VSRS Sodba I Ips 4680/2016

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojenko se oprosti plačila sodne takse.

A.

1Obsojena C. G. je bila s sodbo Okrožnega sodišča v Mariboru I K 4680/2016 z dne 13. 3. 2017 spoznana za krivo storitve kaznivega dejanja poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Izrečena ji je bila pogojna obsodba, v kateri ji je bila določena kazen osem mesecev zapora, ki ne bo izrečena, če v preizkusni dobi treh let ne bo storila novega kaznivega dejanja in pod posebnim pogojem, da v roku treh let po pravnomočnosti sodbe povrne oškodovancu znesek 13.550,00 EUR. Višje sodišče v Mariboru je s sodbo II Kp 4680/2016 z dne 10. 8. 2017 pritožbo obsojenkinih zagovornikov zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Obe sodišči sta odločili, da se obsojenka oprosti plačila sodne takse.

2Zoper navedeno pravnomočno sodbo so vložili zahtevo za varstvo zakonitosti obsojenkini zagovorniki, kot navajajo v uvodu zahteve, iz razlogov po 1., 2. in 3. točki prvega odstavka 420. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP). V obrazložitvi zahteve trdijo, da je sodišče nezakonito ugotovilo višino premoženjske škode in premoženjskopravnega zahtevka, da je oškodovanec obsojenki odpovedal najemno pogodbo, zato od tega trenutka dalje ni mogel biti v zmoti, da sodišče ni postavilo izvedenca finančne stroke, temveč je samo ugotovilo obsojenkino premoženjsko stanje, da je v izpodbijani sodbi podana kršitev kazenskega zakona, ker se obsojenki očita storitev obeh izvršitvenih oblik kaznivega dejanja poslovne goljufije, ter da je sodišče pri izreku kazni prekoračilo pravico, ki jo ima po zakonu. Vrhovnemu sodišču predlagajo, da zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi, izpodbijano pravnomočno sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3Vrhovni državni tožilec Boris Ostruh je v odgovoru na zahtevo, podanem skladno z določbo drugega odstavka 423. člena ZKP, predlagal njeno zavrnitev. Navedel je, da je pravno nesprejemljiva razlaga, da je mogoče kaznivo dejanje poslovne goljufije storiti le ob predpostavki, da je bil posel sklenjen v skladu z obličnostnimi pravili, ker obličnost pogodbe ni zakonski znak kaznivega dejanja poslovne goljufije po 228. členu KZ-1, da je obsojenka podpisovala listine, naslovljene s „sporazumna poravnava zapadlih obveznosti“, iz katerih je razvidno, da se je z novimi – ustno dogovorjenimi zneski strinjala, da obsojenka vprašanja zmote oškodovanca v pritožbi ni izčrpala, zato tega ne more več uveljavljati v zahtevi za varstvo zakonitosti, ter da je ugotavljanje „višine škode stvar dejanskega stanja, katerega ugotavljanje ni predmet postopka z izrednim pravnim sredstvom“.

4Z odgovorom Vrhovnega državnega tožilstva so bili obsojenka in njeni zagovorniki seznanjeni. Slednji so v izjavi navedli, da je Vrhovno državno tožilstvo napačno povzelo dejansko stanje in na tej podlagi napravilo napačne zaključke o pravilni uporabi določb KZ-1 in ZKP, da je bilo vprašanje oškodovančeve zmote ustrezno izčrpano v pritožbenem postopku, da ustno spremenjena višina najemnine ne more biti predmet obtožbe, ter da obsojenkini podpisi na listinah, ki jih je sestavil oškodovanec, ne izkazujejo naklepnega ravnanja v smeri preslepitve oziroma prikrivanja.

B.

