UPRS Sodba I U 36/2018-17

I. Tožbama se ugodi, odločba Javne agencije Republike Slovenije za varstvo konkurence, št. 306-45/2010-361 z dne 30. 11. 2017, se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponoven postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožečima strankama povrniti stroške tega postopka, vsaki v znesku 347,70 EUR, obema v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Izpodbijana odločba

1Toženka je izpodbijano odločbo, št. 306-45/2010-361 z dne 30. 11. 2017, izdala po uradni dolžnosti, na podlagi 12. in 12.o ter 37. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (v nadaljevanju ZPOmK-1), v ponovnem postopku, v izvrševanju sodb Upravnega sodišča, I U 688/2015-54 z dne 16. 6. 2015 in I U 704/2015-53 z dne 16. 6. 2015. S tem je toženka zaključila postopek zoper prvega tožnika A. d. o. o. (v nadaljevanju A.) ter drugega tožnika B. d. o. o. (v nadaljevanju B.) v zvezi s kršitvijo prepovedi omejevalnih sporazumov po 6. členu ZPOmK-1.

2Po ugotovitvah toženke sta se tožnika v izpodbijani odločbi navedenem obdobju – A. vsaj od 29. 1. 2008 do 14. 10. 2013 in B. vsaj od 18. 2. 2009 do 14. 10. 2013 (pri čemer je vsaj od 27. 5. 2009 do 14. 10. 2013 za kršitev solidarno odgovoren tožnik A.) –, pri prodaji zdravil za uporabo v humani medicini na debelo javnim lekarniškim zavodom v Republiki Sloveniji dogovarjala oziroma usklajeno ravnala s podjetjema C. d. d. (v nadaljevanju C.) in D. d. d. (v nadaljevanju D.), glede določanja cen zdravil za uporabo v humani medicini na debelo, delitve trga oziroma javnih naročil za dobavo zdravil za uporabo v humani medicini javnim lekarniškim zavodom in oddaje prikrojenih ponudb v postopkih javnega naročanja naročnikov javnih lekarniških zavodov, kar predstavlja omejevalni sporazum, katerega cilj je preprečevanje, oviranje ali izkrivljanje konkurence na ozemlju Republike Slovenije ter s tem kršitev 6. člena ZPOmK-1 (1. točka izreka izpodbijane odločbe). Toženka je še odločila, da v postopku niso nastali posebni stroški (2. točka izreka izpodbijane odločbe) ter da se izrek izpodbijane odločbe objavi na spletni strani toženke (3. točka izreka izpodbijane odločbe).

3V obrazložitvi izpodbijane odločbe je toženka navedla razloge za svojo odločitev.

Združitev postopkov

4S sklepom, I U 36/2018-9 z dne 8. 1. 2019, je sodišče postopke, ki jih je na podlagi tožb tožnikov sprva ločeno vodilo kot I U 36/2018 (tožnik A.) in I U 37/2018 (tožnik B.), v skladu s prvim odstavkom 42. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) združilo v skupno obravnavanje in odločanje tako, da je postal vodilni predmetni spis I U 36/2018.

Vloge in predlogi tožnikov in toženke

5Tožnika v tožbah in dodatni vlogi z dne 1. 3. 2019 trdita, da je toženka kršila njuno pravico do obrambe in kontradiktornost postopka, da so podane bistvene kršitve postopka, da je dejansko stanje nepopolno in nepravilno ugotovljeno ter da so podane kršitve materialnega prava. Glede na vsebino navedb tožnika torej uveljavljata tožbene razloge formalne in materialne narave iz prvega odstavka 27. člena ZUS-1.

6Toženka v odgovorih na tožbi in v dodatni vlogi z dne 19. 2. 2019, vloženi po pozivu sodišča na podlagi 45. člena ZUS-1, nasprotuje trditvam tožnikov ter vztraja pri stališčih in navedbah iz obrazložitve izpodbijane odločbe.

7Tožnika sodišču primarno predlagata, naj njunima tožbama kot utemeljenima ugodi, izpodbijano odločbo odpravi in postopek ugotavljanja kršitve 6. člena ZPOmK-l zoper njiju ustavi, podredno pa, naj izpodbijano odločbo odpravi in vrne zadevo toženki v ponoven postopek. V obeh primerih predlagata, naj sodišče toženki naloži, da jima povrne stroške postopka v 15-ih dneh, s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi.

8Toženka sodišču predlaga, naj tožbi kot neutemeljeni zavrne.

K I. točki izreka

9Tožbi sta utemeljeni.

A. Pravna podlaga

10Toženka je svojo odločitev oprla na 6. člen ZPOmK-1, ki določa:

"(1) Prepovedani in nični so sporazumi med podjetji, sklepi podjetniških združenj in usklajena ravnanja podjetij (v nadaljnjem besedilu: sporazumi), katerih cilj ali učinek je preprečevati, omejevati ali izkrivljati konkurenco na ozemlju Republike Slovenije.

(2) Zlasti je prepovedano:

-neposredno ali posredno določati nakupne ali prodajne cene ali druge poslovne pogoje;

-omejevati ali nadzirati proizvodnjo, prodajo, tehnični napredek ali naložbe;

-določati v razmerjih z drugimi sopogodbeniki neenake pogoje za primerljiveposle, če je s tem sopogodbenik postavljen v konkurenčno slabši položaj;

-za sklenitev pogodbe zahtevati, da sopogodbeniki sprejmejo še dodatneobveznosti, ki po svoji naravi ali glede na trgovinske običaje niso povezane spredmetom te pogodbe;

-razdeliti trg ali vire nabave med udeleženci.

[...]"

B. Trditve strank in presoja sodišča

11Sodišče najprej kot neutemeljene zavrača trditve tožnikov, da naj bi bil izrek izpodbijane odločbe pomanjkljiv oziroma nejasen (nedoločen) in v nasprotju z obrazložitvijo, in da naj bi bil očitek kršitve nekonkretiziran, ter v zvezi s tem uveljavljane kršitve zakona in Ustave.

12V izreku izpodbijane odločbe je navedeno, kateri podjetji sta bili stranki postopka, opredeljeno je, za katera dejanja je toženka ugotovila, da predstavljajo kršitev 6. člena ZPOmK-1 po cilju (v obliki dogovarjanj oziroma usklajenega ravnanja v smislu določb ZPOmK-1), razviden je torej predmet očitka (prodaja zdravil za uporabo v humani medicini na debelo javnim lekarniškim zavodom v postopkih javnega naročanja v Republiki Sloveniji), iz česar izhaja upoštevni trg, in časovni okvir kršitve (za vsakega od tožnikov posebej). Glede besede "vsaj" pri navedbi časovnega obdobja je sodišče v svoji praksi že zavzelo stališče, da to po vsebini ne spreminja časovnega obdobja in samega očitka kršitve ter da na pravilnost in zakonitost odločbe o ugotovitvi kršitve beseda "vsaj" ne more vplivati, saj je časovni okvir kršitve še vedno določno opredeljen.¹ Čeprav je v prilogi izpodbijane odločbe med drugim navedena tudi oddaja ponudbe tožnika B. iz leta 2007, to še nima vpliva na opredeljenost časovnega okvira kršitve.

13Ključno je, da gre za odločbo, s katero toženka obstoj kršitve ugotovi (prvi odstavek 37. člena ZPOmK-1), in to v konkretnem primeru iz izreka dovolj določno izhaja. Izrek izpodbijane odločbe tudi ni dvoumen glede tega, na katero prodajo zdravil se nanaša odločba. Po presoji sodišča branje izreka ne dopušča nobene drugačne razlage kot je ta, da se kršitev nanaša na prodajo zdravil preko postopkov javnega naročanja. Beseda "oziroma" med navedbo "delitev trga" in "javnih naročil" v drugi alineji 1. točke izreka ne vnaša dvoma, na kakšno kršitev se nanaša izrek, saj bi delitev javnih naročil v danem primeru pomenila tudi delitev trga. Čeprav je izrek delno zapisan v alinejah, je treba besedilo razumeti kot celoto; glede na oblikovanje izreka je razumljivo, da se zadnja, tretja alineja, nanaša tudi na navedeno v prvih dveh alinejah ("določanja cen zdravil [...]"; "delitve trga oziroma javnih naročil [...]"). Izrek definira, da se izpodbijana odločba nanaša na vsa zdravila za uporabo v humani medicini, saj ni navedeno, da bi bila določena vrsta zdravil iz tega izključena.

