VSRS Sodba III Ips 20/2019-7

I. Revizija se zavrne.

II. Tožena stranka sama krije stroške revizije.

III. Tožena stranka mora v 15 dneh od vročitve te sodbe povrniti tožeči stranki 1.695,80 EUR stroškov revizijskega odgovora (z morebitnimi zakonskimi zamudnimi obrestmi od 16-ega dne).

Dosedanji potek postopka

1Gre za odločitev Vrhovnega sodišča v ponovljenem postopku.

2Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek za ugotovitev, da je odpoved koncesijske pogodbe nezakonita in kot taka nima pravnega učinka ter da pogodba o koncesiji, sklenjena med pravdnima strankama, še naprej velja.

3Sodišče druge stopnje je sodbo sodišča prve stopnje spremenilo in tožbo zavrglo v delu, ki se nanaša na ugotovitev nezakonitosti odpovedi pogodbe, medtem ko je ugodilo zahtevku za ugotovitev veljavnosti koncesijske pogodbe, sklenjene med pravdnima strankama.

4Vrhovno sodišče je s sklepom III DoR 18/2014-8 z dne 1. 4. 2014 dopustilo revizijo glede vprašanja, ali je tožena stranka zakonito odpovedala koncesijsko pogodbo, sklenjeno s tožečo stranko?

5Na podlagi navedenega sklepa je tožena stranka zaradi zmotne uporabe materialnega prava vložila revizijo zoper sodbo sodišča druge stopnje (to je v delu, v katerem je le-to ugodilo zahtevku za ugotovitev veljavnosti koncesijske pogodbe). Vrhovnemu sodišču je predlagala spremembo izpodbijane sodbe tako, da tožbeni zahtevek zavrne s stroškovno posledico.

6Vrhovno sodišče je s sodbo III Ips 64/2014-5 z dne 28. 10. 2015 ugodilo reviziji in sodbo sodišča druge stopnje v spornem delu spremenilo tako, da je pritožbo tožeče stranke zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

7Tožeča stranka je zoper sodbo Vrhovnega sodišča vložila ustavno pritožbo, na podlagi katere je Ustavno sodišče z odločbo Up-95/16-28 z dne 14. 3. 2019 razveljavilo sodbo Vrhovnega sodišča in mu zadevo vrnilo v novo odločanje.

8Bistven očitek Ustavnega sodišča je, da je Vrhovno sodišče kršilo pritožničino pravico do sodnega varstva iz 23. člena Ustave Republike Slovenije, saj naj bi s svojo odločitvijo poseglo v pravnomočno sodbo Upravnega sodišča Republike Slovenije I U 2155/2009 z dne 22. 1. 2010, s katero je Upravno sodišče odpravilo odločbo toženke o odvzemu koncesije tožnici, pri čemer je svojo odločitev utemeljilo s stališčem, da v primeru, če ni krivdne kršitve obveznosti koncesionarja (tj. tožnice) ali njegove odpovedi koncesiji, potem koncesijsko razmerje obstane (ergo da koncedentova nekrivdna odpoved razmerja ni mogoča). Vrhovno sodišče naj bi pritožničino pravico kršilo s tem, ko je odločilo, da je bila odpoved koncesijske pogodbe zakonita, ne da bi pri tem ugotovilo, ali je pritožnica kršila obveznosti iz te pogodbe, s tem pa odločilo, da ima koncedent(tj. toženka) pravico, da nekrivdno odpove celotno koncesijsko razmerje.

9Po razveljavitvi sodbe Vrhovnega sodišča sta pravdni stranki v spis vložili vsaka po eno vlogo. Ker ZPP ne daje podlage za takšno postopanje, Vrhovno sodišče ob novem odločanju teh vlog kot nedovoljenih ni upoštevalo.

Uporaba ZPP(-E)

10Odločba, s katero se je končal postopek pred sodiščem prve stopnje, je bila izdana 4. 4. 2012, kar je pred 14. 9. 2017, ko se je začel uporabljati Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 10/2017; v nadaljevanju ZPP-E). Zato se je postopek pred Vrhovnim sodiščem (na podlagi 125. člena ZPP-E) izpeljal po določbah Zakona o pravdnem postopku(v nadaljevanju in pred tem ZPP), ki so se uporabljale do začetka uporabe ZPP-E.

