VSL Sklep X Kp 26592/2017

Pritožbi državnega tožilca se ugodi in se izpodbijana sodba razveljavi ter zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

1Okrožno sodišče v Ljubljani je z izpodbijano sodbo obtožena A. A. in B. B. iz razloga po 3. točki 358. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) oprostilo obtožbe glede kaznivega dejanja zlorabe prostitucije po tretjem in prvem odstavku 175. člena KZ-1. Odločilo je še, da na podlagi prvega odstavka 96. člena ZKP obremenjujejo stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, potrebni izdatki obtoženih ter potrebni izdatki in nagrada zagovornikov proračun.

2Zoper sodbo se je pritožil državni tožilec zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP in zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja po prvem odstavku 373. člena ZKP ter posledično zaradi odločbe o odvzemu premoženjske koristi po drugem odstavku 374. člena ZKP. Višjemu sodišču je predlagal, da pritožbi ugodi in sodbo sodišča prve stopnje spremeni tako, da obtožena spozna za kriva očitanega kaznivega dejanja zlorabe prostitucije po tretjem in prvem odstavku 175. člena KZ-1, pri čemer naj obtoženemu B. B. izreče kazen eno leto in devet mesecev zapora ter denarno kazen v višini 150 dnevnih zneskov, višina dnevnega zneska naj se določi na znesek 20,00 EUR, A. A. pa naj se izreče pogojna obsodba z določeno kaznijo enega leta in devetih mesecev zapora ter preizkusno dobo štirih let ter denarna kazen v enaki višini kot obtoženemu B. B.; na podlagi določil ZKP in KZ-1 naj se obtožencema tudi solidarno odvzame najmanjša premoženjska korist, ki sta jo pridobila s kaznivim dejanjem ali zaradi njega. Podredno je pritožnik predlagal razveljavitev sodbe in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje, ki naj glavno obravnavo opravi pred popolnoma spremenjenim senatom (drug sodnik posameznik).

3Na pritožbo so odgovorilo zagovorniki obtoženih in predlagali, da sodišče druge stopnje pritožbo državnega tožilca zavrne kot neutemeljeno.

4Pritožba je utemeljena.

5S strani SDT vložena obtožnica Kt 11840/2017 z dne 23. 10. 2017, obtoženima A. A. in B. B. očita storitev kaznivega dejanja zlorabe prostitucije po tretjem in prvem odstavku 175. člena KZ-1. Navedeno kaznivo dejanje je na ravni dejstvenega opisa konkretizirano z opredelitvijo časovnega obdobja (od 1. 1. 2012 do 15. 2. 2016) v katerem sta obtoženca v sostorilstvu, na organiziran način, zaradi izkoriščanja sodelovala pri prostituciji C. C., D. D., E. E., F. F. in G. G. Na način, da sta razpolagala z lokali v ..., ..., ..., ... in ... ter da sta v okviru poslovnega subjekta S., s.p. kot delodajalca oziroma z delodajalcem povezana oseba, v teh lokalih organizirala nezakonit delovni proces - izkoriščanje prostitucije ter v ta namen iskala ženske za delo erotičnih maserk na območju Slovenije ter jim obljubljala dober mesečni zaslužek. Ko pa so zgoraj imenovane privolile v izkoriščanje prostitucije, pa sta jima določila lokacijo, kjer bodo izvajale prostitucijo, jima pojasnila, da se prostitucija in spolna dejanja izvajajo vse dni v tednu razen nedelje, v času med 9. in 20. uro, da je cena prostitucije in z njo povezanih spolnih dejanj od 30 EUR dalje, da jima bosta pošiljala koristnike prostitucije ter o načinu delitve zaslužka, ki ga za prostitucijo in z njo povezana spolna dejanja plača stranka ter je več kot polovico tega zaslužka pripadalo obtožencema. Njuno ravnanje je v nadaljevanju opisa konkretizirano še z navedbo časovnih, krajevnih in drugih okoliščin glede posameznih oškodovank, ki sta jih po zatrjevanju obtožbe obtoženca izročala koristnikom prostitucije, vršila nadzor nad njihovo prostitucijo, skrbela za to, da sta dobila svoj delež zaslužka ter s tem izkoriščanjem prostitucije pridobila (v obtožbi specificirano) protipravno premoženjsko korist.