5Bistvo kazenskopravnega očitka obsojenki v obravnavani zadevi je, da je pri opravljanju gospodarske dejavnosti pri izvajanju pogodbe preslepila drugega s prikazovanjem, da bodo obveznosti izpolnjene in prikrivanjem, da obveznosti ne bodo mogle biti izpolnjene, zaradi njene neizpolnitve obveznosti pa si je pridobila premoženjsko korist, hkrati pa je za stranko nastala premoženjska škoda s tem, da je pri izvajanju pogodbe o najemu poslovnih prostorov, s katero se je 1. 12. 2010 pisno in malo kasneje z ustnim dogovorom zavezala, da bo kot samostojna podjetnica, ki se ukvarja s proizvodnjo športnih oblačil mesečno plačevala 750,00 EUR za najem poslovnih prostorov, ki ji jih je dal v najem oškodovanec, pri čemer je oškodovancu, ko je začela zaostajati z mesečnimi plačili najemnine, zatrjevala, da bo najem plačala, s čimer ga je prepričala, da ji je nudil najem prostorov do konca februarja 2015, čeprav je vedela, da najemnine ne bo mogla v celoti poravnati in tako ni poravnala najemnine za čas od 1. 1. 2013 do 28. 2. 2015, temveč je za leto 2013 plačala le 2.200,00 EUR, za leto 2014 pa 3.750,00 EUR, s čimer si je na škodo najemodajalca pridobila za 13.550,00 EUR premoženjske koristi.

6Vložniki v zahtevi trdijo, da je nezakonita ugotovitev sodišča o višini premoženjske škode in posledično odločitev o premoženjskopravnem zahtevku, ker je bila premoženjska škoda ugotovljena na podlagi ustno dogovorjenih sprememb najemne pogodbe. Kršitev utemeljujejo z navedbami, da je v skladu z drugim odstavkom 12. člena Zakona o poslovnih stavbah in poslovnih prostorih (v nadaljevanju ZPSPP) za pogodbe o najemu poslovnih prostorov predpisana obvezna pisna oblika. Nadaljujejo, da lahko najemodajalec od najemnika, zaradi obvezne pisne oblike pogodbe o najemu poslovnih prostorov, zahteva le pisno dogovorjeno najemnino. Uveljavljano kršitev sklenejo z navedbo, da predmet premoženjskopravnega zahtevka ne more biti nekaj, česar upravičenec ne more uveljavljati v pravdi.

7V konkretnem primeru je sodišče v izpodbijani pravnomočni sodbi (8. točka sodbe sodišča prve stopnje, 5. točka sodbe pritožbenega sodišča) ugotovilo, da sta obsojenka in oškodovanec 1. 12. 2010 v pisni obliki sklenila pogodbo o njemu poslovnih prostorov za mesečno najemnino v višini 500,00 EUR za obdobje od 1. 12. 2010 do 31. 12. 2015. Iz izpovedbe oškodovanca, ki je potrjena s specifikacijo dolga za najete prostore z dne 24. 2. 2015, je razvidno, da sta najemodajalec in obsojenka s kasnejšimi ustnimi dogovori najemnino zvišala na 750,00 EUR mesečno. Sodišče je v izpodbijani pravnomočni sodbi še ugotovilo, da je obsojenka oškodovancu na začetku takšno najemnino plačevala, torej se je ustni dogovor med njima izvajal.

8Najem poslovne stavbe ali poslovnih prostorov nastane s pogodbo med najemodajalcem in najemnikom, ki mora biti sklenjena v pisni obliki (prvi odstavek 12. člena ZPSPP). Pogodba, ki ni sklenjena v takšni obliki, ni veljavna (drugi odstavek 12. člena ZPSPP). Namen obvezne pisne oblike najemne pogodbe za najem poslovnih prostorov je v prvi vrsti olajševanje dokazovanja tistega, kar je s pogodbo dogovorjeno, pa tudi varovanje pogodbenih strank pred nepremišljenostjo v času sklenitve pogodbe.

