UPRS Sklep I U 1868/2018-6

Zahteva za izdajo začasne odredbe se zavrne.

1Tožniki so vložili tožbo zoper odločbo Javne agencije Republike Slovenije za varstvo konkurence (v nadaljevanju toženka), s katero je ta odločila, da je koncentracija, ki se nanaša na dejavnost izdajanja TV programov A. in je nastala na podlagi Pogodbe o prodaji poslovnih deležev, sklenjene dne 24. 8. 2012 med družbamaB. S.R.L., Romunija (v nadaljevanju: B.) kot prodajalcem in C., Ciper (v nadaljevanju: C.) kot kupcem, neskladna s pravili konkurence in se prepove (1. točka izreka). Z 2. točko izreka je določila način, na katerega je treba razlagati definicije uporabljenih izrazov v izreku, s 3. točko izreka pa je odločila, da mora priglasitelj na podlagi 53. člena ZPOmK-1 za odpravo učinkov izvedene prepovedane koncentracije iz točke 1. odsvojiti dejavnost izdajanja TV programov A., s čimer se vzpostavi stanje, ki je obstajalo pred izvedbo predmetne koncentracije, in sicer tako, da priglasitelj po odsvojitvi ne bo imel več kontrole nad dejavnostjo izdajanja TV programov A. na ozemlju Republike Slovenije, kar bo priglasitelj izvedel tako, da bo iz skupine podjetij, kateri pripada, v roku 90 dni od prejema te odločbe izločil vsa materialna in nematerialna sredstva (kapital, zaposlene, licence, pravice za prenos TV vsebin na območju Republike Slovenije, pridobljene do dneva odsvojitve in so del ali so namenjene uporabi v TV programih A. na ozemlju Republike Slovenije, upravna dovoljenja, pogodbe idr.), ki so potrebna za samostojno opravljanje dejavnosti izdajanja TV programov A. in bo tako izločena sredstva pripravil za prodajo primernemu kupcu (točka i), da bo izločena sredstva iz točke 3.(i), prenesel na primernega kupca (točka ii), da bo, če bo za prenos sredstev treba spremeniti pravne akte ali pridobiti soglasje, skušal doseči ustrezno spremembo pravnega akta, oziroma če to ne bo možno in to ne bo posledica nerazumnih ali neutemeljenih zahtev priglasitelja, o čemer bo nemudoma obvestil toženko, v soglasju s toženko na drug ustrezen način uredil prenos sredstev, da bo dosežen cilj iz 1. točke izreka odločbe (točka iii), da bo s prejemom te odločbe začel izvajati ukrepe, ki bodo zagotovili, da priglasitelj do prenosa dejavnosti iz točke 3. (ii) ne bo izvrševal koncentracije (izvedba organizacijskih ukrepov, na podlagi katerih se bo dejavnost izdajanja TV programov A. tudi v razmerju do priglasiteljevih podjetij v skupini izvajala strogo poslovno na podlagi običajnih poslovnih pogojev in nadaljevanje takšnega načina poslovanja tudi po izločitvi sredstev iz točke 3. (ii)) oziroma jo bo izvrševal na podlagi soglasja toženke, kadar bo to potrebno za ohranjanje vrednosti naložbe ali za opravljanje storitev splošnega interesa (točka iv) in da bo pred prenosom izločene dejavnosti izdajanja TV programov A. na primernega kupca iz točke 3. (ii) pridobil soglasje toženke (točka v). S 4. točko izreka je toženka odločila, da mora priglasitelj ukrep iz točke 3., če v točki 3. ni določeno drugače, izvesti v roku 6 mesecev od prejema te odločbe, pri čemer se lahko rok na njegovo utemeljeno pisno zahtevo podaljša, pri čemer mora v zahtevi, ki jo mora podati pred potekom roka, navesti in utemeljiti, zakaj ne more izvesti posameznega ukrepa in predlagati nov rok in navesti razloge, zaradi katerih bo v novem roku lahko izvedel ukrep. S 5. točko izreka je toženka odločila, da bo v obdobju 3 let od dneva odsvojitve dejavnosti primernemu kupcu priglasitelj kupcu zagotovil neizključno in neprenosljivo uporabo blagovne znamke »A.« in »A.« na ozemlju Republike Slovenije (točka i), in da ne bo na ozemlju Republike Slovenije opravljal dejavnosti izdajanja športnih TV programov, z izjemo programov, ki predvajajo borilne veščine, trenutno TV program Č., njihove programske vsebine pa v tem času ne bo dopolnil z drugo zvrst, jo športne vsebine (točka ii). Odločila je še, da lahko priglasitelj zaprosi za spremembo ukrepa ali skrajšanje obdobja za izvedbo ukrepa, navedenega v točki 5. izreka, če za to obstajajo utemeljene okoliščine (6. točka izreka), da mora v času od prejema te odločbe do izvedbe ukrepa iz točke 3. pisno poročati toženki o: a. vseh sestankih in pogajanjih s potencialnimi kupci izločene dejavnosti iz točke 3. (ii), pri čemer mora poročilo vsebovati datum, čas in kraj sestanka, udeležence sestanka (podjetje in osebe), zapisnik sestanka, vsebino sestanka, če ta ne izhaja iz zapisnika, ter vse dokumente, podpisane na sestanku; b. vseh drugih aktivnostih, ki jih je izvedlo za izpolnitev ukrepa, določenega v točki 3 (7. točka izreka) in da mora obveznosti iz točke 7 izpolniti do vsakega desetega dne v tekočem mesecu za pretekli mesec (8. točka izreka). Ugotovila je še, da med postopkom niso nastali posebni stroški (9. točka izreka).

