VSC Sklep II Kp 57715/2013

Pritožbi se ugodi in se sodba sodišča prve stopnje razveljavi ter vrne zadeva temu sodišču v novo odločanje pred drugim sodnikom posameznikom.

1Prvostopno sodišče je z izpodbijano sodbo oba obtoženca v skladu s 3. točko člena 358 Zakona o kazenskem postopku (ZKP) oprostilo obtožbe, da sta v sostorilstvu storila vsak kaznivo dejanje poslovne goljufije po prvem odstavku člena 228 KZ-1 v zvezi z drugim odstavkom člena 20 KZ-1. Po tretjem odstavku člena 105 ZKP je oškodovano družbo E. d.o.o. napotilo na pot pravde s priglašenim premoženjskopravnim zahtevkom, s stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka člena 92 ZKP ter potrebnimi izdatki obeh obtožencev in potrebnimi izdatki in nagrado njunih zagovornikov, pa je obremenilo proračun.

2S tako odločitvijo se ne strinja okrožna državna tožilka in pritožbo napada iz razloga zmotne ugotovitve dejanskega stanja (3. točka prvega odstavka člena 370 ZKP v zvezi s členom 373 ZKP) in predlaga, da pritožbeno sodišče ugodi pritožbi in spremeni izpodbijano sodbo tako, da oba obtoženca spozna za kriva storitve očitanega jima kaznivega dejanja poslovne goljufije po prvem odstavku člena 228 KZ-1 v zvezi s členom 20 istega zakonitega določila po modificirani obtožnici in jima glede na visok znesek povzročene škode, ki ni bila odpravljena in jo oškodovana družba še vedno trpi ter glede na visoko stopnjo krivde izreče zaporno kazen, vsakemu v višini enega leta in dveh mesecev, ugodi pa naj tudi premoženjskopravnemu zahtevku oškodovane družbe in jima v plačilo naloži še stroške postopka.

3Oba obtoženca sta po svojih zagovornikih podala odgovor na vloženo pritožbo in menita, da je prvostopno sodišče sprejelo pravilno in zakonito odločitev, saj je dokazni postopek pokazal, da so vsi v podjetju E. d.o.o., ki so se ukvarjali s podjetjem obtoženca, vedeli, da se zamuja s plačili in to več let tudi tolerirali, od tega pa so imeli tudi vsi korist. Zato po stališču obeh obramb v konkretnem primeru ni mogoče govoriti o preslepitvi, saj oškodovana družba ni mogla biti v zmoti, da obveznosti ne bodo poravnane, ker obtoženca nista prikrivala finančnih težav, oškodovana družba pa je bila tudi resno opozorjena na nevarnost neplačila, sam način poslovanja med družbama pa je nedvomno pokazal, da gre za rizično poslovanje, v katerem obstaja nevarnost, da obveznosti ne bodo v celoti poravnane. Predlagata, da se pritožba kot neutemeljena zavrne in sodba sodišča prve stopnje potrdi.

4Pritožba je utemeljena.

5Očitke o zmotni ugotovitvi dejanskega stanja pritožba najprej gradi na neprepričljivih zaključkih prvega sodišča, ki je napačno ocenilo, da že zaradi dalj časa trajajočega poslovnega sodelovanja med strankami, ki je vseskozi potekalo na ustaljen način tako, da se je račune poravnavalo z zamudo, na kar naj bi oškodovana družba tudi pristajala, ne gre za preslepitev. Pravilno povzema jedra aktualne sodne prakse v zvezi s storitvijo kaznivega dejanja poslovne goljufije¹, ki je storjeno takrat, ko je z gotovostjo dokazano, da storilec pri opravljanju gospodarske dejavnosti drugega preslepi na ta način, da prikazuje oziroma zatrjuje lažna dejstva v zvezi z (ne)poravnavanjem obveznosti, ki med posameznimi gospodarskimi subjekti nastajajo pri poslovnem odnosu in da pri nasprotnem subjektu, do katerega obstajajo poslovne zaveze, zavestno, neresnično oziroma lažno predstavlja določene okoliščine in na ta način pri njem ustvari zmotno predstavo o obstoju teh okoliščin, torej lažno prikazuje, da bodo obveznosti poravnane, pri čemer pa je bistveno, da je drugi poslovni subjekt v taki situaciji v zmoti, posledično pa mu zaradi tega nastaja tudi škoda, ki je objektivni pogoj kaznivosti.