9Vrhovno sodišče je že v sodbi II Ips 158/2014 z dne 18. 3. 2016 presodilo, da je najemna pogodba, za katero se sicer zahteva pisna oblika, veljavna, čeprav ni bila sklenjena v tej obliki, če sta pogodbeni stranki v celoti ali v pretežnem delu izpolnili obveznosti, ki so iz nje nastale, razen če iz namena, zaradi katerega je oblika predpisana, očitno ne izhaja kaj drugega (58. člen Zakona o obligacijskih razmerjih – OZ). Takšno stališče je utemeljeno s takoimenovano teorijo o realizaciji, ki izhaja iz načela afirmacije pogodb; če je le mogoče, naj pogodba ostane v veljavi. Bistvo teorije o realizaciji je, da je bila pogodba sklenjena, četudi ne na predpisan način. Z izpolnitvijo pogodbe, njeno realizacijo, je razmerje med strankama stabilizirano, dosežen pa je tudi namen obvezno predpisane pogodbene oblike – varstvo strank pred nepremišljenostjo pri sklepanju pogodb. Na takšen način pogodba, kljub pomanjkanju obvezne pisne oblike, konvalidira in ostane v veljavi.¹

10V obravnavnem primeru je sodišče ugotovilo, da je bila med obsojenko in najemodajalcem najprej sklenjena pogodba v pisni obliki za najemnino 500,00 EUR mesečno, kmalu po njeni sklenitvi, pa je bilo med obsojenko in najemodajalcem z ustnim dogovorom sklenjeno, da se najemnina zviša na 750,00 EUR. Sodišče je nadalje ugotovilo, da je obsojenka najemnino v takšni višini daljše časovno obdobje (nekaj manj kot dve leti) tudi plačevala, torej je ustno dogovorjeno pogodbeno obveznost izpolnjevala. Glede na navedeno ni mogoče pritrditi vložnikom zahteve, da ustna sprememba najemne pogodbe, zaradi kogentne določbe drugega odstavka 12. člena ZPSPP, ni bila veljavna. Za pogodbeni stranki namreč ni bilo nobenega dvoma, da je bila pogodba, kljub pomanjkljivi obličnosti, sklenjena, saj so se obveznosti, izhajajoče iz pogodbe, na začetku izpolnjevale: obsojenka je uporabljala najemodajalčeve prostore za svojo poslovno dejavnost, najemodajalcu pa je do leta 2013 plačevala mesečno najemnino v znesku 750,00 EUR.

11Neutemeljena je zato trditev zahteve, da bi sodišče pri določitvi višine povzročene škode oziroma odločitvi o premoženjskopravnem zahtevku, lahko upoštevalo le najemnino, ki je bila določena v pisno sklenjeni najemni pogodbi. V obravnavanem primeru je, kot že rečeno, bistveno, da sta najemodajalec in obsojenka najprej sklenila pisno najemno pogodbo, ki sta jo nato, v sicer odločilni sestavini – višini najemnine, ustno spremenila, ustno spremenjena pogodba pa se je na daljši čas tudi izvrševala. Kot je utemeljeno presodilo že pritožbeno sodišče, je obsojenka med izvajanjem najemne pogodbe ravnala s preslepitvenim namenom, saj se je zavedala svojih obveznosti, pa jih kljub temu ni izpolnila, prav tako pa ni odstopila od najemne pogodbe in oškodovancu predala v posest njegove poslovne prostore.

12Obsojenkini zagovorniki v zahtevi trdijo, da od prenehanja najemnega razmerja dalje ni več mogoče „govoriti o izvajanju pogodbe, kot izvršitveni obliki obsojenki očitanega kaznivega dejanja“. Kršitev utemeljujejo z navedbami, da je sodišče v nasprotju z določbami ZPSPP presodilo trajanje najemnega razmerja, ker ni upoštevalo, da je oškodovanec obsojenki 21. 3. 2014 poslal elektronsko sporočilo, v katerem je navedel, da ji odpoveduje najemno pogodbo. Uveljavljano kršitev sklenejo z navedbo, da dejanskega trajanja oškodovančeve zmote ni ugotovilo nobeno sodišče, čeprav je oškodovanec že 21. 3. 2014 obsojenki odpovedal najemno pogodbo.