Dejanska podlaga spora

11Iz dejanskih ugotovitev sodišč prve in druge stopnje, na katere je revizijsko sodišče vezano (tretji odstavek 370. člena ZPP), izhajajo naslednja pravno relevantna dejstva:

– toženka je 8. 6. 1999 izdala odločbo št. 502-39/98 (v nadaljevanju Odločbo), s katero je tožnici podelila koncesijo za opravljanje lekarniške dejavnosti;

- v 3. točki Odločbe je bilo določeno: „Koncesija se daje za nedoločen čas in lahko preneha v roku 6 mesecev po odpovedi.“;

- pravdni stranki sta 16. 7. 1999 sklenili Pogodbo o koncesiji za opravljanje lekarniške dejavnosti št. 2/99 (v nadaljevanju Koncesijsko pogodbo);

- v 10. členu Koncesijske pogodbe je bilo določeno: „Koncesija se daje za nedoločen čas in lahko preneha v roku 6 mesecev po odpovedi.“;

- toženka je tožnici z dopisom z dne 6. 4. 2009 odpovedala Koncesijsko pogodbo, sklicujoč se na vsebino 10. člena te pogodbe.

Razlogovanje sodišč prve in druge stopnje

12Sodišče prve stopnje je presodilo, da gre v konkretnem primeru lekarniške dejavnosti za gospodarsko javno službo in je svojo odločitev oprlo na določbe Zakona o gospodarskih javnih službah (v nadaljevanju ZGJS) in Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ). ZGJS (med drugim) določa, da razmerje med koncedentom in koncesionarjem preneha s prenehanjem koncesijske pogodbe; ta pa lahko (med drugim) preneha z odpovedjo, če je sklenjena za nedoločen čas. Razlogi in pogoji za razdrtje, odpovedni rok in druge medsebojne pravice in obveznosti ob odpovedi ali razdrtju pogodbe pa se določijo v koncesijski pogodbi. Pravdni stranki sta se s Koncesijsko pogodbo dogovorili, kako ravnati v primeru odpovedi in se dogovorili za šestmesečni odpovedni rok; zato je Koncesijska pogodba prenehala s potekom tega roka (po vročitvi odpovedi). Tudi 333. člen OZ določa, da v primeru, če trajanje dolžniškega razmerja ni določeno, ga lahko vsaka stranka prekine z odpovedjo.

13Sodišče druge stopnje se s presojo sodišča prve stopnje ni strinjalo. Presodilo je, da je lekarniška dejavnost socialna javna služba. Svojo odločitev je oprlo na določbe takrat veljavnega Zakona o lekarniški dejavnosti (v nadaljevanju ZLD), ki je urejal le koncesionarjevo odpoved koncesiji, ne pa tudi možnosti koncedenta, da koncesijo in pogodbo o koncesiji odpove. Takšna ureditev po presoji sodišča druge stopnje kaže na namen zakonodajalca, da uredi prenehanje koncesije le na način odvzema z odločbo pristojnega organa.

Revizijske navedbe

14Revidentka se ne strinja z materialnopravnim stališčem pritožbenega sodišča, da je treba odpoved Koncesijske pogodbe, sklenjene za nedoločen čas, razlagati zgolj na podlagi določb ZLD, brez upoštevanja določb ZGJS in uporabe splošnih pravil OZ.

Presoja utemeljenosti revizije

15Vrhovno sodišče je preizkusilo sodbo sodišča druge stopnje samo v tistem delu in samo glede tistega konkretnega pravnega vprašanja, glede katerega je bila revizija dopuščena (drugi odstavek 371. člena ZPP).

16Ob ponovnem odločanju je Vrhovno sodišče odstopilo od materialnopravnega stališča, zavzetega v razveljavljeni sodbi, ko je presodilo, da je enostranska odpoved koncesijske pogodbe dopustna na podlagi določb zakona, ki ureja gospodarske javne službe. V ponovljenem sojenju je namreč izhajalo iz presoje, da lekarniška dejavnost predstavlja socialno javno službo (kar bo pojasnjeno v nadaljevanju); zato določbe zakona, ki ureja gospodarske javne službe, niso neposredno uporabljive in ni zakonske podlage za enostransko odpoved koncesijske pogodbe.

17Revizija ni utemeljena.

18Lekarniško dejavnost je v času podelitve koncesije ter sklenitve koncesijske pogodbe in njene odpovedi urejal ZLD¹. V 1. členu ZLD je lekarniška dejavnost opredeljena kot del zdravstvene dejavnosti, ki zagotavlja preskrbo prebivalstva ter zdravstvenih zavodov in drugih organizacij z zdravili. Kot del zdravstvene dejavnosti je socialna javna služba in sodi med negospodarske javne službe,² kot je to pravilno presodilo sodišče druge stopnje. Na takšno opredelitev lekarniške dejavnosti kot negospodarske javne službe ne vpliva možnost pridobivanja dobička, ki ga izpostavlja revidentka. Za opredelitev narave dejavnosti je bistven javni interes, ki se zasleduje s podelitvijo koncesije; ta pa je v zagotavljanju preskrbe z zdravili.