14V zvezi z ugovori tožnikov, da toženka drugače navaja na posameznih mestih v obrazložitvi izpodbijane odločbe, je treba pritrditi toženki, da (med drugim) iz opisa pravnega in dejanskega okvira trga zdravil oziroma predstavitve upoštevnega trga (na primer 129. točka obrazložitve izpodbijane odločbe) izhaja, da se izpodbijana odločba nanaša na vsa zdravila za uporabo v humani medicini, torej ne glede na njihov izvor, in sicer tako na zdravila, za katera je potreben recept, kot na tista, ki se izdajajo brez recepta (OTC zdravila).

15Kolikor se tožnika sklicujeta na 216., 217. in 399. točko obrazložitve izpodbijane odločbe ob zatrjevanju, da naj bi se v nasprotju z izrekom očitana kršitev nanašala le na določena zdravila, je treba navesti, da to po zgoraj navedenem torej ne more držati. Tožnika tudi po oceni sodišča le povzemata določene navedbe toženke v zvezi z njenimi posameznimi sklopi ugotovitev, kjer toženka omenja (samo) dogovorjene cene, teh ugotovitev pa ni mogoče obravnavati zunaj celotnega konteksta odločbe in nenazadnje, samega izreka.

16Nadalje sodišče kot neutemeljene zavrača tožbene ugovore o kršitvi pravice do obrambe in kontradiktornosti, ker naj ne bi imelo očitano dejanje podlage v sklepu o uvedbi postopka, ter v zvezi s tem uveljavljane kršitve zakona in Ustave.

17Sklep o uvedbi postopka, št. 30645/2010-14 z dne 29. 7. 2010, je toženka (tedaj Urad RS za varstvo konkurence) izdala na podlagi 23. in 24. člena tedaj veljavnega ZPOmK-1.² Na trditve tožnikov, ki se nanašajo samo na vsebino sklepa o uvedbi postopka (kot tako), je treba odgovoriti, da je sodno varstvo zoper ta sklep izključeno (drugi odstavek 24. člena ZPOmK-1). V kontekstu uveljavljanih kršitev pravice do obrambe in kontradiktornosti, ki zadevajo izpodbijano odločbo, pa je treba ugotoviti, da sklep vsebuje vse sestavine iz prvega odstavka 24. člena ZPOmK-1, to je opis dejanja, navedbo določb, za katere je bila izkazana verjetnost kršitve, in obrazložitev razlogov. Trditve tožnikov, da v sklepu ni opredeljen časovni okvir očitka, nimajo vpliva na presojo pravilnosti in zakonitosti izpodbijane odločbe, saj so (bili) postopki javnih naročil časovno umeščeni. Iz narave stvari izhaja, da ob uvedbi postopka toženka vselej še ne razpolaga z vsemi podatki, in natančnejšemu navajanju konkretnih raziskanih očitkov, na katerih temelji končna vsebinska odločitev toženke, je skladno s 36. členom ZPOmK-1 namenjen predvsem PRD, glede katerega pa sta se tožnika tudi izjavila. Tožnika sta se izjavila tudi glede dopolnitve PRD v ponovnem postopku. V sklepu o uvedbi postopka se je očitek brez dvoma nanašal na omejevalni sporazum pri javnih naročilih na trgu prodaje zdravil na debelo za uporabo v humani medicini v Republiki Sloveniji in izpodbijana odločba se ne nanaša na kakšno drugo kršitev. Okoliščina, da je izpodbijana odločba konkretnejša v očitku oziroma da je vsebina odločbe odvisna od rezultatov ugotovitvenega postopka, še ne pomeni, da nima podlage v sklepu o uvedbi postopka.

18Glede vztrajanja tožnikov (v povezavi z ne-izvedbo predlaganih zaslišanj s strani toženke glede delitve javnih naročil) o tem, da naj bi bil interes naročnikov (javnih lekarniških zavodov) bistven za ugotovitev, kako in na kakšen način bi si podjetja na javnih naročilih lahko konkurirala, je treba spomniti, da je v zadevnih primerih sodišče že navedlo, da ne gre izključiti možnosti konkuriranja v okviru postopkov javnega naročanja, čemur je Vrhovno sodišče pritrdilo in navedlo, da je bila učinkovita konkurenca v postopkih javnega naročanja brez dvoma vzpostavljena (vsaj) glede vseh tistih zdravil, katerih cena je bila tržno oblikovana. Hkrati to pomeni, da tožnika brez uspeha vztrajata pri relevantnosti dokazov o popustih, odobrenih lekarnam v fazi po oddaji ponudb.³ V 282. točki obrazložitve izpodbijane odločbe pa je jasno navedeno stališče toženke, ki ga sodišče kot pravilnega sprejema (iz razlogov, navedenih v nadaljevanju), da se podjetja v danih okoliščinah ne bi mogla razbremeniti odgovornosti za kršitev z zatrjevanjem, da jih je k sklenitvi protikonkurenčnega sporazuma napeljal naročnik. Ob sklicevanju na Smernice o uporabi člena 101 Pogodbe o delovanju Evropske unije za sporazume o horizontalnem sodelovanju (2011/C 11/01) toženka pravilno poudarja, da ravnanje podjetij sega v domet 101. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije (v nadaljevanju PDEU) – in po analogiji torej tudi v domet 6. člena ZPOmK-1, če nacionalno pravo le spodbuja oziroma olajšuje samostojno protikonkurenčno ravnanje in samo v primeru, ko nacionalni predpisi zahtevajo protikonkurenčno ravnanje, ali če predvidijo pravni okvir, ki podjetjem v celoti prepreči konkurenčno ravnanje, se 101. člen PDEU ne uporabi. Tako ugotavlja tudi slovenska pravna teorija.⁴ V nasprotju s tem, kar trdita tožnika, ni pravno pomembno, ali naj bi bilo njuno ravnanje "le" odziv na zahteve naročnika. Namreč, sklicevanje podjetja na okoliščine prisile je treba obravnavati restriktivno, tako, da se nanaša na primere, ko podjetje resnično nima nobene možnosti, da bi ravnalo v skladu s pravili konkurence,⁵ in tudi ob predpostavki, da bi bila tožnika pod določenimi oblikami pritiskov s strani naročnikov, bi o tem še vedno lahko obvestila pristojne organe.⁶

19O domnevnem interesu lekarn tožnika razlagata še v kontekstu verjetne alternativne razlage njunih tržnih ravnanj. Vendar, kot razvidno iz izpodbijane odločbe, v obravnavani zadevi toženka svoje očitke o usklajenem ravnanju gradi tudi na več različnih dokazih (elektronska sporočila, zapisniki, osnutki), ne zgolj na vzporednosti ravnanj, tako da ne gre samo za vprašanje edine verjetne razlage. Po uveljavljenem pravilu je vzporednost nekega ravnanja mogoče šteti kot dokaz o usklajenem ravnanju tedaj, kadar je usklajeno ravnanje edina verjetna razlaga.⁷ Kolikor je dokazov več, zgolj alternativne razlage ne zadostujejo.

20Iz vsega zgoraj navedenega torej sledi, da predlagana zaslišanja prič (predvsem je šlo za direktorje lekarn), s katerimi naj bi se ugotavljali interesi na strani naročnikov, niso (bila) potrebna za presojo toženke, zato jih tudi sodišče ni zaslišalo, in kolikor niti toženka teh zaslišanj ni izvedla, ji ni mogoče očitati (absolutnih) bistvenih postopkovnih kršitev.