2Hkrati s tožbo so vložili tudi zahtevo za izdajo začasne odredbe, s katero sodišču predlagajo, naj do pravnomočne odločitve o predmetni tožbi zadrži učinkovanje in izvršitev izpodbijane odločbe.

3Med drugim navajajo, da je toženka z izpodbijano odločbo, s katero jim je preprečila izvajanje njihove poglavitne dejavnosti v Republiki Sloveniji, razvrednotila premoženje in nedopustno posegla v njihove ustavne pravice (iz 33., 74. ter 22., 23. in 25. člena Ustave). Poudarjajo, da je suspenzivni učinek, ki ga sama tožba zoper odločbo toženke v upravnem sporu še ne zagotavlja, v konkretnem primeru mogoče doseči le z izdajo začasne odredbe. Nadalje navajajo, da jim je bila z izpodbijano odločbo v bistvu naložena obveznost prodaje celotnega premoženja, ki je povezano z njihovo poglavitno dejavnostjo v Sloveniji, kar nedvomno predstavlja nepovratno dejanje, še posebej, ker toženka z ukrepi iz izpodbijane odločbe dejansko razlašča tožnike tudi glede premoženja, ki sploh ni bilo predmet prvotne koncentracije. Nepovratna pa ni samo končna prodaja njihovih sredstev in premoženja, ampak tudi njihove vmesne obveznosti po izpodbijani odločbi, kot npr. sprememba licenčnih pogodb in obstoječih dovoljenj (točka 3. iii izreka izpodbijane odločbe). Obveznosti, ki so jim naložene, primerjajo z ravnanjem stečajnega upravitelja v stečajnem postopku in se sklicujejo na aktualno sodno prakso, ki je že večkrat zavzela stališče, da je zaradi grozeče prodaje premoženja pred odločitvijo o pravnem sredstvu izpolnjen pogoj težko popravljive škode oz. drugo sodno prakso, po kateri je že zgolj verjetnost nastanka stečaja zadosten razlog za nastanek težko popravljive škode. Glede ukrepa iz 5. i točke izreka, iz katerega izhaja, da morajo tožniki omogočiti kupcu omogočiti neizključno in neprenosljivo uporabo blagovne znamke A. na ozemlju Republike Slovenije, navajajo, da gre za ukrep, ki nesorazmerno posega v blagovno znamko, ki so jo gradili v preteklih šestih letih in vanjo vlagali ogromno sredstev ter skrbeli za njeno prepoznavnost in dobro ime, zaradi česar je postala dobro poznana na področju športnih vsebin. Zato menijo, da obveznost iz 5. i točke izreka pomeni prekomeren poseg v njihovo pravico do zasebne lastnine in jih dejansko razlašča. Enako velja za ukrep iz 5.ii točke izreka izpodbijane odločbe. Navajajo, da je z njim toženka presegla pooblastila, saj vsakršna prihodnja ravnanja tožnikov, ki niso povezana s podjetjem oz. dejavnostjo, ki je predmet pristojne koncentracije, ne morejo biti predmet odločitve toženke v postopku presoje skladnosti koncentracije.

