VSC Sodba in sklep Cpg 254/2017

I. Pritožbi tožeče stranke se glede izpodbijane I. in II. točke izreka sodbe v razmerju do prvotožene stranke banka A. ugodi in se v tem delu in obsegu glede prvotožene stranke izpodbijana sodba razveljavi ter zadeva vrne v novo odločanje sodišču prve stopnje.

II. Pritožba tožeče stranke se glede izpodbijane I. in II. točke izreka sodbe v razmerju glede drugotožene stranke banke B. zavrne in v tem delu potrdi izpodbijana sodba.

III. Tožeča stranka je dolžna drugotoženi stranki banki B. povrniti stroške pritožbenega postopka v znesku 356,98 EUR v roku 15 dni od prejema te odločbe, v primeru zamude pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od izteka roka za njegovo izpolnitev dalje do plačila.

IV. Odločitev o pritožbenih stroških tožeče stranke se pridrži za končno odločitev.

1Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo I Pg 867/2015 z dne 4. 9. 2017 izreklo: ″I. Zahtevek tožeče stranke, ki glasi: ″Toženi stranki banka A in banka B, sta dolžni nerazdelno plačati tožeči stranki M. d.o.o. znesek 15.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 07. 11. 2012 dalje do plačila ter ji povrniti pravdne stroške z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 16. dne po dnevu vročitve sodbe sodišča prve stopnje toženima strankama dalje do plačila, vse v 15-ih dneh, da ne bo izvršbe″ se v celoti zavrne kot neutemeljen II. Tožeča stranka je dolžna povrniti prvotoženi stranki stroške v višini 1.826,54 EUR in drugotoženi stranki stroške v višini 1.906,08 EUR v roku 15 dni od prejema sodbe, v primeru zamude pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od izteka roka za njegovo izpolnitev dalje do plačila, pod izvršbo.″

2Zoper to sodbo je po svojem pooblaščencu pravočasno pritožbo vložila tožeča stranka iz pritožbenih razlogov zmotne uporabe materialnega prava, nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in bistvenih kršitev določb pravdnega postopka po 338. členu Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) ter predlaga pritožbenemu sodišču, da pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku ugodi in toženima strankama naloži povrnitev pravdnih stroškov tožeče stranke, zaznamovanih na I. stopnji in v tem pritožbenem postopku, podredno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne v ponovno odločanje sodišču prve stopnje.

3Tožeča stranka priglaša stroške pritožbe.

4Drugotožena stranka banka B d.d. je ne pritožbo odgovorila in menila, da je izpodbijana sodba v celoti pravilna in zakonita ter predlaga pritožbenemu sodišču, da pritožbo zavrne in tožeči stranki naloži v plačilo še stroške pritožbenega postopka.

5Drugotožena stranka priglaša stroške odgovora na pritožbo.

6Pritožba je delno utemeljena.