6Utemeljeno pritožba graja razloge prvega sodišča o tem, da izključno zato, ker je med obema družbama že v obdobju od leta 2008 do konca leta 2012 ves čas obstajal nek dolg, ki je po višini variiral glede na tekoča izplačila, takšne obljube obeh obtožencev, da bodo zapadli računi poravnani, kar je sicer oškodovana družba tudi skozi celotno obdobje tolerirala, ni mogoče označiti za preslepitev. Pravilno je razlogovanje pritožbe, da se za obstoj preslepitve, kot zakonskega znaka tega kaznivega dejanja zahteva obstoj védenja oziroma zavesti storilca, da kljub danim pogodbenim zavezam in obljubam, do izpolnitve poslovnih zavez ne bo prišlo, takšno védenje pa je vedno potrebno ugotavljati z dejanskimi okoliščinami, ki lahko potrdijo ali pa ovržejo obstoj zakonskega znaka preslepitve, presoja dejstev in okoliščin, ki tako védenje obeh obtožencev v konkretnem primeru nedvoumno potrjujejo, pa je po prepričanju pritožbe v napadeni sodbi napačno. Pritrditi je pritožbi, da ob tem, ko je že prvo sodišče zanesljivo ugotovilo neplačilo v izreku sodbe specificiranih računov z opredelitvijo časa zapadlosti (obdobje 2010 - 2013) in kateri, kot je pokazal dokazni postopek, tudi niso bili s strani obeh obtožencev nikoli zavrnjeni, zaključke o (ne)obstoju preslepitve pač ni mogoče (ozko) graditi zgolj na dinamiki preteklega poslovnega odnosa med gospodarskima subjektoma, temveč je potrebno preslepitev povezovati tudi s kritičnim pristopom do solventnosti zavezane družbe, torej vseh njenih prilivov in odhodkov v celotnem tem obdobju ter tudi s siceršnjim ravnanjem poslovnega subjekta, ki je zavezan k poravnavi svojih obveznosti. V tej zvezi pritožba utemeljeno opozarja, da zgolj procentni prikaz celotnega prometa med obema subjektoma v obdobju 2008 - 2012 in neplačanimi računi s strani družbe M. d.o.o. (v nadaljevanju: zavezane družbe) ob koncu leta 2012, ki je znašal (le) 7,12 %, še ne omogoča zanesljivih zaključkov tudi o (ne)zavedanju obeh obtožencev o tem, da obveznosti iz poslovne dejavnosti ne bodo izpolnjene. Strinjati se je s pritožbo, da gre v konkretnem primeru za neporavnavo 59-tih izdanih računov v navedenem obdobju in katerih skupni seštevek neporavnavanih obveznosti znaša 39.660,66 EUR, pri čemer pa že primerjava izdanih in neplačanih računov samo za leto 2012, kot opozarja pritožba, znatno presega kvoto neplačanih računov (34 %) in je bistveno večja od deleža, ki ga sodišče ugotavlja za celotno obdobje poslovanja, do česar pa se prvostopno sodišče ni izrecno opredelilo in slednjega tudi ni presojalo, čeprav je te ugotovitve v pisno izdelanem izvedenskem mnenju in tudi ob zaslišanju argumentirano pojasnila tudi izvedenka G. T. B., ko je na vprašanja strank pojasnjevala prilive in odlive zavezane družbe v celotnem inkriminiranem obdobju.