21Poleg tega, toženki nič ne preprečuje, da se pri svoji razlagi v smislu prepričevalnega argumenta ne bi sklicevala tudi na pravnomočno zaključene postopke, ki se nanašajo na iste očitke oziroma isto historično dogajanje, kjer je lahko takšno sklicevanje utemeljeno glede na konkretne situacije. Samo po sebi to še ne pomeni kršitve načela kontradiktornosti v smislu 19. člena ZPOmK-1 in ne presega meja pravnomočnosti. Pomembno je, da vsaka odločba vsebuje vse obvezne sestavine (214. člen ZUP).

22Poleg tega še, pri opredelitvi upoštevnega trga v obravnavani zadevi niso bila kršena pravila postopka, kot neutemeljeno uveljavljata tožnika, ki trdita, da naj bi toženka nekonsistentno opredeljevala upoštevni trg ter jima s tem onemogočila obrambo, in neutemeljene so njune trditve, da naj bi se toženka v odsotnosti definicije upoštevnega trga nezakonito sklicevala na tržne deleže podjetij, ker da se v zvezi s tem ne moreta izjaviti, izpodbijane odločbe pa naj ne bi bilo mogoče preizkusiti.

23V primeru omejevalnih sporazumov iz 6. člena ZPOmK-1, katerih že cilj je omejevanje konkurence, upoštevnega trga ni treba določiti natančneje oziroma so zahteve glede opredelitve upoštevnega trga manjše, saj ni treba ugotavljati učinkov omejevalnega sporazuma (na tem trgu), tako da ga je treba opredeliti, če brez tega ni mogoče določiti, ali je cilj ali učinek sporazuma preprečiti, omejiti ali izkriviti delovanje konkurence.⁸

24Kot je sodišče že presodilo v tej zadevi, izpodbijana odločba ni nejasna glede tega, na katera zdravila se nanaša, toženka pa je v konkretnem primeru pravno zadostno in v skladu s sodno prakso opredelila upoštevni trg. Opisala je namreč splošne značilnosti sektorja farmacije, značilnosti prometa z zdravili na debelo, ponudbo in povpraševanje, nabavo zdravil po postopkih javnega naročanja ter navedla, da se je postopek ugotavljanja kršitve nanašal na prodajo zdravil za uporabo v humani medicini javnim lekarniškim zavodom (lekarnam, ki so javni lekarniški zavodi) s strani veletrgovcev – tožnikov ter podjetij C. in D. na območju Republike Slovenije, in odgovorila je tudi na ugovore v zvezi z upoštevnim trgom (4. poglavje izpodbijane odločbe). Toženka je s tem opisala proizvod, na katerega se nanaša ravnanje tožnikov, dejavnost, ki je predmet postopka, in geografski okvir. O predmetu očitane kršitve sta se tožnika tudi obširno izrekla v dosedanjem postopku, zato njunih ugovorov o kršitvi pravice do obrambe pri opredelitvi upoštevnega trga nikakor ni mogoče sprejeti.

25Torej, ker je upoštevni trg toženka opredelila, ne držijo očitki tožnikov, da naj bi se nezakonito sklicevala na tržne deleže tožnikov (ter podjetij C. in D.) ali da se izpodbijane odločbe ne bi dalo preizkusiti.

26Nenazadnje, sodišče zavrača tudi tožbene zahteve, da bi bilo treba zaradi, kot trdita tožnika, kršitve ustavnih pravic iz 36. (četrti odstavek) in 37. člena Ustave ter kršitve 8. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin izločiti dokumente, ki se nahajajo v upravnem spisu pod št. 306-45/2010/21 in št. 306-45/2010/25. Tožnika ugovarjata, da je toženka te dokumente pridobila v preiskavah, ki naj bi jih izvedla na podlagi neustavnih in nezakonitih sklepov, saj naj ti ne bi bili ustrezno obrazloženi.

27Kot navajata že tožnika, je toženka (oziroma tedaj Urad RS za varstvo konkurence) preiskave pri podjetjih C., D., A. in E. d. o. o. izvedla na podlagi sklepov o preiskavah, št. 306-45/2010-15, št. 306-45/2010-16, št. 306-45/2010-17 in št. 306-45/2010-18, vsi z dne 29. 7. 2010.

28Toženka je imela podlago za opravo preiskav v ustreznih sklepih in po presoji sodišča iz poročil o preiskavi, ki se nahajajo v upravnem spisu (št. 306-45/2010-31, št. 306-45/2010-33, št. 306-45/2010-32, št. 306-45/2010-30, vsi z dne 10. 9. 2010), ni razvidno, da bi toženka pri preiskavi ravnala v nasprotju z 29. ali 30. členom tedaj veljavnega ZPOmK-1.

29Sklepe o preiskavah je toženka izdala po 28. členu ZPOmK-1, kot je veljal v času njihove izdaje, in ki je določal, da toženka opravi preiskavo pri podjetju na podlagi sklepa o preiskavi, ki ga izda skladno z ZPOmK-1 sama, to pomeni brez odredbe sodišča. Ustavno sodišče je z odločbo U-I-40/12-31 z dne 11. 4. 2013 odločilo, da je bil prvi stavek prvega odstavka 28. člena ZPOmK-1 (Uradni list RS, št. 36/08, 40/09, 26/11, 87/11 in 57/12) v neskladju z drugim odstavkom 36. člena in 37. členom Ustave, ker je določal, da je posege v prostorsko zasebnost podjetij odredila toženka, ne pa sodišče, tudi tedaj, ko so taki posegi bili odrejeni in izvršeni proti volji pravnih oseb. Toda Ustavno sodišče je tudi odločilo (3. točka izreka navedene odločbe), da se je prvi stavek prvega odstavka 28. člena ZPOmK-1 uporabljal do odprave ugotovljene protiustavnosti. Po obrazložitvi Ustavnega sodišča je to pomenilo, da je v prejšnjem 28. členu ZPOmK-1 toženka imela zakonito podlago za opravljanje ustreznih preiskav in da jo je imela še naprej do odprave ugotovljene protiustavnosti (41. točka obrazložitve navedene odločbe), tj. do spremembe zakona z novelo ZPOmK-1E, ki je začela veljati 10. 5. 2014 (Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence, Uradni list RS, št. 33/14).

30Navedeni sklepi o preiskavah so (še vedno) pravno veljavni in ob upoštevanju navedene odločitve Ustavnega sodišča sodišče z zahtevami tožnikov o izločitvi dokumentov št. 306-45/2010/21 in št. 306-45/2010/25, pridobljenih v preiskavah, ne soglaša. V zvezi z ugovori tožnikov, ki se nanašajo na samo vsebino sklepov, pa je treba tudi navesti, da glede na splošni 30-dnevni prekluzivni rok za vložitev tožbe (prvi odstavek 38. člena ZUS-1) tožnika šele v zadevnem – ponovnem postopku pred sodiščem sklepov o preiskavah ne bi mogla izpodbijati, tako da so ti ugovori neupoštevni. Ob izdaji prejšnje odločbe toženke, št. 306-45/2010-222 z dne 14. 10. 2013, je tedaj veljavna določba druge alineje tretjega odstavka 55. člena ZPOmK-1 določala, da se lahko v postopku sodnega varstva zoper odločbo izpodbija sklep, zoper katerega je izključen postopek sodnega varstva v skladu s tem zakonom, in sicer sklep o preiskavi (kar je bilo črtano v sklopu sprememb po ZPOmK-1E).

31Sprejema pa sodišče kot utemeljene nekatere druge tožbene ugovore, kot obrazloženo v nadaljevanju.