4Poleg tega bo tožnikom nastala tudi visoka materialna škoda. Ob upoštevanju dejstev, da imajo vsi operaterji v Republiki Sloveniji sklenjene standardne pogodbe, s katerimi je licenčnina dogovorjena v odvisnosti od izbranega paketa in števila naročnikov pri operaterju, je višino grozeče materialne škode iz naslova izgube prihodkov možno finančno ovrednotiti. Za leto 2017 je oceno prihodkov izvedla že toženka v izpodbijani odločbi, in sicer je prihodke iz naslova plačila licenčnin operaterjev za programe A. v Sloveniji ocenila na več kot 10 milijonov EUR. Ker so operaterji nove pogodbe sklepali tudi še tekom leta 2017, je pričakovani prihodek za leto 2018 še nekoliko višji. Najmanj toliko bi znašala škoda tožnikov v prvem letu po izvršitvi izpodbijane odločbe, tj. v obdobju, ko še ni mogoče pričakovati odločitve sodišča o tožbi v tem upravnem sporu. Poleg tega je toženka s postavljanjem številnih pogojev prodaje in izredno kratkimi časovnimi roki za izvedbo vseh sprememb in prodajo dejavnosti izdajanja športnih TV programov v škodo tožnikov bistveno vplivala na prodajno ceno.

5Poudarjajo, da v konkretnem primeru tudi javni interes ne bi bil prizadet, saj koncentracija, ki je predmet izpodbijane odločbe, traja že od sklenitve pogodbe o prodaji in nakupu poslovnih deležev z dne 24. 8. 2012, prav tako pa je postopek presoje koncentracije, v katerem je toženka izdala izpodbijano odločbo, v teku že od 14. 11. 2013. Zato je očitno, da koncentracija nima negativnih posledic na javno korist oz. so te minimalne.

6Po drugi strani pa je že iz vsebine izpodbijane odločbe razvidno, da so njene posledice za tožnike izjemno hude, saj jim prepovedujejo opravljanje dejavnosti izvajanja športnih TV programov na ozemlju Republike Slovenije, s tem da se takšna prepoved razširi na obdobje treh let po odsvojitvi zadevne dejavnosti tretji osebi, ki ni s tožnico povezana oseba.

7Da v primeru izdaje predlagane začasne odredbe ne bo prizadeta javna korist pa utemeljujejo tudi z navedbo, da so slovenski operaterji konec leta 2016 in začetek leta 2017 sklenili licenčne pogodbe za dobavo zadevnih programov za obdobje treh let, ki bi ostale v veljavi ne glede na morebitno prodajo dejavnosti novemu pridobitelju, kar pomeni, da v odnosu do operaterjev in posledično do končnih naročnikov oz. gledalcev teh TV programov v nobenem primeru ne bo prišlo do sprememb, četudi bo predlagana začasna odredba izdana.