6Na podlagi izpovedb oškodovank in zagovora obtoženih je bilo tekom postopka ugotovljeno (kar v točki 66 obrazložitve navaja tudi prvostopenjsko sodišče), da so oškodovanke v salonih nudile storitev erotične masaže. Gre za masažo, pri kateri se je stranko masiralo (tudi) po intimnih delih telesa in se jo ročno pripeljalo do vrhunca, torej do spolne zadovoljitve. Poleg tega se je izvajala tudi „body to body“ masaža, torej masaža s telesom, pri kateri je maserka stranko „obdelovala“ s svojim golim telesom, prav tako s ciljem spolne zadovoljitve stranke. Obtoženca sta - glede na dejstvo, da oškodovanke spolnih odnosov strankam v salonu niso nudile, razen F. F., ki je to izvajala izključno na svojo lastno željo - navajala, da dejavnost erotične masaže s katero se je ukvarjalo podjetje S., ni prostitucija. In če erotična masaža ni prostitucija, posledično tudi ne more biti podano kaznivo dejanje zlorabe prostitucije.

7Navedeni obrambni tezi sodišče prve stopnje ni sledilo, pri čemer je pri svoji argumentaciji izhajalo iz definicije pojma prostitucije, kot ga vsebuje komentar posebnega dela Kazenskega zakonika (mag. Mitja Deisinger, GV založba, 2002), in sicer pri kaznivem dejanju posredovanja pri prostituciji po 186. členu KZ. Prostitucija je torej v kazenskopravni doktrini opredeljena kot dejavnost žensk, ki spolno občujejo ali opravljajo druga spolna dejanja z nedoločenim številom oseb zaradi zadovoljitve njihovih spolnih zahtev, za denarno ali drugo materialno korist; za „druga spolna dejanja“ po kazenskopravni teoriji in uveljavljeni sodni praksi pa štejejo tista spolna dejanja, pri katerih gre za zadovoljevanje spolnega nagona na telesu drugega ter ne pomenijo spolnega občevanja, kot so npr. dotik spolovil, masturbacija ipd. Sicer se pritožbeno sodišče strinja s stališčem, ki ga je v odgovoru na pritožbo podal zagovornik obtožene A. A., da je zgoraj omenjena definicija prostitucije nekoliko zastarela, ker se opredeljuje kot dejavnost (zgolj) žensk in ne kot dejavnost, v katero sta na strani „ponudbe“ lahko vključena oba spola. Je pa izhajajoč iz vsebine obtožbenih očitkov in narave izvršitvenih ravnanj oškodovank, navedena graja brezpredmetna in za obravnavano zadevo irelevantna. Pač pa je v zvezi z omenjenima definicijama, za vsebinsko presojo v zadevi odločilnih dejstev relevantna ugotovitev (ki jo v točki 69 obrazložitve izpodbijane sodbe podaja prvostopenjsko sodišče), da je zgoraj opisana ravnanja, ki so jih oškodovanke v smislu erotičnih masaž in „body to body“ masaž zaradi zadovoljevanja spolnih zahtev strank, vnaprej nedoločenih po številu, izvajale za denarno korist oziroma plačilo, moč uvrstiti med spolna dejanja, torej v pojem prostitucije.

8Izvajanje prostitucije je v Republiki Sloveniji (od leta 2003) dekriminirano, je pa po določbi 175. člena KZ-1 inkriminirano ravnanje, kdor zaradi izkoriščanja sodeluje pri prostituciji druge osebe. Glede na ureditev pred letom 2004 kaznivo dejanje zlorabe prostitucije ne inkriminira (več) kakršnegakoli sodelovanja pri tuji prostituciji, temveč le različne oblike zlorab osebe, ki se prostituira. Pri očitanem kaznivem dejanju se torej kot ključno zastavlja vprašanje, ali izvršitveno ravnanje storilca ustreza zakonskemu znaku „izkoriščanja prostitucije“. Ta segment obtožbenih očitkov, ki pravzaprav predstavlja bit kaznivega dejanja zlorabe prostitucije po 175. členu KZ-1, je sodišče prve stopnje protislovno, predvsem pa tudi nepopolno ugotovilo, na kar v pritožbi pravilno opozarja državni tožilec. Slednji v tej zvezi utemeljeno izpostavlja, da predmetno kaznivo dejanje navkljub terminu „izkoriščanja prostitucije“, ki ga Kazenski zakonik pred novelo v letu 2004 ni poznal, ne predstavlja nekega novega, vsebinsko povsem drugačnega delinkventnega ravnanja, kot to smiselno izhaja iz razlogov izpodbijane sodbe, ki v točki 68 med drugim govori o dekriminaciji kaznivega dejanja posredovanja pri prostituciji po 186. členu KZ.

