje, dokler ni popolno ugotovljeno, odreja po potrebi dokaze tudi po uradni dolžnosti itd.).³ Pri tem pa izostanek tožnice z opravljenega naroka za ustno obravnavo zanjo ne more imeti negativnih posledic; glede na nerazjasnjeno dejansko stanje bi namreč toženka morala razpisati nov narok, v vabilu pa tožnico opozoriti, da bi bila njena udeležba zaradi popolne razjasnitve dejanskega stanja potrebna⁴.

11Protispisne so navedbe toženke v odgovoru na tožbo, da naj bi tožnica šele v tožbi prvič navajala, da iz izpisa iz sistema izhaja predlagateljev ukaz za sprostitev finančnega limita, in po presoji sodišča toženka tudi neutemeljeno ugovarja, da naj bi šlo za nedovoljeno navajanje novih dejstev. Tožnica je namreč take navedbe podajala, kot že navedeno v 8. točki obrazložitve te sodbe, od prve vloge z dne 26. 6. 2017 dalje, in je izpis o tem tudi že tedaj (prvič) predložila (nato še v vlogah z dne 28. 9. 2017 in 28. 11. 2017). Toženka pa se v izpodbijani odločbi do teh navedb in dokaza niti ni določno opredelila, kar je logična posledica pomanjkljivo vodenega ugotovitvenega postopka. Tudi kolikor toženka v odgovoru na tožbo podrobno analizira računalniški zapis, ki ga je predložila tožnica, in s katerim naj bi dokazovala potrditev nadaljevanja porabe podatkovnega prometa s strani predlagatelja, ter različice, v katerih naj bi bil posredovan toženki, sodišče njenih navedb ne sprejema kot utemeljenih, kajti tako analiziranje dokumenta (dokazila) bi moralo biti predmet razjasnjevanja v ugotovitvenem postopku pred izdajo izpodbijane odločbe, ob sodelovanju strank postopka, in ne šele upravnega spora.

12Sodišče še dodaja, da z obširnim odgovorom na tožbo toženka tudi v preostalem ne more dopolnjevati razlogov izpodbijane odločbe. Nekorektno toženka v odgovoru na tožbo razloguje celo drugače kot v izpodbijani odločbi⁵, in z dodatnimi argumenti, celo v nasprotju s tistimi iz izpodbijane odločbe, poskuša zagovarjati sprejeto nepravilno odločitev, česar sodišče pri odločanju ne more upoštevati.

13Ker je sodišče spoznalo, da na podlagi dejanskega stanja, ki je bilo ugotovljeno v postopku za izdajo izpodbijane odločbe, ne more rešiti spora, ker so ugotovljena dejstva v nasprotju s podatki spisa in ker so v bistvenih točkah dejstva nepopolno ugotovljena, je tožbi na podlagi 2. točke prvega odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) ugodilo, izpodbijano odločbo odpravilo ter zadevo vrnilo toženki v ponovni postopek, na podlagi tretjega ter v smislu četrtega odstavka 64. člena ZUS-1. V ponovnem postopku bo toženka upoštevala stališče sodišča, da je treba izvesti ustno obravnavo ter na tej razjasniti sporno vprašanje načina, ki naj bi ga predlagatelj po zatrjevanju tožnice uporabil za zahtevo za nadaljnjo uporabo prenosa podatkov, ter vsebine predloženega potrdila (računalniškega zapisa), ki naj bi posredovanje take predlagateljeve zahteve dokazovalo.

14Sodišče je v zadevi odločilo na seji, brez opravljene glavne obravnave, na podlagi druge alineje drugega odstavka 59. člena ZUS-1, ker predlagana dejstva in dokazi glede na sprejeto odločitev sodišča zanjo niso pomembni.

15Plačano sodno takso prejme tisti, ki jo je plačal neupravičeno, vrnjeno po uradni dolžnosti.

¹ Po šestem pododstavku vsak ponudnik storitev gostovanja zagotovi tudi, da se na mobilno napravo uporabnika gostovanja, na primer s sporočilom SMS, po elektronski pošti ali s pojavnim oknom na računalniku, pošlje ustrezno obvestilo, ko poraba storitev podatkovnega gostovanja doseže 80 % dogovorjene finančne ali količinske meje; vsak uporabnik ima pravico od ponudnika storitev gostovanja zahtevati prekinitev pošiljanja takšnih obvestil, prav tako pa lahko od ponudnika kadarkoli brezplačno zahteva, naj začne to storitev ponovno zagotavljati. Po sedmem pododstavku pa se v primeru, da bi bila finančna ali količinska meja presežena, na mobilno napravo uporabnika gostovanja pošlje obvestilo, v katerem je naveden postopek, ki ga mora upoštevati uporabnik, če želi še naprej uporabljati te storitve, in stroške, povezane z vsako dodatno porabljeno enoto; če se uporabnik gostovanja ne odzove v skladu s prejetim obvestilom, mu ponudnik storitev gostovanja takoj preneha zagotavljati in zaračunavati regulirane storitve podatkovnega gostovanja, dokler uporabnik gostovanja ne zahteva nadaljnjega ali ponovnega zagotavljanja teh storitev.
² Tretji odstavek 218. člena ZEKom-1
³ 138. do 140. člen ZUP
⁴ kot bi morala ravnati že ob (prvem) razpisu naroka, glede na to, da je štela pisne navedbe in pojasnila tožnice za nejasne ter da ni razumela vsebine predloženih dokazil
⁵ Ob tem ko v odločbi toženka npr. navaja, da predlagatelj ni zanikal, da je prišlo do prenosa podatkov v času njegovega gostovanja v tujini in da ji zato ni bilo potrebno preverjati obsega opravljenega podatkovnega prometa s CDR datoteko ter da je sporno le, ali je tožnica imela podlago za izvrševanje prenosa podatkov tudi po doseženem finančnem limitu, v odgovoru na tožbo toženka tožnici očita neposredovanje podatkov ter navaja, da celotnega prenosa podatkov v spornem obdobju ni bilo mogoče ugotoviti, kar pomeni, da kot sporna izpostavlja vprašanja, ki v postopku za izdajo odločbe to niso bila, niti se do njih v tem smislu ni opredeljeval predlagatelj;