8Toženka v odgovoru na zahtevo za izdajo začasne odredbe navaja, da tožniki niso izkazali verjetnosti nastanka težko popravljive škode, saj niso pravilno ovrednotili škode, temveč so zgolj navedli podatke, ki niso zadostni pokazatelj škode. Kot materialno škodo navajajo škodo v višini več kot 10 milijonov EUR, kar predstavlja višino prihodkov, ki bi jih izgubili z izvršitvijo izpodbijane odločbe, in se sklicujejo na navedbe v izpodbijani odločbi. Toženka pojasnjuje, da višine izgubljenih prihodkov ni mogoče enačiti s škodo, saj po ekonomski teoriji škodo predstavlja izguba dobička, ki je razlika med prihodki in odhodki). Poleg tega navaja, da so tožniki tekom postopka zatrjevali, da dejavnost izdajanja TV programov, ki je predmet izpodbijane odločbe, ni dobičkonosna. Poudarja še, da je bila s tem, ko so tožniki v nasprotju z Zakonom o preprečevanju omejevanja konkurence (v nadaljevanju ZPOmK-1) izvrševali koncentracijo, javna korist že prizadeta oz. oškodovana, predvsem, a ne zgolj s povišanjem cen naročnine za TV storitve. Potek pravic za TV prenose športnih dogodkov bi lahko vplival na vrednost dejavnosti, ki jo je toženka naložila v odsvojitev. Predlaga zavrnitev zahteve za izdajo začasne odredbe.

9Zahteva za izdajo začasne odredbe ni utemeljena.

10Sodišče lahko na podlagi drugega odstavka 32. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) na tožnikovo zahtevo odloži izvršitev izpodbijanega akta do izdaje pravnomočne odločbe, če bi se z izvršitvijo akta prizadela tožniku težko popravljiva škoda. Pri odločanju mora sodišče, skladno z načelom sorazmernosti, upoštevati tudi prizadetost javne koristi ter koristi nasprotnih strank.

11Vendar pa izdaja začasnih odredb ni namenjena urejanju sistemskih značilnosti in spreminjanju narave pravnega učinka tožbe in pravnih sredstev v upravnem sporu, ki jih je določil zakon. Po veljavni ureditvi ZUS-1 tožba ne zadrži izvršitve izpodbijanega akta, razen če to izjemoma določi zakon (prvi odstavek 32. člena ZUS-1). Zato sodišče ni upravičeno določiti, da izpodbijanega akta ni mogoče izvršiti zgolj iz sistemskih razlogov, na primer, da bi zagotovilo večjo učinkovitost sodnega varstva, ampak mora stranka za izdajo začasne odredbe izkazati izpolnjenost navedenih zakonsko določenih pogojev.

12Temeljni vsebinski pogoj za izdajo začasne odredbe je torej verjetnost nastanka težko popravljive škode, ki bi stranki nastala z izvršitvijo v upravnem sporu izpodbijanega akta. Težko popravljiva škoda je pravni standard, katerega vsebina se ugotavlja v vsakem primeru posebej. Glede na ustaljeno upravnosodno prakso Vrhovnega sodišča gre za takšno škodo, če je ta resna in tožniku neposredno preti, (začasno) odvrniti pa jo je mogoče le z zadržanjem izvršitve izpodbijanega upravnega akta oziroma s predlagano začasno ureditvijo stanja. Podana mora biti torej neposredna zveza med spornim pravnim razmerjem in posledicami, ki se jih želi preprečiti.

13Stranka, ki zahteva izdajo začasne odredbe, mora zaradi narave postopka in kratkih rokov za odločanje že v sami zahtevi konkretno navesti vse okoliščine in dejstva, s katerimi utemeljuje nastanek in obliko ter obseg škode, pojasniti, zakaj je ta škoda zanjo težko popravljiva, za vse navedeno pa predložiti tudi dokaze. Na stranki je torej trditveno in dokazno breme. Glede na zakonsko naloženo obveznost hitrega odločanja pa je mogoče utemeljiti tudi pravilo, da sodišče ni dolžno za ta namen samo ugotavljati dejstev in izvajati dokazov, ki jih stranka ni navedla.

14Sodišče pritrjuje toženki, da tožniki v obravnavnem primeru niso izkazali težko popravljive škode.