7Zato se je strinjati s pritožbo, da je sklepanje o (ne)obstoju preslepitvenega namena le ob poudarjenem načinu toleriranja oškodovane družbe glede poplačila računov v preteklem obdobju (tudi v obdobju, ki ni pod obtožbo) preozko, taki zaključki sodišča pa tudi nasprotujejo ugotovitvam izvedenke o tem, da so znašali prilivi zavezane družbe v inkriminiranem obdobju 506.943,38 EUR, odlivi pa 521.470,06 EUR, od tega pa je bilo največ odlivov usmerjenih na račun M. M. s.p. in celo na njegov osebni TRR. In prav v tem kontekstu je zato v nadaljevanju utemeljen tudi očitek pritožbe, da je prvo sodišče s pomanjkljivo dokazno oceno vseh izvedenih dokazov sprejelo napačne zaključke o (ne)obstoju preslepitvenega namena in pri tem premalo kritično ter v povezavi z vsemi ostalimi ugotovljenimi dejstvi in okoliščinami tega postopka (kar bo predstavljeno v nadaljevanju) presojalo celotno dogajanje v zavezani družbi, ko je kljub nasprotujočim dokazom v tej zvezi sledilo obt. P. H. glede razlogov za neporavnavo računov. Navedeno zato tudi po oceni pritožbenega sodišča zagotovo postavlja pod vprašaj zaključke prvega sodišča o seznanjenosti oškodovane družbe s plačilno nesposobnostjo zavezane družbe, česar sodišče konsistentno doslej ni presojalo v smeri izkazanih odlivov, ki naj bi bili preusmerjani na račun M. M. s.p. in na obtoženčev osebni TRR.

8Zato ima v nadaljevanju pritožba prav tudi, da je prvo sodišče z neprepričljivimi in nejasnimi razlogi in predvsem v nasprotju s prej navedenim izvedenskim mnenjem zaključilo, da zneski, ki so bili nakazani na račun M. M. s.p. in na njegov osebni TRR, niso zanesljivo izkazani, saj namreč slednje, kar utemeljeno opozarja tudi pritožba, brez dvoma izhaja iz listinske dokumentacije, ki jo je pregledala tudi sodna izvedenka in ki zanesljivo izkazuje te odlive. Zato se je strinjati s pritožbo, da za odločitev v tej kazenski zadevi ni ključnega pomena, na kakšni pravni podlagi so ti zneski bili izplačani, temveč le, da so v kritičnem obdobju bili iz TRR zavezane družbe ciljano preusmerjeni na oba navedena računa, med drugim tudi na obtoženčev osebni račun, pri čemer pa tudi po oceni pritožbenega sodišča ni mogoče mimo dejstva, da je M. M. bil edini družbenik zavezane družbe in kot tak tudi v svojstvu istočasno delujočega s.p., ki je opravljal identično dejavnost kot zavezana družba, kar prav gotovo terja poglobljeno presojo teh razmerij v odnosu do obveznosti napram oškodovani družbi. Še zlasti, ker se obtoženec niti ni trudil tekom postopka ponuditi dokumentacije, ki bi izkazovala opravičenost denarnih tokov med zavezano družbo in M. M. s.p. in M. M. kot fizično osebo, do česar ima kot obtoženec glede na svoj procesni položaj sicer pravico.

9Zato je utemeljena pritožba, da bi prvo sodišče moralo namen preslepitve presojati tudi v smeri izkazanih odlivov iz zavezane družbe drugam, in ko bi že samo z nakazilom na obtoženčev osebni račun v pretežni meri bili pokriti neplačani računi oškodovani družbi (30.741,24 EUR), s plačilom na TRR M. M. s.p. pa je ta znesek bil znatno presežen (50.510,00 EUR). Povedano zato brez dvoma postavlja pod vprašanj še razloge prvega sodišča, ki so tudi sicer v nasprotju z zaključki postavljene izvedenke, da medsebojna prepletenost v poslovanju zavezane družbe in M. M. kot s.p. ni bila na škodo oškodovane družbe in da bi šele celotna dokumentacija lahko to trditev obtožbe razjasnila. Tudi po prepričanju pritožbenega sodišča je slednje, torej izčrpavanje zavezane družbe in finančna krepitev M. M. kot s.p., ki je v letu 2013 nato nadaljeval z isto dejavnostjo, kot zavezana družba in z vsem njenim suportom, ena izmed tistih okoliščin, ki so pomembne za sklepanje o (ne)zavedanju obtoženca, da kljub danim pogodbenim zavezam do poplačila oškodovane družbe ne bo prišlo, kar je ključno glede (ne)obstoja zakonskega znaka preslepitve. Dejstvo, da je preslepitev storjena pri opravljanju gospodarske dejavnosti namreč pomeni, da je oškodovanca lažje preslepiti, kajti v gospodarskem poslovanju se v skladu z načeli vestnosti in poštenja domneva, da bo zavezani subjekt v poslovnem odnosu izdobavljeni material, ki ga naroči, naročniku tudi plačal. Ti dve načeli tudi narekujeta, da tisti subjekt, ki naroči storitev ali izdobavo materiala, drugo stranko v primeru, da ni zmožen plačila, o tem seznani. Zato pa v primeru prikrivanja plačilne nezmožnosti, ob obstoju ostalih okoliščin, ki bi lahko utemeljevale zaključke o preslepitvi, torej namena, da naročeno blago ne bo plačano, gre za uresničitev zakonskega znaka poslovne goljufije po določbi prvega odstavka člena 228 KZ-1.