9Takšno stališče je v sodni praksi Vrhovnega sodišča RS že pred časom prepoznano kot napačno oziroma pravno zmotno. Tako je v odločbi I Ips 378/2005 z dne 7. 9. 2006 pojasnjeno, da v noveli Kazenskega zakonika KZ-B (začetek veljave 5. 5. 2004) dejanji po 185. členu KZ (zvodništvo) in 186. členu KZ (posredovanje pri prostituciji) nista bili dekriminirani, temveč je prišlo do združitve obeh kaznivih dejanj. To pomeni, da ima kaznivo dejanje zlorabe prostitucije po 175. členu KZ-1 vsebinsko podstat v kaznivem dejanju zvodništva (kdor koga za plačilo zvodi ali omogoči spolno občevanje ali druga spolna dejanja) in v kaznivem dejanju posredovanja pri prostituciji, ki je med drugim inkriminiralo tudi kakršnokoli sodelovanje pri organizaciji ali vodenju prostitucije. V kazenskopravni doktrini se je oblikovalo stališče, da gre v tej zvezi za posebno obliko organizirane prostitucije, tudi v obliki tako imenovanih javnih hiš, ki jih naša zakonodaja ne dovoljuje, ker organizirano prostituiranje ni zakonsko urejeno. Organizacija prostitucije, kjer je potrebno vodstvo in izvajanje takšne organizacije, pomeni posebno obliko organiziranega kriminala (tako Kazenski zakonik s komentarjem, Založba GV, Ljubljana 2002, avtor mag. Mitja Deisinger).

10Sodišče druge stopnje se pridružuje stališču pritožnika, da so navedene okoliščine v določeni meri lahko relevantne tudi za razumevanje in presojo kaznivega dejanja zlorabe prostitucije. Torej kaznivega dejanja v okviru katerega je v predmetni zadevi na oba obtožena naslovljen očitek, da sta na način ter v krajevnih in časovnih okoliščinah predstavljenih v točki 5 obrazložitve tega sklepa, v okviru poslovnega subjekta S., zaradi izkoriščanja sodelovala pri prostituciji oškodovank. Po zatrjevanju tožilstva obtožencev torej ni vodil nek altruistični motiv, ampak namen vršiti izkoriščanje, z njune strani (pod okriljem že omenjenega gospodarskega subjekta) organizirane, vodene ter nadzirane prostitucije. Sodišče prve stopnje se je skozi prizmo ustanovitve in v luči delovanja gospodarskega subjekta S. s.p. in nad njim vršenih (z listinsko dokumentacijo in zagovori obtoženih izkazanih) inšpekcijskih nadzorov, ukvarjalo z „zakonitostjo opravljanja dejavnosti erotične masaže“. Tako je v točki 83 obrazložitve pojasnilo, da se je v okviru poslovnega subjekta S., dejavnost erotične masaže izvajala zakonito. Sodišče druge stopnje ugotavlja, da je takšno stališče nekonsistentno in v nasprotju s prehodno ugotovitvijo izpodbijane sodbe, da gre pri s strani oškodovank izvajanih plačljivih storitvah za spolna dejanja, ki po kazenskopravni doktrini pomenijo prostitucijo. In če se je v kritičnem času izvajala prostitucija, za katero sta v organizacijskem smislu stala obtoženca, ki naj bi bila iz naslova omenjenega „gospodarskega udejstvovanja“ deležna tudi znatnih finančnih prihodkov (o čemer nazorno priča že samo obseg in višina izdanih računov, ki jih je sodišče prve stopnje vpogledalo v dokaznem postopku), je zgoraj navedeno stališče izpodbijane sodbe, ki po eni strani ugotavlja prostitucijo, po drugi strani pa s tem v zvezi zagovarja zakonito izvajanje gospodarske dejavnosti, upravičeno predmet pritožbene kritike.