15Tožniki v obravnavnem primeru ne morejo uspeti z navedbo, iz katere smiselno izhaja, da je ureditev, po kateri je tožba v predmetnem upravnem sporu manj učinkovita, kot bi bila pritožba, in ki posledično pomeni kršitev 25. člena Ustave, mogoče sanirati le z izdajo začasne odredbe. Če bi tožniki hoteli izkazati, da je taka ureditev neustavna, bi morali za to svojo trditev podati razloge glede na konkreten (obravnavani) primer, ki jih niso navedli. Kot rečeno, izdaja začasnih odredb ni namenjena urejanju sistemskih značilnosti in spreminjanju narave pravnega učinka tožbe in pravnih sredstev v upravnem sporu, ki jih je določil zakon. Sodišče v tem pogledu pripominja, da ima v upravnem postopku pritožba sicer res praviloma suspenzivni učinek, vendar ne v vseh primerih. Nekateri zakoni namreč izrecno določajo, da pritožba zoper odločbo prvostopenjskega organa ne zadrži izvršitve odločbe, sploh kadar je za tako ureditev podan javni interes. Vsaka ureditev, ki pravnemu sredstvu ne da suspenzivnega učinka, torej ni že sama po sebi neustavna, zato mora biti trditev, da gre v konkretnem primeru za neustavno ureditev, utemeljena na posamičnem primeru.

16Zgolj to, da tožniki v predmetnem upravnem sporu varujejo svoje ustavno varovane pravice do zasebne lastnine (33. člen Ustave), svobodne gospodarske pobude (74. člen Ustave) in pravnega sredstva, sodnega varstva in enakega varstva pravic (22., 23. in 25. člena Ustave) pa tudi ne pomeni, da je težko popravljiva škoda že sama po sebi izkazana. Toženka je izdala izpodbijano odločbo na zakonski podlagi, po kateri odločitev po naravi stvari predstavlja poseg oziroma omejitev ustavno zagotovljenih pravic (npr. zasebna lastnina, svobodna gospodarska pobuda), poleg tega pa ne gre za take vrste ustavnih pravic, kjer bi že sam poseg vanje pomenil izkazano težko popravljivo škodo.

17Nadalje tožniki navajajo, da bi pomenila izvršitev izpodbijane odločbe z izločanjem sredstev, spreminjanjem licenčnih pogodb z dobavitelji licenčnih vsebin na športnih dogodkih, iskanjem potrebnih soglasij in dovoljenj za izločitev zadevne dejavnosti iz preostalega premoženja tožeče stranke in nato prodajo dejavnosti za njih nepovratno spremembo, glede katere ne bo mogoče vzpostaviti prvotnega stanja, tudi če bi s tožbo uspeli.

18Po presoji sodišča tožniki zgolj s temi navedbami niso določno pojasnili in izkazali, da bi izvršitev izpodbijane odločbe zanje res predstavljala nepovratno dejanje. Priprave na prodajo, prenos izločenih sredstev na primernega kupca in izvajanje drugih ukrepov, določenih v izreku odločbe, sami po sebi ne predstavljajo dejanj, ki so nepovratna. Sklepanje pravnih poslov samo po sebi ni nepovratno, saj je mogoče možnost kasnejše odprave izpodbijane odločbe v pravnem poslu predvideti ter tudi določiti posledice takšne okoliščine. Da bi bilo drugače v konkretnem primeru, tožniki ne pojasnijo oziroma ne izkažejo. Tudi sicer pa zatrjevana nepovratnost določenih dejanj še ne pomeni škode, kaj šele težko popravljive škode, pri čemer sodišče opozarja na možnosti uveljavljanja odškodnin v primeru nezakonitih aktov ali ravnanj oblastvenih organov. Poleg tega v obravnavnem primeru ni jasno, za konkretno kakšno škodo naj bi sploh šlo in koliko naj bi ta znašala, saj tožena stranka tožnikom nalaga prodajo, torej odplačno odsvojitev sredstev in premoženja.

19Naloženih obveznosti pa tudi ni mogoče primerjati s stečajnim postopkom. Stečajni postopek je postopek zaradi insolventnosti, v katerem pride do prenehanja pravne osebe, pri čemer zmanjševanje obsega poslovanja in unovčenje premoženja sicer res lahko predstavlja težko popravljivo škodo samo po sebi. Vendar pa tožniki ne navajajo, da bi lahko v posledici izvršitve izpodbijane odločbe prišlo do stečajnega postopka nad njimi, kar bi lahko pomenilo težko popravljivo škodo, če bi navedeno trditev seveda tudi konkretno izkazali¹.