10Pritožba v svojih navedbah sicer ne nasprotuje ugotovitvam prvega sodišča, da so se v spornem obdobju izvajale med obema družbama številne kompenzacije in asignacije, upravičeno pa graja tudi zaključke sodišča, da ravnanje obeh obtožencev ni bilo zlonamerno tudi iz razloga, ker so se plačila med družbama pretežno (90 %) odvijala negotovinsko, pri čemer pa kot ključno povsem utemeljeno izpostavlja izpovedi prič D. in L. D., ki sta bila skladna v tem, da oškodovana družba za terjatev zavezane družbe napram M. M. s.p. v višini 60.855,00 EUR ni vedela, ker obtoženca o slednjem tudi v fazi dogovora o poplačilu terjatev oškodovano družbo nista seznanila, vedela pa nista niti za odlive na TRR M. M. s.p., kar pa je v konkretnem primeru tudi ena izmed ključnih okoliščin za presojo obstoja zakonskih znakov očitanega kaznivega dejanja.

11Utemeljene so tudi navedbe pritožbe v zvezi s pripravo izvršnice² in planom izplačil ter brez brezplačno odsvojitvijo poslovnega deleža zavezane družbe na že takrat nedelujočo družbo ″Š. J. d.o.o.″, kar je sicer tudi očitek, ki izhaja iz obtoženega akta in kar naj bi prvo sodišče prav tako zmotno presojalo v odnosu do zakonskega znaka preslepitve. Drži sicer ugotovitev sodišča, da je v obtožnem aktu naveden čas storitve kaznivega dejanja v obdobju marec 2010-januar 2013 in da se je odsvojitev poslovnega deleža zgodila po tem obdobju. Vendar pa se je strinjati s pritožbo, da izključno zato, ker prenos družbe ni povsem sovpadal z obdobjem opravljanja dejavnosti, v katerem naj bi prišlo do storitve očitanega kaznivega dejanja, ni mogoče takega ravnanja, ki se je zgodilo le mesec dni po prenehanju poslovanja, izključiti iz dometa okoliščin, ki so ključne za presojo očitka preslepitve. Zato ima pritožba prav, da so tudi v tem delu zaključki prvega sodišča, da okoliščine prodaje družbe niso bile zlonamerno predstavljene oškodovani družbi neprepričljivi, razlogi o tem, da ravnanje obtožencev ni bilo usmerjeno v preslepitev, pa nejasni. Prenos poslovnega deleža zavezane družbe se namreč je, kot kažejo ugotovitve prvega sodišča, zgodil po sestanku predstavnikov obeh družb v januarju 2013, kjer pa prenos poslovnega deleža ni bil predstavljen, kajti takrat je obt. M. M. predlagal le odpis dolga v višini 20.000,00 EUR, za preostanek pa plačilo v obrokih, kar pa oškodovana družba ni sprejela. Ker torej obstoj preslepitvenega namena ni zamejen le s časovno umeščenim obdobjem opravljenja dejavnosti, ima zato pritožba prav, da tudi ta okoliščina v obravnavanem primeru sodi v sklop relevantnih okoliščin za ugotavljanje zakonskega znaka tega kaznivega dejanja. Isto velja tudi ugotavljanje načina izstavitve (in kasnejše zavrnitve notarske overitve) izvršnice, ki jo je obt. M. M. sicer podpisal, ni pa pristal na notarsko overitev podpisa, ki ima drugačne pravne posledice in česar se je kot poslovnež očitno zavedal. Zato je po prepričanju pritožbenega sodišča pritrditi pritožbi, da je potrebna poglobljena dokazna ocena izpovedi predstavnikov oškodovane družbe v odnosu do zagovora obeh obtožencev o tem, da bodo obveznosti zavezane družbe poravnane, do česar pa v konkretnem primeru ni prišlo, prav tako pa obt. M. M. ni pristal na podpis vnovič pripravljene izvršnice in menične izjave po sestanku predstavnikov obeh družb v januarju 2013, ko je odklonil še zadnjo ponujeno opcijo s strani oškodovane družbe in je ob tem predlagal odpis več kot polovice dolga, za preostanek pa plačilo v obrokih. Dokazna ocena v izpodbijani sodbi je pomankljiva, razlogi do teh ključnih okoliščin pa so nejasni, zato je tudi v tem delu pritožba utemeljena.