19Podeljevanje koncesij na področju negospodarskih javnih služb ureja Zakon o zavodih³ (v nadaljevanju ZZ) kot sistemski zakon. V 28. členu ZZ je določeno, da se lahko koncesija za opravljanje javne službe podeli tudi podjetju, društvu, drugi organizaciji ali posamezniku, ki izpolnjuje za opravljanje javne službe predpisane pogoje. Posamezna vprašanja v zvezi s koncesijo za opravljanje tovrstnih javnih služb so urejena v področnih zakonih.⁴

20ZLD kot lex specialis v III. poglavju ureja koncesijo za opravljanje lekarniške dejavnosti. Med drugim v 16. členu določa, da s pogodbo o koncesiji koncedent in koncesionar uredita medsebojna razmerja v zvezi z opravljanjem lekarniške dejavnosti, pogoje, pod katerimi mora koncesionar opravljati svojo dejavnost, začetek izvajanja koncesije, rok za odpoved koncesije in sredstva, ki jih za opravljanje lekarniške dejavnosti zagotavlja koncedent. V zvezi z odpovedjo koncesije je v sedmi alineji 18. člena ZLD določeno, da se koncesija odvzame, če se koncesionar odpove koncesiji. Določbo Koncesijske pogodbe, da se koncesija daje za nedoločen čas in lahko preneha v roku 6 mesecev po odpovedi, v povezavi s povzetimi zakonskimi določili (da se lahko koncesionar odpove koncesiji), je razumeti le kot možnost koncesionarja, da se odpove koncesiji, ne pa tudi kot možnosti koncedenta, da brez navedbe razlogov odpove koncesijsko pogodbo, s tem pa de facto tudi koncesijo. Koncedent ima le možnost odvzeti koncesijo iz zakonsko predvidenih razlogov.

21Od obravnavanega vprašanja odpovedi koncesije je torej treba razlikovati enostransko (opcijsko) odpoved koncesijske pogodbe. ZLD v 16. členu določa, da morata stranki s pogodbo o koncesiji urediti medsebojna razmerja v zvezi z opravljanjem lekarniške dejavnosti, torej tudi morebitno odpoved pogodbe, ki je ZLD ne ureja. Pravdni stranki v Koncesijski pogodbi odpovedi te pogodbe nista dogovorili.

22Pri presoji dopuščenega vprašanja zakonitosti odpovedi koncesijske pogodbe je treba upoštevati njeno posebno naravo. Ta je dvojna: po eni strani gre za pogodbo obligacijskega prava, torej zasebnopravno razmerje; po drugi strani pa koncedent nastopa ne le kot pogodbena stranka, temveč tudi kot oblast, torej ex iure imperii, in gre za upravno-pravno razmerje. Koncesijsko razmerje praviloma nastane s sklenitvijo koncesijske pogodbe; ta pa je sklenjena na podlagi koncesijskega akta, ki opredeljuje javni interes v tem razmerju, o katerem se s koncesionarjem ni mogoče pogajati in mora biti zato dovolj določen, da koncedent tak interes v koncesijskem razmerju tudi uveljavi. Glede na takšno naravo je torej na koncedentu kot oblastnem organu breme, da sprejme ustrezen koncesijski akt, na podlagi katerega bo uspešno uveljavil javni interes; ta akt tudi definira koncesijsko pogodbo oziroma vsebino razmerja med strankama. Če v koncesijskem aktu oziroma koncesijski pogodbi enostranska odpoved pogodbe ni predvidena, ne more biti dopustna. Možnost koncedentove enostranske odpovedi pogodbe, ki ni vnaprej predvidena, posledično pa odvzem koncesije brez opredelitve javnega interesa, ki se s tem zasleduje, bi namreč pomenila oblastno odločitev, ki bi izvotlila pogodbeno naravo razmerja, koncesionarja pa izpostavila arbitrarnosti in mu odvzela vsakršno pravno varnost.