20Navedbi tožnikov, da obveznosti iz točke 5.i izreka pomenijo prekomeren poseg v njihovo pravico do zasebne lastnine in jih dejansko razlaščajo ter da je toženka z ukrepom iz točke 5.ii presegla svoja pooblastila, saj vsakršna prihodnja ravnanja tožnikov, ki niso povezana s podjetjem oz. dejavnostjo, ki je predmet presojane koncentracije, ne morejo biti predlog odločitve toženke v postopku presoje skladnost koncentracije, po presoji sodišča ne izkazujeta pogojev za izdajo začasne odredbe, ampak se vsebinsko nanašata na samo zakonitost izpodbijane odločbe, torej na predmet odločanja v upravnem sporu. Sodišče ju zato ni preizkušalo.

21Glede visoke materialne škode, ki naj bi jim nastala z izvršitvijo izpodbijane odločbe (10 milijonov EUR, od tega UML 2,5 milijona EUR, UMN pa 4,9 milijonov EUR), pri čemer naj bi bil pričakovan prihodek za leto 2018 še nekoliko višji, najmanj toliko pa naj bi znašala škoda tožnikov tudi v prvem letu po izvršitvi izpodbijane odločbe, pa sodišče meni, da tožniki zgolj s temi navedbami škode v uveljavljani višini niso izkazali, saj v zvezi s to škodo niso predložili nobenih dokazov. Poleg tega se je sodna praksa že večkrat izrekla, da sama materialna škoda še ne pomeni težko popravljive škode, tožniki pa niso izkazali, da bi bila ta škoda za njih težko popravljiva oz. nepopravljiva v smislu 32. člena ZUS-1. Sodišče pritrjuje toženki, da škode ne predstavlja zgolj izgubljena višina prihodkov, ampak je treba upoštevati tudi odhodke.

22Prav tako tožniki težko popravljive škode niso izkazali s pavšalno navedbo, da bodo zaradi dejstev, da gre za prisilno prodajo, da gre za izjemno kratek rok za izvedbo ukrepov za izločitev celotne dejavnosti in zaradi nerazumnega omejevanja kroga primernih kupcev, dosegli nižjo prodajno ceno. Navedene trditve tožniki niso konkretno izkazali.

23Ker tožniki težko popravljive škode, ki bi jim nastala z izvršitvijo izpodbijane odločbe, niso izkazali, tehtanje med posledicami, ki bi po zavrnitvi začasne odredbe nastale tožnikom, ter posledicami, ki bi zaradi izdaje začasne odredbe nastale za javno korist, v tem primeru ni potrebno.

24Glede na navedeno sodišče ugotavlja, da tožniki niso ne navedli okoliščin, na podlagi katerih bi bilo mogoče sklepati, da ji bo izvršitvijo izpodbijane odločbe nastala škoda v smislu 32. člena ZUS-1, niti niso verjetnosti nastanka take škode izkazali s predložitvijo dokazov. To pomeni, da navedeni temeljni zakonski pogoj za zahtevano odložitev izvršitve izpodbijane odločbe iz 32. člena ZUS-1 ni izpolnjen, zato je sodišče brez nadaljnje presoje zatrjevane nesorazmernosti odrejenega ukrepa in neprizadetosti javne koristi zahtevo za izdajo začasne odredbe zavrnilo. Ne glede na navedeno pa sodišče tudi sicer sledi argumentom toženke, ki izpostavlja pomen skladnosti koncentracije z ZPOmK-1 oziroma s pravili konkurence, kar je javni interes, ki ga je opredelil že zakonodajalec. Zgolj časovni okviri trajanja postopka ne morejo utemeljevati trditev tožnikov da naj ne bi bil prizadet javni interes, torej v okviru v okviru tehtanja vpliva na prizadetost javne koristi po drugem odstavku 32. člena ZUS-1.

¹ Glej sklep Vrhovnega sodišča RS I Up 144/2017 z dne 10. 7. 2017