12Po povedanem je prvo sodišče dejansko stanje ugotovilo zmotno, posledično pa so izostali tudi razlogi o odločilnih dejstvih, zlasti glede védenja oziroma zavesti obeh storilcev, da kljub danim pogodbenim zavezam in obljubam do izpolnitve obveznosti ne bo prišlo, kar je ključno za presojo obstoja zakonskega znaka preslepitve. Svoje zaključke o dejanskem stanju je prvo sodišče, kot je bilo predhodno pojasnjeno, gradilo v pretežni meri na trditvah obrambe in nasprotnih trditev obtožbe, zlasti glede okoliščin, ki so ključne za obstoj preslepitvenega namena, ni ocenjevalo v smeri ugotavljanja celotnega poslovnega dogajanja med obema poslovnima subjektoma v navedenem obdobju in dogodkov, ki so sledili neposredno po zaključku poslovanja (odklon ponujenega načina poplačila z izvršnico in menico, prenos poslovnega deleža). Pri tem pa je tudi selektivno povzemalo in v tej zvezi ocenjevalo mnenje izvedenke, ki pa je v nasprotju z ugotovitvijo sodišča skladno z listinsko dokumentacijo o prometu med obema subjektoma ter izkazanih prilivih in odlivih zavezane družbe in pri tem mestoma tudi prezrlo in pomanjkljivo ocenilo tudi izpovedi predstavnikov oškodovane družbe in vseh ostalih vpletenih v prenos poslovnega deleža zavezane družbe. Zato je bilo potrebno pritožbi okrožne državne tožilke ugoditi in izpodbijano sodbo razveljaviti (prvi odstavek člena 392 ZKP).

13V ponovljenem postopku bo moralo prvo sodišče ponoviti vse doslej izvedene dokaze in nato s kritično in poglobljeno dokazno oceno (drugi odstavek člena 355 ZKP) vestno pretehtati prav vsak dokaz posebej in v zvezi z drugimi izvedenimi. Posebno pozornost bo moralo posvetiti ugotavljanju (ne)obstoju zakonskega znaka preslepitve, za ugotavljanje katerega ni relevanten samo ugotovljen način preteklega poslovanja med poslovnima subjektoma in v tej zvezi večletno toleriranje plačil z zamudo, temveč bo potrebno skrbno proučiti in oceniti tudi vse prilive in odlive zavezane družbe, še zlasti odlive na račun M. M. s.p. in na osebni račun obt. M. M., način priprave izvršnice in menice in dogovore glede plana izplačil v januarju 2013. Opredeliti pa se bo moralo tudi do brezplačnega prenosa poslovnega deleža zavezane družbe na nedelujočo družbo in v tej zvezi tudi do tega, da je M. M. s.p., katerega prilivi so v letu 2012 naraščali, po tem dogodku opravljal naprej identično dejavnost, kot pred tem zavezana družba. Pritožbeno sodišče pa je glede na tako sprejeto odločitev istočasno še odredilo, da se nova glavna obravnava pred prvostopnim sodiščem opravi pred drugim sodnikom posameznikom (četrti odstavek člena 392 ZKP).

¹ Več o tem v sodbi VS RS I Ips 93283/2010
² V skladu s členi 38 in 39 Zakona o preprečevanju zamud pri plačilih (ZpreZp-1) je izvršnica izvršilni naslov v skladu z zakonom, ki ureja izvršbo in vsebuje potrdilo o izvršljivosti v primeru, če je notarsko ali upravno overjen podpis dolžnika iz izvršnice