32Uvodoma je treba spomniti, da je sodišče s sodbama, I U 688/2015-54 z dne 16. 6. 2015 in I U 704/2015-53 z dne 16. 6. 2015, tožbama tožnikov zoper prejšnjo odločbo toženke, št. 306-45/2010-222 z dne 14. 10. 2013, ugodilo v 1. do 3. točki izreka, kolikor se je odločba nanašala na posameznega tožnika v zvezi s kršitvijo 6. člena ZPOmK-1, in odločbo odpravilo ter zadevo v tem obsegu vrnilo toženki v ponoven postopek. Sodišče je tako odločilo, ker je presodilo, da je dejansko stanje v prejšnji odločbi z dne 14. 10. 2013 ostalo nepopolno ugotovljeno in je bilo zato tudi napačno uporabljeno materialno pravo.

33V primerih, kadar sodišče tožbi ugodi in s sodbo izpodbijani upravni akt odpravi, je pristojni organ pri izdaji novega upravnega akta vezan na pravno mnenje sodišča glede uporabe materialnega prava in na njegova stališča, ki se tičejo postopka (četrti odstavek 64. člena ZUS-1).

34V sodbah, I U 688/2015-54 z dne 16. 6. 2015 in I U 704/2015-53 z dne 16. 6. 2015, je sodišče navedlo, da mora toženka v ponovnem postopku reševanja zadeve izvesti predlagane dokaze in dopolniti dejansko stanje v smeri ugotovitve namena in vsebine dokazov, iz katerih je izpeljala zaključek o dogovarjanju glede cen. Toženko je tudi napotilo, naj se vsebinsko opredeli do pomena ne-oddaje ponudb še pred očitkom kršitve, na podlagi že prejetih dokazov oziroma naj od tožnikov, kolikor bo to ocenila za potrebno, zahteva njihovo dopolnitev. Izrecno je še poudarilo, naj toženka upošteva stališča Vrhovnega sodišča iz sklepov X Ips 231/2014 z dne 16. 4. 2015 in X Ips 229/2014 z dne 16. 4. 2015. Sodišče je namreč odločalo v ponovnih sodnih postopkih na podlagi navedenih sklepov Vrhovnega sodišča, s katerima je bilo ugodeno revizijam tožnikov.

35Vrhovno sodišče je v revizijskih postopkih presodilo, da je bil utemeljen očitek tožnikov o opustitvi vsebinske presoje obrambne teze, da "Zapisnika sestankov" ter "Elektronskih sporočil iz začetka leta 2009 in 2010" ni mogoče šteti kot dokaza o usklajenem ravnanju tožnikov. Vrhovno sodišče je zaključilo, da razlaga obstoja stika med kršiteljicami in pomena medsebojne komunikacije z vidika vsebine spornih dokumentov ni bila ustrezno vsebinsko preizkušena.

36Vrhovno sodišče je tudi presodilo, da iz izpodbijanih sodb ni izhajala vsebinska opredelitev do navedb obrambe glede že dalj časa trajajočega ne-poslovanja tožnikov z določenimi javnimi lekarniškimi zavodi (neprisotnost na določenih geografskih podtrgih že pred spornim obdobjem), in izpostavilo je še, da je treba vsebinsko preizkusiti ugovor tožnikov o namenu in vsebini dokazov o dogovarjanju glede (dogovorjenih) cen, pri čemer je glede na splošna merila o pomenu usklajevanja in sodelovanja treba ta dokaz ustrezno umestiti v kontekst splošne prepovedi neposrednega ali posrednega stika med konkurenti, če je cilj ali učinek takega kontakta vzpostavitev konkurenčnih pogojev, ki ne ustrezajo normalnim pogojem trga.

37Toženka je nato v ponovnem postopku zaslišala zakonito zastopnico tožnika B., A.A., in bivšega zakonitega zastopnika tožnika A., B.B., oba naslovnika elektronske korespondence, ki jo je toženka uporabila kot dokaz (222. točka obrazložitve izpodbijane odločbe). Toženka je zaslišanima predočila: - zapisnika sestanka vodstva Prodajnega sektorja dne 9. 2. in 16. 2. 2009, - elektronsko sporočilo z dne 5. 2. 2009, - elektronsko sporočilo z dne 18. 2. 2009, ter ju zaslišala v zvezi s temi dokumenti (223. in nasl. točke obrazložitve izpodbijane odločbe).

38Toženka je po lastnih trditvah sicer ugotovila skladnost izpovedb zaslišanih, in sicer, da sta tožnika ob obvezni uporabi veljavnih cen vodila svojo poslovno politiko, brez usklajevanja s podjetjema C. in D., ter da je predmetna korespondenca predstavljala le tehnično debato prikaza cen na izstavljenih računih, vendar temu ni sledila. Navaja, da tudi če bi tožnika ob poznavanju predmetne korespondence vodila dokaj neodvisno poslovno politiko, kar sicer po njeni oceni nista uspela dokazati glede na ugotovitev vzporednega ravnanja, ju to še ne bi odvezovalo odgovornosti za sodelovanje v kartelu, saj da tudi pasivna udeležba podjetij pri usklajevanju lahko predstavlja kršitev 6. člena ZPOmK-1.

39Poleg tega iz argumentacije toženke izhaja njeno sklepanje o jasnosti korespondence in da sta se tožnika s tem, ko so se podjetja uskladila, da bodo zaračunavala lekarnam zdravila po dogovornih cenah, uskladila tudi o tem, da ne bosta uporabljala popustov, s čimer je bila odpravljena negotovost pri nastopanju na trgu v razmerju do javnih lekarniških zavodov, saj je bilo vsem udeležencem sporočeno, da bodo veletrgovci zaračunavali zdravila lekarnam po dogovornih cenah, brez popustov.

40Stališče toženke o usklajenem ravnanju glede določanja cen in oddajanja ponudb v postopkih javnega naročanja je, da vsebina dokumentov⁹ potrjuje, da sta se tožnika s podjetjema C. in D. na sestankih dne 12. in 13. 2. 2009, katerih naj bi se preko predstavnikov tudi udeležila, dogovarjala, da veledrogerije do lekarn ne bodo uporabljale popustov, in da bodo operirale z dogovorjeno ceno, ki jo je pripravljen plačati Zavod za zdravstveno zavarovanje Slovenije (238. in 250. točka obrazložitve izpodbijane odločbe).

41Toženka sklepa, da je bil dogovor iz sestankov potrjen (tudi) nekaj dni kasneje v elektronskem sporočilu z dne 18. 2. 2009, ki je bil naslovljen na vse navedene veledrogeriste, stranki postopka ter podjetji C. in D. pa sta po izmenjani korespondenci pri javnih lekarniških zavodih (v nekaterih primerih zdravil) po trditvah toženke oddajali tudi "do centa" identične ponudbe, brez popustov, pri nespremenjenih ponudbah pa so vsa navedena podjetja vztrajala tudi na pogajanjih pri javnih lekarniških zavodih. Zaključki toženke po njenih lastnih navedbah temeljijo tako na dokaznih listinah, zapisnikih sestanka vodstva Prodajnega sektorja dne 9. 2. in 16. 2. 2009 ter elektronskih sporočil iz leta 2009 in 2010, kot tudi na vzporednem ravnanju strank s podjetjema C. in D. Elektronsko sporočilo iz leta 2010 toženka med drugim omenja v 218. točki obrazložitve izpodbijane odločbe. Očitno gre za elektronsko sporočilo z dne 22. 3. 2010. Po ugotovitvah toženke je podjetje D. sporočilo v tem elektronskem sporočilu predsedniku Sekcije veletrgovcev z zdravili ter podjetjema C. in F., da se lahko sestanejo, vendar da ni smiselno odpiranje "debate o popustih pri dogovorjenih cenah", ter poudarilo, da podjetje D. ni zainteresirano za uporabo popustov, kar naj bi kazalo na to, da so se držali dogovora, o katerem je govora v elektronskih sporočilih z dne 18. 2. 2009, in naj bi ga sklenili veledrogerije in proizvajalci zdravil.

42Torej, na prvem mestu je treba presoditi trditve tožnikov, da udeležba njunih predstavnikov na sestankih 12. 2. 2009 in 13. 2. 2009 ni dokazana ter da ni dokazan niti dogovor med udeleženci teh sestankov.