13Obsojenkini zagovorniki skušajo s temi trditvami v zahtevi dokazati, da oškodovanec od 21. 3. 2014 ni mogel biti več v zmoti, ki je bila povzročena s strani obsojenke. Vložniki pa s temi trditvami po vsebini ne uveljavljajo kršitve zakona, temveč nedovoljen razlog zmotno oziroma nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja, ki se nanaša na odločilno okoliščino – dejstvo, ali je oškodovanec obsojenki pred iztekom najemnega razmerja, odpovedal najemno pogodbo. Iz izpodbijane pravnomočne sodbe (11. točka sodbe pritožbenega sodišča, 6. točka sodbe sodišča prve stopnje) je razvidno, da do odpovedi najemne pogodbe s strani oškodovanca ni nikoli prišlo. Iz korespondence med obsojenko in oškodovancem pa je razvidno, da se je izvrševanje najemne pogodbe, tudi po poslanem elektronskem sporočilu o odpovedi najemnega razmerja, nadaljevalo.

14Vložniki zahteve trdijo, da je bila obsojenki onemogočena obramba, ker je sodišče samo ocenilo njeno premoženjsko stanje. Po prepričanju obsojenkinih zagovornikov bi to lahko napravil le strokovno usposobljeni izvedenec.

15Iz podatkov kazenskega spisa ni razvidno, da bi obsojenkina obramba sodišču predlagala postavitev izvedenca finančne stroke, sodišče pa je obsojenkino finančno stanje ocenilo na podlagi listinskih dokazov v spisu – izpiskov računovodskih izkazov, izpiskov AJPES-a, seznama izvršb in blokad ter izpisa prometa na njenem transakcijskem računu. Na podlagi teh dokazov je zaključilo, da je bilo obsojenkino finančno stanje že v letu 2013 tako slabo, da že takrat ni imela realne podlage za obljubo oškodovancu, da bodo neplačane najemnine poravnane. Sodišče je ob tem poudarilo, da so se blokade izvršb na transakcijskih računih obsojenke začele že v letu 2012, ter da bi obsojenka morala s poslovanjem prenehati in najemno pogodbo odpovedati, ne pa oškodovancu obljubljati, da bo poravnala zapadle, neplačane najemnine. Sodišče je v izpodbijani sodbi v zvezi s finančnim stanjem obsojenke ugotovilo še, da je imela še veliko število drugih upnikov, hkrati pa ni imela terjatev do dolžnikov, od katerih bi si lahko obetala plačila.

16Okoliščina, da sodišče v obravnavanem primeru ni postavilo izvedenca finančne stroke, ki bi ugotovil obsojenkino finančno stanje, ne predstavlja kršitve zakona, oziroma obsojenkine pravice do obrambe. Sodišče namreč pri ugotavljanju odločilnih dejstev ni vezano na formalna dokazna pravila, temveč presoja dejstva na podlagi proste dokazne presoje. V konkretnem primeru je sodišče na podlagi izvedenih dokazov, zlasti listinske dokumentacije, presodilo, da je bilo obsojenkino finančno stanje že v letu 2013 izredno slabo, zato se je morala zavedati, da oškodovancu neplačanih najemnin ne bo mogla poravnati. Nestrinjanje vložnikov zahteve z ugotovitvami sodišča o obsojenkinem finančnem stanju ter navajanje, da takšne ocene ni mogoče podati zgolj na podlagi letnih poročil, izpiskov transakcijskih računov in seznamov izvršb in blokad, ter poudarjanje, da vsaka poslovna odločitev še ne pomeni obstoja zakonskih znakov kaznivega dejanja poslovne goljufije, pomeni ponovno nestrinjanje zahteve s pravnomočno ugotovljenim dejanskim stanjem. Uveljavljanje zmotne ugotovitve dejanskega stanja prav tako pomenijo nadaljnje trditve obsojenkinih zagovornikov, da „premoženjska škoda predstavlja zgolj desetino škode, ugotovljene v pravnomočni sodbi“.