23Takšno presojo narekujejo tudi določbe kasneje sprejetega Zakona o javno zasebnem partnerstvu⁵ (v nadaljevanju ZJZP). ZJZP namreč v 94. členu določa, da se glede podelitve koncesij v zvezi z izvajanjem drugih dejavnosti v javnem interesu,⁶ v zvezi z izbiro koncesionarja in izvajanjem koncesijskega razmerja smiselno uporabljajo tudi pravila zakona, ki ureja gospodarske javne službe, to je ZGJS.⁷ Ta v 42. členu sicer dopušča odpoved pogodbe; vendar pa določa tudi, da mora koncesijski akt (med drugim) opredeliti tudi prenehanje koncesijskega razmerja (enajsta alineja prvega odstavka 33. člena ZGJS) ter da v primeru neskladja med določbami koncesijskega akta in določbami koncesijske pogodbe veljajo določbe koncesijskega akta (drugi odstavek 39. člena ZGJS). Ker koncedent niti v koncesijskem aktu niti v koncesijski pogodbi ni predvidel možnosti prenehanja koncesijskega razmerja z odpovedjo pogodbe, ni moč zaključiti, da je lahko takšno odpoved uveljavil neposredno na podlagi določbe42. člena ZGJS. Ta zakon namreč ureja področje gospodarskih javnih služb, pri katerih je (za razliko od socialnih, negospodarskih javnih služb) pri zagotavljanju javnih dobrin v ospredju pridobivanje dobička (pri čemer je pridobivanje dobička podrejeno zadovoljevanju javnih potreb, drugi odstavek 2. člena ZGJS); zato zgolj smiselna uporaba (do katere je privedlo šele sprejetje ZJZP po nastanku konkretnega koncesijskega razmerja) izključuje neposredno uporabo takšnega določila brez podlage v koncesijskem aktu oziroma pogodbi; takšno presojo terja tudi načelo pravne predvidljivosti. Analogna uporaba OZ, konkretno 333. člena o odpovedi trajnega dolžniškega razmerja, pa zaradi upravno-pravne narave razmerja ni mogoča, saj subjekta obravnavanega razmerja nista enakopravna (4. člen OZ).⁸

24Vrhovno sodišče je pri svoji odločitvi analiziralo tudi določbe novega Zakona o lekarniški dejavnosti⁹ (v nadaljevanju ZLD-1), ki kažejo smer razvoja področne zakonodaje po nastanku spornega razmerja. Poglavitna sprememba tega (specialnega) zakona je v tem, da je podeljevanje koncesij omejeno na obdobje od najmanj 15 do največ 30 let (četrti odstavek 39. člena ZLD-1). Zakonodajalec je očitno uvidel problematiko koncesij, podeljenih za nedoločen čas. Ker so bile po dotlej veljavni zakonodaji koncesije praviloma trajne, torej podeljene za nedoločen čas, je med prehodnimi določbami (drugi odstavek 121. člena ZLD-1) določeno, da se z dnem uveljavitve tega zakona te štejejo za podeljene, in sicer za obdobje od najmanj 15 do največ 30 let. Pri določitvi trajanja koncesije mora koncedent upoštevati naravo lekarniške dejavnosti in obseg njenega izvajanja, dosedanja vlaganja v izvajanje lekarniške dejavnosti in stopnjo njihove amortiziranosti, morebitna potrebna nova vlaganja in druge okoliščine. Trajanje koncesije se spremeni z izdajo odločbe o spremembi koncesijske odločbe po uradni dolžnosti, koncesionarju pa se predlaga sklenitev aneksa h koncesijski pogodbi. Če koncesionar ne želi skleniti aneksa h koncesijski pogodbi glede trajanja koncesije, veljajo določbe odločbe o spremembi koncesijske odločbe. Takšna določba pomeni zakonodajalčevo pooblastilo koncedentom, da enostransko skrajšajo trajanje koncesije, saj doslej to očitno ni bilo dopustno, če ni bilo predvideno v koncesijskem aktu, kot je to pojasnjeno v obrazložitvi te odločbe. Po drugi strani je določba o upoštevanju vlaganj v izvajanje lekarniške dejavnosti odraz zasebnega interesa koncesionarja, ki mu mora biti zagotovljeno ustrezno pravno varstvo pri presoji prenehanja koncesijskega razmerja.

25Poleg tega 52. člen ZLD-1 določa, da s koncesijsko pogodbo koncedent in koncesionar uredita medsebojna razmerja v zvezi z izvajanjem koncesije, in da ta vsebuje zlasti (tudi) opredelitev kršitev, zaradi katerih imata stranki v skladu z zakonom pravico odpovedati pogodbo (peta alineja prvega odstavka 52. člena ZLD-1). Koncesijska pogodba lahko med drugim preneha z odpovedjo zaradi kršitve pogodbe (druga alineja prvega odstavka 55. člena ZLD-1). V posledici kršitev določb koncesijske pogodbe pa lahko koncedent z odločbo koncesionarju odvzame koncesijo (tretja alineja prvega odstavka 56. člena ZLD-1). Takšne (jasnejše) določbe ZLD-1 pomenijo, da nekrivdna odpoved pogodbe o koncesiji po njegovih določbah ni zakonita in utrjujejo presojo Vrhovnega sodišča v konkretni zadevi na podlagi določb ZLD.