43S tem v zvezi in glede na trditve toženke je treba ugotoviti, da toženka med drugim navaja, da se zaslišana A.A. in B.B. sicer nista spomnila, da bi bila na sestankih 12. 2. 2009 in 13. 2. 2009 prisotna, so pa jima bile znane določene okoliščine v zvezi z uporabo dogovorjene cene. Čeprav na splošno (fizična) udeležba predstavnikov podjetij na sestankih seveda še ni nujen dokaz obstoja nedovoljenega stika med podjetji ali usklajenega ravnanja, tožnika utemeljeno izpostavljata, da je B.B. glede očitanih sestankov dopustil možnost, da se ga je udeležila vodja prodaje C.C., vendar toženka te okoliščine ni naprej razčistila, čeprav na domnevni udeležbi C.C. izrecno utemeljuje svoja sklepanja. Prepričanje o udeležbi na sestankih 12. 2. 2009 in 13. 2. 2009 toženka opira še na "ponudbe, oddane v postopkih javnega naročanja," in se sklicuje na "dokaze v Prilogi 11.4.", vendar glede na tako neopredeljeno obrazložitev v 250. točki obrazložitve izpodbijane odločbe toženki ni mogoče pritrditi.

44Tudi po oceni sodišča toženka s konkretno obrazložitvijo izpodbijane odločbe torej ni prepričljivo utemeljila obstoja dovolj zanesljive podlage za trditve, da sta bila tožnika udeležena na sestankih 12. 2. 2009 in 13. 2. 2009, še posebej glede na velik obseg (potencialnih) udeležencev teh sestankov.

45Kolikor pri navedbah o obstoju dogovarjanj (usklajevanj) toženka izhaja iz trditev o udeležbi tožnikov na sestankih 12. 2. 2009 in 13. 2. 2009, so posledično njeni zaključki o dogovarjanju (usklajevanju) tožnikov konkretno na teh sestankih nezanesljivi.

46Iz tega sledi, da je dejansko stanje ostalo nepopolno ugotovljeno, kar po 3. točki prvega odstavka 27. člena ZUS-1 predstavlja razlog za odpravo izpodbijane odločbe.

47Sodišče dodaja, da udeležba na sestanku sicer ni isto kot seznanjenost z vsebino sestanka ali izmenjava informacij v nasprotju z zahtevo po samostojnosti podjetij. Prav tako je treba vsekakor upoštevati, da gre pri usklajenem ravnanju za obstoj bolj ohlapnih vezi med podjetji kot pri drugih oblikah (v konkurenčnem pravu prepovedanega) sodelovanja med podjetji.¹⁰ Vendar pa je to stvar konkretnega primera in seveda argumentacije toženke.

48Na drugem mestu, tožnika ugovarjata, da toženka ni dokazala, da bi se elektronski sporočili z dne 5. 2. 2009 in z dne 18. 2. 2009 nanašali na očitani dogovor med veledrogerijami. Ugovarjata, da toženka ne pojasni, kaj iz elektronskega sporočila z dne 5. 2. 2009 sploh izhaja in katero dejstvo dokazuje.

49Obrazložitev izpodbijane odločbe očitno kaže, da je toženka svoje ugotovitve o obstoju stikov in soglasja volj med tožnikoma (in podjetjema C. ter D.) utemeljevala na več dokazih.

50Poleg dokumentov, navedenih v 217. in 218. točki obrazložitve izpodbijane odločbe, je toženka uporabila tudi dokumente, nastale pri naročnikih (zapisniki, sporazumi), in podatke o ponudbah v postopkih javnega naročanja, ki so v izpodbijani odločbi navedeni v povezavi z očitki toženke o delitvi javnih naročil (5.3.1. in 5.3.2. poglavje izpodbijane odločbe). Ob tem, ko je razumljivo, da se lahko o kršitvi sklepa tudi na podlagi indicev ter več različnih dokazov, je sicer povsem pravilno stališče toženke, da je treba posamezne dokaze upoštevati v medsebojni povezanosti.

51O elektronskem sporočilu z dne 5. 2. 2009 ("Dogovor z veledrogerijami") s pripetim dokumentom – osnutkom ("Dogovor" – datoteka "dogovorocenipredlog5.2.08.doc") sta bila zaslišana A.A. in B.B., njegov pomen v kontekstu očitane kršitve je dovolj jasen (očitno naj bi podpiral zaključke toženke o usklajenem ravnanju pri oddajanju ponudb v luči postavljenih cen), zato trditve tožnikov o kršitvi pravice do obrambe in kontradiktornosti postopka zaradi sklicevanja toženke na ta dokument ne zdržijo presoje.

52Se pa strinja sodišče s trditvami tožnikov, da je v elektronskem sporočilu z dne 5. 2. 2009, v dokumentu "Dogovor" – datoteka "dogovorocenipredlog5.2.08.doc", govora o tem, da sta "stranki tega dogovora [veledrogerija in farmacevtska firma] sporazumni, da so dogovorjene cene iz 1. točke tega dogovora najvišje dovoljene cene, ki jih krije ZZZS, in da veledrogerija izdelkov ne sme ponujati ali prodajati po višjih cenah" (2. točka "Dogovora"), medtem ko je očitek toženke usmerjen v dogovor med veletrgovci (horizontalni sporazum), da lekarnam ne bodo ponujali zdravil po ceni, nižji od dogovorjene cene.

53To vsekakor terja natančnejšo analizo oziroma razlago o pomenu elektronskega sporočila z dne 5. 2. 2009 v kontekstu očitane kršitve, vključujoč "Dogovor", ki je izpodbijana odločba ne vsebuje, zato je glede tega (upoštevaje tožbene trditve) ni mogoče preizkusiti, kar predstavlja absolutno bistveno postopkovno kršitev iz 7. točke drugega odstavka 237. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) v zvezi s tretjim odstavkom 27. člena ZUS-1 in s tem razlog za odpravo izpodbijane odločbe po 2. točki prvega odstavka 27. člena ZUS-1.

54Drugače kot vztrajata tožnika v tožbah, sicer sodišče sodi glede elektronskega sporočila z dne 18. 2. 2009 (ki vsebuje več elektronskih sporočil). Iz 229. točke obrazložitve izpodbijane odločbe in podatkov upravnega spisa (zapisnik št. 306-45/2010-306 z dne 5. 11. 2015) je razvidno, da sta A.A. in B.B. potrdila, da sta to elektronsko sporočilo prejela. Prav tako sta oba več kot očitno potrdila seznanjenost s tematiko pogovorov s proizvajalci, pri čemer je B.B. še izpovedal, da so zdravila vedno prodajali po cenah, ki so jih dobili od proizvajalcev, kar se v bistvenem povezuje z navedbo iz elektronskega sporočila z dne 18. 2. 2009, ki ga citira toženka, to je, da bi bilo "pametneje" za veledrogerije, da se obvežejo prodajati po cenah, ki jih bodo dobile od proizvajalcev, in kar je tudi po mnenju sodišča toženka po izvedenih zaslišanjih lahko štela kot jasen predlog, naj veletrgovci prodajajo zdravila po dogovornih cenah. Okoliščina, da je podpisnik tega sporočila D.D., in da je bilo sporočilo poslano na 21 različnih elektronskih naslovov, v konkretnem primeru ni bistveno, ključno je, da sta sporočilo prejela tudi tožnika oziroma njuna zastopnika, in vsebina elektronskega sporočila izraža prodajo po cenah, ki jih bodo veledrogerije dobile od proizvajalcev. Vprašanje konkretne višine cen ni bistveno.