11Tudi iz razloga, ker sodišče prve stopnje (tudi) pri presoji zakonskega znaka „izkoriščanja prostitucije“ (ki je odločilen v obravnavani zadevi) ni bilo dosledno, saj je kot rečeno navkljub ugotovitvi, da so se oškodovanke ukvarjale z erotičnimi masažami, ki pomenijo prostitucijo, sprejelo neprepričljiv zaključek, da se je v okviru subjekta S. izvajal povsem običajen delovni proces. Torej delovni proces, ki ga je prvostopenjsko sodišče obravnavalo kot družbeno sprejemljivo ravnanje in ga z vidika delovnopravne ureditve (glede načina zaposlitve oškodovank, višine dogovorjene plače, delovnega časa, načina izvajanja delovnega procesa, možnosti prenehanja delovnega razmerja...) prepoznalo kot zakonito in korektno gospodarsko poslovanje. Kot pravilno opozarja pritožnik, pa sodišče prve stopnje navedenih okoliščin ni presojalo, pa bi to moralo, z vidika kriterijev, ki so se v sedaj že kar obširni sodni praksi oblikovali glede zakonskega znaka „izkoriščanja prostitucije“, katerega presoja pa ne pomeni zgolj vrednotenje (subjektivnih) okoliščin podanih na strani oškodovank. Torej njihova življenjska ranljivost, njihovo vedenje s čim se bodo ukvarjale, njihova privolitev, da se bodo ukvarjale s prostitucijo ter s strani oškodovank izraženo stališče, da so šle prostovoljno v „posel“, ki ga tudi z vidika (največkrat nesorazmerno nizkih) plačil, prejetih s strani organizatorjev prostitucije, same ne dojemajo kot izkoriščevalskega. Kot pravilno ugotavlja pritožnik, zaradi vse bolj raznolikih in sofisticiranih oblik udejanjanja organizirane prostitucije, sodna praksa navedenih okoliščin (ki jih deloma izpostavlja tudi izpodbijana sodba) ne identificira več kot najbolj ključnih za presojo zakonskega znaka „izkoriščanja prostitucije“. Torej zakonskega znaka, do katerega se je sodišče prve stopnje (iz že pojasnjenih razlogov) nejasno, do neke mere kontradiktorno, predvsem pa tudi nepopolno opredelilo. V dokazni oceni je namreč izostalo kritično vrednotenje relevantnih okoliščin, ki jih je v zvezi s kaznivim dejanjem zlorabe prostitucije oziroma v zvezi presojo zakonskega znaka izkoriščanja prostitucije (tudi v korelaciji z vsebinsko povezanim kaznivim dejanjem trgovine z ljudmi) oblikovala sodna praksa, katero je (kot pravilno ugotavlja pritožnik) prvostopenjsko sodišče prezrlo.