26Revizijski očitki o tožničinem monopolnem položaju, ki naj bi nastal s pridobitvijo „večne“ koncesije, pa se nanašajo na vprašanje trajanja podeljene koncesije (ki sodi v pristojnost Upravnega sodišča) in ne na vprašanje zakonitosti odpovedi koncesijske pogodbe; zato Vrhovno sodišče nanje ni odgovarjalo.

Odločitev o reviziji

27Vrhovno sodišče je s tem odgovorilo na revizijske navedbe, ki so bile po njegovi materialnopravni presoji bistvene za odločitev.

28Ker glede na obrazloženo uveljavljani revizijski razlog ni podan, je Vrhovno sodišče v skladu s 378. členom ZPP revizijo tožene stranke kot neutemeljeno zavrnilo (I. točka izreka).

Odločitev o stroških revizijskega postopka

29Ker revidentka z revizijo ni uspela, v skladu s prvim odstavkom 165. člena ZPP in v povezavi s prvim odstavkom 154. člena ZPP sama krije njene stroške (II. točka izreka).

30Ker revidentka z revizijo ni uspela, mora v skladu s 155. členom ZPP respondentki povrniti 1.695,80 EUR stroškov revizijskega odgovora (III. točka izreka), ki jih sestavlja 1.370,00 EUR nagrade za odgovor na izredno pravno sredstvo, 20,00 EUR pavšalnega zneska za plačilo materialnih stroškov ter 305,80 EUR priglašenega 22% davka na dodano vrednost, z morebitnimi zakonskimi zamudnimi obrestmi.

-------------------

¹ Ur. l. RS, št. 9/1992, 13/1993, 38/1999, 86/2002 – ZOZPEU in 2/2004.
² V teoriji se kot klasične negospodarske javne službe obravnavajo dejavnosti vzgoje in izobraževanja, znanosti, kulture, športa, zdravstva, socialnega varstva, invalidskega zavarovanja in drugih negospodarskih družbenih dejavnosti (tako M. Pečarič, B. Bugarič: Javne službe, Fakulteta za upravo, Univerza v Ljubljani, Ljubljana 2011, str. 53).
³ Ur. l. RS – stari, št. 12/91; Ur. l. RS/I, št. 17/91 – ZUDE; Ur. l. RS, št. 55/92 – ZVDK, 13/93, 66/93, 66/93, 45/94 – odl. US, 8/96, 31/00 – ZP-L, 36/00 – ZPDZC, 127/06 – ZJZP.
⁴ Na primer Zakonu o organizaciji in financiranju vzgoje in izobraževanja (ZOFVI), Zakonu o raziskovalni in razvojni dejavnosti (ZRRD), Zakonu o zdravstveni dejavnosti (ZZDej), itd.
⁵ Ur. l. RS, št. 127/06.
⁶ Tj. glede dejavnosti, ki je z zakonom opredeljena kot negospodarska, družbena, socialna ali druga javna služba, pri čemer ne gre za gospodarsko javno službo (15. v zvezi s 14. točko prvega odstavka 5. člena ZJZP).
⁷ Ur. l. RS, št. 32/93, 30/98 – ZZLPPO, 127/06 – ZJZP, 38/10 – ZUKN in 57/11 – ORZGJS40.
⁸ V razveljavljeni sodbi je Vrhovno sodišče zavzelo stališče, da je treba za razlago upravnega pogodbenega prava analogno uporabiti določbe obligacijskega prava, če je zakon (v konkretnem primeru ZLD) pomanjkljiv. Takšno stališče je zavzeto tudi v teoriji (prim. Kranjc, V., in ostali, Zakon o javno-zasebnem partnerstvu s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2009, str. 96). Vendar pa je takšna analogna uporaba dopustna v mejah razlage pogodbe, upoštevaje posebno upravno-pravno naravo razmerja med subjektoma, ki nista enakopravna; ne pa z neposredno uporabo vseh določb obligacijskega prava, ki veljajo za razmerja med enakopravnimi subjekti.
⁹ Ur. l. RS, št. 58/16 in 77/17.