55Kar zadeva dokazne predloge tožnikov za zaslišanje D.D. in drugih naslovnikov elektronskega sporočila z dne 18. 2. 2009, za sodišče ni nobenega dvoma, da tudi če bi vsi zaslišani izpovedali enako, kot trdita tožnika (da naj se komunikacija na njiju ne bi nanašala, da je šlo za problematiko tehničnega prikazovanja cen zdravil in da nista podala spornega predloga glede cen), to po zgoraj povedanem, torej upoštevaje besedilo elektronskega sporočila z dne 18. 2. 2009 in izpovedbi A.A. ter B.B. v postopku pred toženko, ne bi moglo spremeniti pomena tega elektronskega sporočila oziroma predloga, ki iz njega izhaja. Povezava z drugimi dokazi pa je na toženki. Argument toženke, da je zaslišanje med drugim nepotrebno zato, ker je nepotrebno (247. točka obrazložitve izpodbijane odločbe), sodišče šteje za lapsus, saj toženka ob tem pojasnjuje še druge razloge. Torej, ker so navedena zaslišanja nepotrebna, jih sodišče ni izvedlo in tudi kolikor jih ni izvedla toženka, ne gre za (absolutno) bistveno kršitev določb postopka.

56Na tretjem mestu, tožnika izpodbijata ugotovitev toženke v 260. točki obrazložitve izpodbijane odločbe, kjer toženka navaja, da sta tožnika s podjetjema C. in D. usklajeno ravnala tudi pri določanju cen zdravil, za katera zakon izrecno predvideva možnost prostega oblikovanja cen (OTC zdravila), in izrecno kot primer navaja postopek javnega naročanja javnega lekarniškega zavoda G. v letu 2010, pri katerem so podjetja A., D. in C. za zdravilo X., ki se nahaja na seznamu OTC zdravil, ponudila enako ceno (1,09 EUR). Tožnika trdita (sklicujoč se na izpis iz centralne baze zdravil), da je bila cena zdravila X. v relevantnem obdobju regulirana ter da toženka ceno zdravila X. prvič omenja v izpodbijani odločbi.

57Toženka v odgovoru na tožbo pojasnjuje, da je bil primer zdravila X. napačno izpostavljen namesto zdravila Y., kar pa naj ne bi spreminjalo njenega zaključka in tožnikoma naj ne bi bila kršena pravica do izjave. Navaja, da je v 174. točki obrazložitve izpodbijane odločbe pravilno navedeno, da cena na debelo OTC zdravila Y. tbl. 50x od 1. 2. 2011 dalje ni regulirana in se oblikuje prosto na trgu (od 8. 8. 2006 do 13. 2. 2008 je bila 4,34 EUR, od 14. 2. 2008 do 31. 1. 2011 pa 4,61 EUR). Cena tega zdravila izhaja po pojasnilih toženke v odgovoru na tožbo iz postopka javnega naročanja javnega Lekarniškega zavoda G. v letu 2010, ponudbe, oddane v tem postopku javnega naročanja, pa so del spisa in del dokumenta št. 306-45/2010-45. Po navedbi toženke ne gre za nov očitek, ker je bil podan že v 38. točki PRD iz leta 2012 (dok. št. 306-45/2010-122).

58Stališče toženke, da lahko v odgovoru na tožbo spreminja obrazložitev glede konkretnega zdravila tako, da gre pravilno za drugo zdravilo, pri čemer gre po izrecni trditvi toženke za dokaz, da sta tožnika oddajala ponudbe z enakimi cenami tudi za OTC zdravila, pri katerih je bila možnost prostega oblikovanja cen, in kar je tudi del izreka izpodbijane odločbe (ki se namreč nanaša na vsa zdravila, glede česar se je sodišče že opredelilo), je zmotno, saj toženka za to nima pravne podlage.

59Toženka se v 260. točki obrazložitve izpodbijane odločbe, tudi v 435. opombi, sicer sklicuje na postopek javnega naročanja javnega Lekarniškega zavoda G. v letu 2010, št. JN 3934/2007 za obdobje od 1. 2. 2010 do 31. 1. 2011, in ponudbe v tem postopku (dok. št. 306-45/2010-45), vendar je spričo obsežnosti dokumentacije in relevantnih podatkov to sklicevanje presplošno.

60Toženka v odgovoru na tožbo opozarja na 174. točko obrazložitve izpodbijane odločbe, vendar je tam naveden primer zdravila Y. v drugačnem, splošnem kontekstu, ne kot utemeljitev očitka kršitve, ampak kot primer regulacije cen OTC zdravil. Primer zdravila Y. tudi ni naveden v 38. točki PRD iz leta 2012, na kar se sklicuje toženka, saj so tam navedene realizirane nabave zdravil, in sicer posamezni končni zneski za več let in več lekarn.

61To pomeni, da je bilo kršeno načelo kontradiktornosti postopka (19. člen ZPOmK-1), kar predstavlja absolutno bistveno postopkovno kršitev iz 3. točke drugega odstavka 237. člena ZUP v zvezi s tretjim odstavkom 27. člena ZUS-1 in s tem razlog za odpravo izpodbijane odločbe po 2. točki prvega odstavka 27. člena ZUS-1.

62Ob tem pa tudi ni mogoče spregledati, da se je postopek javnega naročanja nanašal na obdobje, ko naj bi bila cena zdravila Y. regulirana – cena ni bila po lastnih navedbah toženke regulirana od 1. 2. 2011. Prav tako glede zdravila X. tožnika trdita, sklicujoč se na izpis iz centralne baze zdravil, da je bila cena tega zdravila v relevantnem obdobju regulirana (čemur toženka ne oporeka).

63Napačne navedbe v 260. točki obrazložitve izpodbijane odločbe, pri čemer gre (v odsotnosti navedb strank, ki bi kazale drugače) za edini dokaz, da sta tožnika oddajala ponudbe z enakimi cenami tudi za OTC zdravila oziroma zdravila, pri katerih je bila možnost prostega oblikovanja cen, pomenijo napačno ugotovljeno dejansko stanje, kar predstavlja tožbeni razlog iz 3. točke prvega odstavka 27. člena ZUS-1, in terjajo odpravo izpodbijane odločbe.

64Sodišče pripominja, da v konkretnem primeru utemeljevanje kršitve na način, da je v obrazložitvi odločbe opisana kršitev kot primer (primeroma) ni ustrezno, saj je po razumevanju sodišča, glede na to, da toženka drugačnih pojasnil ne ponudi, "primer" navedenega OTC zdravila ključen za očitek toženke, da se odločba nanaša tudi na ta zdravila. Toženka se mora dosledno in natančno sklicevati na dokaze za dejstva, ki so pomembna za odločitev.

65Na četrtem mestu, glede ne-oddaje ponudb v postopkih javnega naročanja, je pravno napačno stališče toženke, da naj se ji ne bi bilo treba v ponovnem postopku opredeljevati do teh ugovorov tožnikov, ne glede na pravilo iz 57. člena ZPOmK-1 (prekluzija navajanja novih dejstev in dokazov). Sodišče je namreč prejšnjo odločbo, št. 306-45/2010-222 z dne 14. 10. 2013, odpravilo iz razlogov nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja in posledično napačne uporabe materialnega prava (2. in 4. točka prvega odstavka 64. člena ZUS-1), med drugim tudi v zvezi z ne-oddajo ponudb v postopkih javnega naročanja.

66Ne glede na to, ker se je do teh ugovorov tožnikov toženka opredelila, trditvam tožnikov, češ da niti iz dopolnitve PRD niti iz izpodbijane odločbe ni mogoče razbrati, kaj jima toženka očita v zvezi z ne-poslovanjem z določenimi javnimi lekarniškimi zavodi v postopkih javnega naročanja, ni mogoče slediti. Povsem očitno je namreč – kot je bilo to obravnavano tudi že v dosedanjem postopku, da se očitek nanaša na delitev trga oziroma javnih naročil, in tožnika sta sama gradila obrambno tezo (med drugim) glede (že dalj časa trajajočega) ne-poslovanja tožnikov z določenimi javnimi lekarniškimi zavodi, tako pa vztrajata tudi še v tožbah. Tožnikoma torej nikakor ni mogoče verjeti, da jima ne bi bilo jasno, zakaj toženka obravnava njuno ne-poslovanje z določenimi javnimi lekarniškimi zavodi in v kakšnem kontekstu, kot poskušata brez podlage prikazati v tožbah.