12Sodišče druge stopnje na tem mestu tako izpostavlja odločbo I Ips 156/2005 z dne 6. 7. 2006. V le-tej je Vrhovno sodišče RS pritrdilo ugotovitvam nižjih sodišč, da sodelovanje obsojenega v času enega leta, pri organizaciji in vodenju prostitucije iz koristoljubnosti v nočnih lokalih ..., ko je vodil bordele, v katerih se je pod njegovim vodstvom prostituiralo večje število državljank tujih držav, plačilo za prostituiranje pa je prikrival za navidezno prodajo penine in je dal na razpolago prostore za prostituiranje, sprejemal oškodovanke na delo, jih uvajal vanj, skrbel za njihovo nastanitev in jim izplačeval nagrade za njihovo prostituiranje - pomeni sodelovanje pri prostituciji zaradi izkoriščanja v smislu 1. odstavka 185. člena KZ (le-to je vsebinsko skladno z določbo prvega odstavka 175. člena KZ-1). V odločbi I Ips 2897/2009 z dne 10. 11. 2011, so v smislu zakonskega znaka izkoriščanja prostitucije poleg ugotovitev, da je šlo za prevzem utečene dejavnosti nočnega kluba, kjer je potekalo prostituiranje, bile judicirane še okoliščine, da so dekleta prihajala iz ekonomsko šibkih držav, da so prejemala le 40 % zaslužka, da niso imela nikakršne besede pri dogovarjanju za tovrstno dejavnost, da so morala biti ves čas na razpolago za spolne odnose z moškimi, na izbiro katerih niso imela vpliva, kar po oceni Vrhovnega sodišča ne predstavlja le izkoriščanja v ekonomskem smislu, temveč nasprotuje tudi osebnemu dostojanstvu človeka. V navedeni odločbi je podano tudi stališče (ki je v zvezi s presojo premoženjske koristi v določeni meri relevantno tudi v obravnavani zadevi), da višina protipravno pridobljene premoženjske koristi ni zakonski znak kaznivega dejanja zlorabe prostitucije po drugem in prvem odstavku 175. člena KZ-1, zato je bil kot neutemeljen zavrnjen očitek zahteve, da bi moral biti v opisu dejanja natančno opredeljen znesek, ki ga je obsojenec prejel od prostitucije. V odločbi I Ips 20915/2010 z dne 11. 7. 2012 je Vrhovno sodišče zavrnilo zahtevo za varstvo zakonitosti, je pa v sodbenih razlogih sicer pritrdilo stališču državne tožilke, da je vsakršno izkoriščanje ljudi zaradi prostitucije napad na dostojanstvo žrtve in na kršitev pravice do osebnega dostojanstva. V zadevi I Ips 84746/2010 z dne 11. 12. 2014, je Vrhovno sodišče v zvezi s kontinuiranim izvrševanjem kaznivega dejanja, kot nosilne judiciralo okoliščine, da je šlo s strani obsojenca za utečen in donosen posel, za dogovarjanje v imenu deklet za srečanja s strankami, za dejansko vodenje in nadziranje njihove prostitucije, kar vse predstavlja izkoriščanje prostitucije v smislu očitanega kaznivega dejanja zlorabe prostitucije. Podobno stališče je zavzeto tudi v odločbi I Ips 79651/2010 z dne 27. 3. 2014, v kateri so (kot nosilni stavek) izpostavljene okoliščine, da sta obtoženca sodelovala pri prostituiranju drugih oseb na način, da sta ustvarjala zaslužek, pri čemer je šlo za kontinuirano izvrševanje in utečen, donosen posel. Njuno sodelovanje ni bilo omejeno na dajanje na razpolago prostorov, kjer se je izvajala prostitucija, temveč sta tja pošiljala stranke in se z njimi dogovarjala za srečanja z dekleti, dekleta pošiljala tudi na druge lokacije, ter na ta način dejansko vodila in nadzirala izvrševanje prostitucije. Ker sta pri tem od deklet zahtevala polovico zaslužka, se je po oceni Vrhovnega sodišča kot pravilen izkazal zaključek pravnomočne sodbe, da sta obtoženca sodelovala pri prostituciji prav zaradi izkoriščanja, in ne iz katerega drugega razloga. Podobne kriterije je v razlagi pojma „izkoriščanja prostitucije“ (sledeč uveljavljeni sodni praksi) v večih odločbah zavzelo tudi ljubljansko pritožbeno sodišče (sodba II Kp 58554/2012 z dne 23. 1. 2018, sodba II Kp 1152372016 z dne 14. 12. 2018).

13Ob zgoraj navedeni judikaturi, ki navkljub različnim judiciranim primerom izkazuje standard ustaljene sodne prakse, pritožbeno sodišče še dodatno izpostavlja, kar sicer izhaja iz stališč kazenskopravne doktrine, da je pri presoji zakonskega znaka izkoriščanja prostitucije potrebno izhajati iz pravne dobrine, ki jo varujejo tako imenovani prostitucijski delikti. Ker je to avtonomija osebe, ki se prostituira, pomeni njeno izkoriščanje samovoljne posege v njeno avtonomijo. Gre za posege v njeno ekonomsko svobodo (ekonomsko izkoriščanje), kakor tudi za posege v splošnejšo svobodo odločanja in ravnanja, med katera spada na primer omejevanje prostosti gibanja, vsiljevanje določenih strank, načina, kraja in drugih značilnosti delovanja osebe, ki se prostituira (Veliki znanstveni komentar posebnega dela kazenskega zakonika KZ-1, Uradni list RS, Pravna fakulteta Univerze v Ljubljani, Ljubljana 2018, str. 1076)