17Neutemeljena je tudi trditev zahteve, da je v izpodbijani pravnomočni sodbi podana kršitev kazenskega zakona, ker se obsojenki očita storitev dveh izvršitvenih načinov kaznivega dejanja poslovne goljufije. Kaznivo dejanje poslovne goljufije je mogoče storiti na dva alternativno določena izvršitvena načina in sicer s prikazovanjem, da bodo obveznosti izpolnjene, ali s prikrivanjem, da obveznosti ne bodo ali ne bodo mogle biti izpolnjene. Kot je utemeljeno presodilo že pritožbeno sodišče, se lahko oba izvršitvena načina tega kaznivega dejanja med seboj dopolnjujeta, saj lahko storilec s svojim ravnanjem hkrati lažnivo prikazuje dejanske okoliščine in prikrije dejanske okoliščine, da obveznosti ne bodo mogle biti izpolnjene. Iz opisa obsojenki očitanega kaznivega dejanja je razvidno, da je s svojim ravnanjem uresničila oba izvršitvena načina, saj je oškodovancu po eni strani zatrjevala, da bo svoje obveznosti poravnala, po drugi strani pa mu je zamolčala, da jih ne bo mogla poravnati, s čimer ga je prepričala v nadaljnje izvajanje najemne pogodbe.

18Prav tako je neutemeljena trditev zahteve, da je sodišče pri izreku kazni obsojenki prekoračilo pravico, ki jo ima po zakonu, ker ji je izreklo pogojno obsodbo s posebnim pogojem, nato pa je odločilo še, da bo določena kazen izrečena tudi, če obsojenka v roku treh let po pravnomočnosti sodbe oškodovancu ne bo povrnila 13.550,00 EUR.

19Iz izreka sodbe sodišča prve stopnje je razvidno, da je sodišče obsojenki izreklo pogojno obsodbo s posebnim pogojem, da v roku treh let po pravnomočnosti sodbe povrne oškodovancu znesek 13.550,00 EUR. Nepotrebna je zato nadaljnja navedba v izreku, da bo v pogojni obsodbi določena kazen izrečena tudi, če obsojenka v roku treh let po pravnomočnosti ne povrne oškodovancu F. F. znesek 13.550,00 EUR. S tako oblikovanim izrekom sodišče ni prekršilo določbe 5. točke 372. člena ZKP, saj sankcije ni izreklo zunaj zakonskih meja, niti ni izreklo kazenske sankcije, ki jo zakon ne pozna, predvsem pa tako oblikovani izrek ne pomeni, da bi morala obsojenka, da se izogne preklicu pogojne obsodbe, oškodovancu dvakrat plačati znesek 13.550,00 EUR.

C.

20Vrhovno sodišče pri odločanju o zahtevi za varstvo zakonitosti ni ugotovilo kršitve zakona iz prvega odstavka 420. člena ZKP, zahteva pa je bila vložena tudi zaradi nedovoljenega razloga zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, zato je zahtevo za varstvo zakonitosti kot neutemeljeno zavrnilo (425. člen ZKP).

21Vrhovno sodišče je upoštevaje premoženjske razmere obsojenke, ki je po podatkih sodbe sodišča prve stopnje brez zaposlitve in premoženja, na podlagi določbe 398.a člena ZKP, v zvezi s četrtim odstavkom 95. člena ZKP oprostilo plačila sodne takse.

¹ Podrobneje o teoriji realizacije glej Polajnar – Pavčnik A. (1980): Neveljavnost pogodb, doktorska dizertacija, Ljubljana, stran 90 in Polajnar – Pavčnik A. (2003): Obligacijski zakonik (OZ) (Splošni del) s komentarjem, GV Založba, Ljubljana, stran 373 do 376.