67Ob tem tožnika tudi neutemeljeno ugovarjata, da je (bil) očitek toženke glede ne-poslovanja z določenimi javnimi lekarniškimi zavodi splošen in pavšalen. Tako dopolnitev PRD v 77. točki kot izpodbijana odločba v 295. točki obrazložitve vsebujeta tabelo z javnimi naročniki in leti, pojasnjeno je, kaj tabela prikazuje in iz katerih dokumentov so povzeti podatki iz tabele. Toženka je očitek tudi sicer obrazložila in preizkus izpodbijane odločbe je možen. Prav tako dopolnitev PRD (v 82. točki) in izpodbijana odločba (v 300. točki obrazložitve) vsebujeta tabelo, ki prikazuje oddaljenost in predviden čas trajanja poti med stranko (tožnikom) in posameznim javnim lekarniškim zavodom, kar je tudi pojasnjeno s strani toženke in s čimer toženka odgovarja na trditve tožnikov o oddaljenosti skladišč. Zato sodišče sodi, da trditev tožnikov, češ da se glede očitka toženke o ne-poslovanju z določenimi javnimi lekarniškimi zavodi nista mogla izjaviti, ne zdrži presoje.

68Presoje ne zdrži tudi tožbena trditev, da naj se ne bi toženka opredelila do ugovora dalj časa trajajočega ne-poslovanja z določenimi javnimi lekarniškimi zavodi. Povsem jasno je, da toženka razloge v zvezi s tem navaja v 5.3.2. poglavju izpodbijane odločbe, glede obdobja pred tistim, v katerem je očitana kršitev, pa še posebej v 298.–299. in 303.–307. točki obrazložitve izpodbijane odločbe.

69Da pa bi morala toženka v zvezi z ne-oddajo ponudb v obrazložitvi izpodbijane odločbe navesti in predložiti dodatne dokaze, poleg podatkov o oddanih naročilih, pa se sodišče s tožnikoma strinja. Namreč, toženka sama zatrjuje v 298. točki obrazložitve izpodbijane odločbe, da naj bi bilo vzporedno ravnanje "potrjeno še z listinskimi dokazili", in ob (smiselnem) sklicevanju na prakso Sodišča EU (449. opomba v obrazložitvi izpodbijane odločbe) meni, da bi morala tožnika ne le podati domnevno drugačno razlago dejstev, ampak tudi izpodbiti dejstva, ki jih je ugotovila toženka, in so podprta z dokazili. Teh dokazil pa toženka na tem mestu ne navede, tako da ostanejo njena pojasnila na ravni splošnega.

70Zmotno in v nasprotju s stališči Vrhovnega in Upravnega sodišča v predmetni zadevi¹¹ je mnenje toženke, da naj bi bile glede na relevantno dejansko stanje trditve tožnikov o predhodnem ne-poslovanju z lekarnami nepomembne. Če zadevno podjetje že pred določenim javnim razpisom z naročnikom iz določenih razlogov ne bi poslovalo, bi to lahko pojasnilo, da se iz enakih razlogov in ne zaradi prepovedanega omejevalnega ravnanja, ne bi prijavilo na ta javni razpis.

71Toženka med drugim navaja (306. točka obrazložitve izpodbijane odločbe), da javni lekarniški zavodi, ki so navedeni v izpodbijani odločbi, v obdobju pred očitano kršitvijo niti niso izvajali javnih naročil za dobavo zdravil razen H.

72Na drugi strani tožnika ugovarjata, da ta argument ne more v celoti ovreči njihove trditve o daljšem ne-poslovanju s posameznim lekarniškim zavodom na sploh, kar drži.

73Vendar pa je toženka ugotovila, da je drugi tožnik B. v letih 2005 in 2006 vendarle posloval z enim od javnih lekarniških zavodov, ki jih je obravnavala toženka, to je z Lekarno I. (303. točka obrazložitve izpodbijane odločbe), v kritičnem obdobju pa ponudbe ni oddal (295. točka obrazložitve izpodbijane odločbe). Ta primer bi torej toženka morala obravnavati in konkretneje proučiti posebej, če ga šteje za relevantnega.

74Sicer pa je treba še ugotoviti v zvezi z navedenim argumentom toženke o neizvajanju javnih naročil pred obravnavanim obdobjem, da tabela v 295. točki obrazložitve izpodbijane odločbe med drugim prikazuje, da sta tožnika oddala ponudbi že v letu 2007 (pri naročniku tožnik B., pri naročniku G. pa tožnik A. Javna naročila so se izvajala že pred relevantnim obdobjem, v katerem je tožnikoma očitana kršitev (pred postavljenim datumom 29. 1. 2008 za prvega tožnika A. in pred postavljenim datumom 18. 2. 2009 za drugega tožnika B.). Tudi sicer toženka v 299. točki obrazložitve izpodbijane odločbe razlaga, da so "pretežno" od obdobja 2008–2009 javni lekarniški zavodi začeli izvajati javne razpise. Tožnika v zvezi s tem tudi izpostavljata navedbe toženke v 295. točki obrazložitve izpodbijane odločbe o tem, da sta podjetji C. in D. od leta 2005 dalje nastopali s svojimi ponudbami v vseh postopkih oddaje javnih naročil (razen v dveh primerih), in trdita, da je to v nasprotju z ugotovitvijo toženke o neobstoju javnih naročil pred obravnavanim obdobjem.

75Sodišče tožnikoma pritrjuje v tem smislu, da je obrazložitev toženke glede (ne)izvajanja javnih naročil pred kritičnim obdobjem nejasna in brez konkretnih, nedvoumnih zaključkov, zato razlogom toženke v zvezi s tem ni mogoče pritrditi, ker jih kot nejasnih ni mogoče preizkusiti.

76Tožnika nadalje utemeljeno ugovarjata, da slabših pogojev v predhodnem obdobju v primerjavi z obravnavanim obdobjem, ki naj bi bili po navedbah toženke prav tako razlog za ne-poslovanje z določenimi javnimi lekarniškimi zavodi v predhodnem obdobju (304. točka obrazložitve izpodbijane odločbe), toženka ne konkretizira, gre pa za okoliščine, ki so za presojo toženke vsekakor pomembne.

77Toženka omenja "logistične pogoje" (455. opomba v obrazložitvi izpodbijane odločbe), ki da so glavni izgovor podjetij, vendar ne opredeli, konkretno kateri naj bi bili ti slabši logistični pogoji in kako razume neprimerljivost obdobij pred in po začetku očitane kršitve. Navedbe toženke so presplošne. Toženka bi te okoliščine morala dodatno raziskati še toliko bolj v luči lastnih navedb o relativno dobri cestni infrastrukturi tudi pred letom 2008. Po trditvah toženke sta bila kraka avtocestnega križa A1 in A2, ki povezujeta vsa večja slovenska mesta, dokončana že v letu 2005, le posamezni odseki v letu 2008 (301. točka obrazložitve izpodbijane odločbe).

78Torej, iz vsega zgoraj povedanega sledi, da je glede na obrazloženo v izpodbijani odločbi ostalo nepopolno ugotovljeno tudi dejansko stanje v zvezi z ne-oddajanjem ponudb v postopkih javnega naročanja še pred očitano kršitvijo, kar po 3. točki prvega odstavka 27. člena ZUS-1 predstavlja razlog za odpravo izpodbijane odločbe. Zaradi nejasne obrazložitve v izpodbijani odločbi glede (ne)izvajanja javnih naročil pred kritičnim obdobjem pa se izpodbijane odločbe glede tega ne da preizkusiti, kar predstavlja absolutno bistveno postopkovno kršitev iz 7. točke drugega odstavka 237. člena ZUP v zvezi s tretjim odstavkom 27. člena ZUS-1 in s tem razlog za odpravo izpodbijane odločbe po 2. točki prvega odstavka 27. člena ZUS-1.