14Sodišče druge stopnje se torej strinja s pritožnikom, da dokazne presoje v zgoraj nakazani smeri (glede obtožbenega očitka, da sta obtoženca v okviru gospodarskega subjekta S., zaradi izkoriščanja sodelovala pri prostituciji) sodišče prve stopnje ni opravilo. V razlogih izpodbijane sodbe se je do očitkov tožilstva sicer opredelilo na način oziroma z vidika (domnevno) zakonito izvajane gospodarske dejavnosti, ki naj bi jo pod okriljem že omenjenega poslovnega subjekta in z upoštevanjem delovnopravnih predpisov izvajala obtoženca. Vendar pa takšno razlogovanje ni prepričljivo ob ugotovitvi (ki jo podaja tudi izpodbijana sodba), da se je pod okriljem S. v svojstvu erotičnih in „body to body“ masaž, dejansko izvajala prostitucija.

15Sodišče druge stopnje se glede na zgoraj povedano strinja z oceno pritožnika, da se je prvostopenjsko sodišče do obstoja oziroma neobstoja zakonskega znaka „izkoriščanja prostitucije“ opredelilo na način, da so razlogi o odločilnih dejstvih nejasni in kontradiktorni, v določenem delu pa so tudi izostali. To pomeni, da je podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ki je narekovala ugoditev pritožbi državnega tožilca in posledično razveljavitev izpodbijane sodbe, ki jo pritožnik (glede na obsežno listinsko dokumentacijo in glede na izpovedbe oškodovank v zvezi s prejetimi plačili) upravičeno graja tudi v delu, ko sodišče prve stopnje navaja, da je opis obtožnega akta glede višine premoženjskih koristi nekonkretiziran in tudi dokazno nepodprt. Če bi bilo temu res tako, s strani prvostopenjskega sodišča ugotavljanje višine premoženjskih koristi po uradni dolžnosti (kot je razbrati iz sodbenih pojasnil pri posameznih oškodovankah) ne bi bilo mogoče.

16V ponovljenem postopku bo moralo sodišče prve stopnje ponovno izvesti vse dokaze in se nato s skrbno in logično presojo odločilnih dejstev, ki so bila izpostavljena tudi v tej odločbi, natančno in kritično opredeliti do vseh obtožbenih očitkov, predvsem do za zadevo ključnega zakonskega znaka „izkoriščanja prostitucije“. Če se namreč izkaže, da sta obtoženca zaradi izkoriščanja sodelovala pri prostituciji oškodovank, v obsegu in na način kot je to opisano v obtožnem aktu, potem bi takšna ugotovitev nedvomno omajala kredibilnost s strani prvostopenjskega sodišča podanega stališča (v izpodbijani sodbi), da se je pod okriljem S. izvajala zakonita dejavnost. Kot pravilno navaja pritožba, namreč noben gospodarski subjekt (ne glede na ugotovitve takšnih in drugačnih inšpekcijskih nadzorov, ki določene okoliščine ugotavljajo in presojajo zgolj v okviru svojih pooblastil in pristojnosti) ne more predstavljati zakonitega sredstva za izvajanje dejavnosti, če ima ta dejavnost znake kaznivega dejanja. To velja tudi za izkoriščanje prostitucije, seveda v kolikor je izkoriščanje prostitucije podano in v okviru kazenskega postopka z dokazi tudi ugotovljeno.

17Skratka, sodišče prve stopnje se bo moralo v ponovljenem postopku natančno opredeliti do vseh obtožbenih očitkov in na tej podlagi sprejeti odločitev, ali je obtožencema očitano kaznivo dejanje zlorabe prostitucije v objektivnem in subjektivnem smislu dokazano ter v zvezi s tem navesti jasne in prepričljive razloge.