79Zaključno sodišče še pojasnjuje, da se zaradi ugotovljenih nezakonitosti izpodbijane odločbe kot nepotrebno ne opredeljuje do ugovorov tožnikov o tem, da naj ne bi bilo vzročne zveze med domnevnim usklajevanjem in ravnanjem podjetij na trgu, saj bi bila takšna presoja preuranjena. Zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja je toženka kršila tudi 6. člen ZPOmK-1, kar je, poleg že zgoraj navedenih, nadaljnji razlog za odpravo izpodbijane odločbe po 1. točki prvega odstavka 27. člena ZUS-1. Prav tako se sodišče iz enakih razlogov ne opredeljuje do tožbenih ugovorov, ki se nanašajo na očitke toženke o delitvi trga javnih naročil in na trajanje kršitve. V ponovnem postopku bo treba namreč dokaze ponovno presoditi tudi v medsebojni povezanosti in kot celoto, kar pa se po naravi stvari navezuje tudi na okoliščine vzročnosti ter relevantno časovno obdobje.

80Sodišče zato le še dodaja, da nujno ne drži tožbeno stališče, češ da predhodno ne-poslovanje in nespremenjeni tržni deleži že dokazujejo neobstoj sporazuma o delitvi trga, če se pri tem upošteva časovni okvir očitane kršitve. Časovni okvir očitane kršitve mora namreč toženka po mnenju sodišča glede na konkretne okoliščine primera določiti glede na ustrezne (razpoložljive) dokaze, tako da sta si časovni točki dovolj blizu, da je utemeljen sklep o enotni trajajoči kršitvi, saj gre v praksi pogosto za kompleksne kršitve, sestavljene iz različnih dejanj. To pa ne bi smelo povzročiti, da bi časovna zamejitev očitka vplivala na presojo ugotovitev o strukturi trga.

C. Glede odločitve na seji in obravnave dokaznih predlogov strank

81Kot razvidno iz obrazložitve, je sodišče odločitev lahko sprejelo že na podlagi tožbe, izpodbijanega akta, navedb strank in upravnega spisa. V skladu z 59. členom ZPOmK-1 in prvo alinejo drugega odstavka 59. člena ZUS-1 je zato odločilo na seji.

82Dokazov sodišče ni izvajalo, saj glede na razloge, iz katerih je sodišče izpodbijano odločbo odpravilo, njihova izvedba na presojo sodišča ne bi mogla v ničemer vplivati.

83Sodišče je vzelo vse navedbe (in dokaze oziroma dokazne predloge) strank na znanje, izrecno pa se je v tej sodbi opredelilo do tistih, ki so bile odločilnega pomena za odločitev. Ostale navedbe strank torej ne terjajo odgovora sodišča oziroma je nanje odgovorjeno v okviru razlogov te sodbe.

D. Razsodba

84Iz zgoraj navedenih razlogov je sodišče razsodilo, da je treba tožbama ugoditi in izpodbijano odločbo odpraviti (2. do 4. točka prvega odstavka 64. člena ZUS-1). V skladu s tretjim in četrtim odstavkom 64. člena ZUS-1 vrača sodišče zadevo toženki v ponoven postopek.

85Tožnika sta sicer primarno predlagala, naj sodišče odloči v sporu polne jurisdikcije in zadevni postopek ugotavljanja kršitve 6. člena ZPOmK-1 zoper njiju ustavi, vendar pogoji iz 65. člena ZUS-1 za tovrstno odločanje niso bili izpolnjeni, saj je treba glede na naravo ugotovljenih nezakonitosti ponoviti postopek pred toženko in toženka bo morala sprejeti ponovno odločitev na podlagi rezultatov ponovnega postopka.

K II. točki izreka

86Tožnika sta zahtevala povračilo stroškov sodnega postopka. Ker je sodišče tožbama ugodilo, je sklenilo, da sta tožnika v skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZUS-1 upravičena do povračila stroškov upravnega spora v pavšalnem znesku, kot določa Pravilnik o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (v nadaljevanju Pravilnik).

87Zadeva je bila rešena na seji in tožnika je v postopku zastopal odvetnik, zato se v skladu s Pravilnikom (drugi odstavek 3. člena) vsakemu tožniku priznajo stroški sodnega postopka v višini 285,00 EUR in 22 % DDV, skupaj 347,70 EUR. Te stroške je dolžna povrniti toženka v roku 15 dni od vročitve te sodbe. Upoštevaje prvi odstavek 299. člena Obligacijskega zakonika zakonske zamudne obresti od stroškov postopka tečejo od poteka roka za njihovo prostovoljno plačilo.

¹ Glej (prim.) sodbo Upravnega sodišča, I U 423/2015 z dne 9. 1. 2018, 273. točka obrazložitve.
² Uradni list RS, št. 36/08, 40/09.
³ Sklepa Vrhovnega sodišča RS X Ips 229/2014 z dne 16. 4. 2015 in X Ips 231/2014 z dne 16. 4. 2015, 10. točka obrazložitve: "Upravno sodišče torej ni sledilo tožničinim navedbam o nemogočem izvajanju javnih naročil za naročanje zdravil pri opravljanju javne lekarniške službe, zaradi česar je logična odločitev o zavrnitvi dokaznega predloga za zaslišanje zakonitih zastopnikov vseh javnih lekarniških zavodov. Iz izpodbijane sodbe izhaja, da se zato, ker Upravno sodišče ni izključilo možnosti konkuriranja v okviru postopkov javnega naročanja, predlagani dokazi glede prodaje zdravil zunaj postopkov javnega naročanja niso nanašali na dejstva, ki bi bila v sporu pravno relevantna. [...] Z navedenim se strinja tudi Vrhovno sodišče, saj ni nobenega dvoma, da je bila učinkovita konkurenca v postopkih javnega naročanja brez dvoma vzpostavljena (vsaj) glede vseh tistih zdravil, katerih cena je bila tržno oblikovana (95. člen ZZdr-1)."
⁴ Podobnik, K. v: Grilc, P. idr.: Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK-1): s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2009, str. 99.
⁵ Sodba in sklep Upravnega sodišča RS I U 930/2017 z dne 19. 6. 2018, 163. točka obrazložitve.
⁶ Glej (prim.) sodbo Splošnega sodišča (šesti razširjeni senat) z dne 16. junija 2011 v zadevi Caffaro proti Komisiji, T-192/06, 42. točka obrazložitve in navedena sodna praksa.
⁷ Sodba Sodišča prve stopnje (tretji senat) z dne 8. julija 2008 v zadevi BPB proti Komisiji, T-53/03, 143. točka obrazložitve in navedena sodna praksa; sklepni predlogi generalnega pravobranilca Pedra Cruza Villalóna, predstavljeni 25. oktobra 2012 v zadevi Allianz Hungária Biztosító in drugi, C-32/11, 92. točka.
⁸ Odločbe Upravnega sodišča RS, I U 903/2015 z dne 13. 12. 2016, 34. točka obrazložitve in navedena sodna praksa, I U 881/2015 z dne 30. 5. 2017, 11. in 12. točka obrazložitve in navedena sodna praksa ter I U 930/2017 z dne 19. 6. 2018, 57. točka obrazložitve.
⁹ Po razumevanju sodišča gre očitno za dokumente, v zvezi s katerimi je toženka zaslišala A.A. in B.B., ter za elektronsko sporočilo z dne 22. 3. 2010.
¹⁰ Repas, M.: Konkurenčno pravo v teoriji in praksi. Omejevalna ravnanja in nadzor koncentracij, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana 2010, str. 162.
¹¹ Glej sodbi Upravnega sodišča I U 688/2015 z dne 16. 6. 2015 in I U 704/2015 z dne 16. 6. 2015, 14. točka obrazložitve.