7Iz obrazložitve izpodbijane sodbe izhaja: (-) tožeča stranka je vložila tožbo zaradi plačila 15.000,00 EUR s pripadki zoper obe toženi stranki in navajala, da je dne 06. 11. 2012 S. M. tožeči stranki s pomočjo poprej neupravičeno naložene zlonamerne programske opreme ″Blackshades″, s pomočjo katere je storilec pridobil nadzor nad informacijskim sistemom in pridobil uporabniško ime ter geslo za spletno poslovanje banke Z, ter z neupravičeno pridobljenim kvalificiranim digitalnim potrdilom, uporabniškim imenom ter geslom, z neznanega kraja po medmrežju z uporabo programa ″Team Viewer″ vdrl v spletno poslovalnico banke Z in s transakcijskega računa tožeče stranke številka SI... ob 07:11 uri zjutraj prenakazal znesek 15.000,00 EUR in sicer na transakcijski račun družbe D. d.o.o., številka SI..., odprt pri banki X, d.d., po preimenovanju drugotoženi stranki; (-) da je odtujeni denar bil v poslovalnici banka D nato v kratkem dvignjen v gotovini in sicer s strani italijanskega državljana A. V. družbenika in direktorja družbe D.d.o.o.; (-) da je S. M. bil za kaznivo dejanje velike tatvine pravnomočno obsojen s sodbo Okrožnega sodišča v Mariboru II K 14213/2013 z dne 22. 08. 2014; (-) tožeča stranka je zatrjevala odškodninsko odgovornost obeh toženih strank in sicer glede prvotožene stranke zaradi vdora v sistem spletnega bančništva, prenakazilo sredstev na drug TRR in glede drugotožene stranke za gotovinski dvig protipravno odtujenih sredstev, s čimer so bila ta sredstva izgubljena in tožeča stranka povračila ukradenega denarja ni prejela niti delno; (-) tožeča stranka je trdila, da je prvotoženo stranko bila za tožečo stranko kot komitenta dolžna zagotavljati varne bančne storitve in bančno poslovanje v skladu z najnovejšimi tehničnimi rešitvami, temu pa v času škodnega dogodka ni bilo tako, saj so nekatere druge banke že tedaj zagotavljale kvalitetnejše tehnično zaščitne sisteme; (-) nadalje je trdila,da je prvotožena stranka opustila obvestilno dolžnost do tožeče stranke o tem, da lahko pride do vdora v sistem elektronskega bančništva in kraje sredstev, pred škodnim dogodkom tožeče stranke ni ustrezno informirala in poučila o možnih varnostnih ukrepih za preprečitev vdora v sistem in zlorabe, na kar kaže okoliščina, da je prvotožena stranka kasneje tožeči stranki ponudila prenovljeno in zlasti z varnostnega vidika izboljšano storitev, če pa bi takšen varnostni sistem obstajal že v času obravnavanega dogodka do vdora v sistem in oškodovanje tožeče stranke na takšen način ne bi moglo priti; (-) trdila je, da je prvotožena stranka odgovorna tožeči stranki za nastalo škodo zaradi njene malomarnosti pri zagotavljanju varnega elektronskega bančništva ter informiranju tožeče stranke; (-) glede drugotožene stranke je trdila, da je ta odškodninsko odgovorna, saj bi bila dolžna škodo preprečiti in ne dovoliti izplačilo navedenega zneska, do tega pa je prišlo, ker je opustila dolžno skrbnost pri zagotavljanju varnih bančnih storitev in varnega bančnega poslovanja, saj pri poslovanju z družbo D. d.o.o. ni ravnala s potrebno skrbnostjo, ki se od banke pričakuje v skladu z Zakonom o bančništvu, Zakonom o plačilnih storitvah in sistemih, Zakonom o preprečevanju pranja denarja in financiranja terorizma, podzakonskimi predpisi in internimi bančnimi akti, splošnimi pogoji ter pogodbo o vodenju TRR; (-) navajala je, da bi drugotožena stranka glede na dejstvo, da je imetnica spornega TRR družba D. d.o.o. bila ustanovljena in vpisana v sodni register šele 23. 10. 2012 in da je njen družbenik in zakoniti zastopnik v času dejanja A. V. bil tuj državljan, ki je lastniški delež pridobil od družbe A. d.o.o., prejšnji direktor J. A. pa je bil že tedaj splošno znana sporna oseba s področja davčnih vrtiljakov in ustanavljanja ogromnega števila podjetij, morala biti bolj pozorna pri poslovanju s to družbo, saj je po mnenju tožeče stranke bila ustanovljena in registrirana ravno zaradi potreb izvršitve kaznivega dejanja, bolj pozorna bi morala biti pri izplačilu zneska, glede na to, da družba D. d.o.o. od ustanovitve dalje prilivov na svoj TRR ni imela in se je le po 14 dneh od ustanovitve odločila takoj po prejemu nakazila dvigniti ves denar, ki je predstavljal precej veliko vsoto, česar pa drugotožena stranka ni storila; (-) trdila je, da bi drugotožena stranka ne smela izvršiti izplačila in bi morala A. V. prepoznati za sumljivo osbeo in izplačilo sredstev zadržati vse do natančnejše preveritve opravljenih poslov in samega komitenta oziroma nalogodajalca, tako v konkretnem primeru ni upoštevala navodil Banke Slovenije in lastnih internih pravil o pravočasni predhodni pisni najavi dviga gotovine nad določenim zneskom (pretekli dan do 11.00 ure) in če bi pravila upoštevala, do dviga gotovine dne 06. 11. 2012 ne bi moglo priti; (-) prvotožena stranka je zanikala svojo pogodbeno odškodninsko odgovornost, ki jo je uveljavljala tožeča stranka; (-) prvotožena stranka je menila, da v njenem ravnanju ni zaslediti protipravnosti, saj je tožeča stranka bila s podpisom pristopnice seznanjena s splošnimi pogoji poslovanja elektronskega bančništva, prav tako je ob podpisu pristopnice prejela in tekoče prejemala z uporabo elektronskega bančništva navodila za varno poslovanje in s tem tudi bila opozorjena na morebitna tveganja, še posebej na tveganja pred morebitnimi zlorabami, kot izhaja tudi iz 21. člena teh splošnih pogojev; (-) prvotožena stranka je opozorila na zabeležko pri raziskovanju dejanskega stanja s sestanka dne 8. 11. 2012 z namenom razjasniti okoliščine opisanega dejanja po tedaj znanih podatkih, iz katere izhaja, da je direktor tožeče stranke priznal napako, da je bila kartica z digitalnim certifikatom v času izvedbe sporne transakcije v čitalcu kartic, računalnik pa delujoč, kar pomeni, da je bilo to dejanje v nasprotju s splošnimi pogoji, kot je določeno v peti alineji 21. člena in v nasprotju z 22. členom splošnih pogojev, kar izhaja tudi iz kazenske sodbe ob pojasnjevanju izrečene kazenske sankcije, ko sodišče ugotavlja, da upoštevaje vse navedene okoliščine, tudi ob upoštevanju, da uporabniki elektronskega bančništva niso sledili navodilom bank, ki jih zavezujejo, da morajo iz čitalca odstraniti digitalno potrdilo in da so oškodovani s tem, ko so računalnike pustili vklopljene z neodstranjenim digitalnim potrdilom, v določeni meri nehote dejanje obtoženemu tudi olajšali; (-) po mnenju prvotožene stranke ne more biti ne neposredno ne posredno odgovorna za nastalo škodo tožeči stranki, v višino katere ne dvomi, vztrajala pa je tudi, da ni vzročne zveze med škodo in protipravnim ravnanjem prvotožene stranke; (-) drugotožena stranka je prav tako zanikala kakršnokoli odgovornost za nastalo škodo tožeči stranki in izpostavila, da tožeča stranka in druga tožena stranka v zvezi z obravnavanim dogodkom nista bili v pravno-poslovnem razmerju (takšno razmerje je obstajalo zgolj v razmerju med drugo toženo stranko in družbo D. d.o.o.); (-) drugotožena stranka je menila, da v zvezi s predpostavko vzročne zveze ne pride v poštev teorija sine qua non vzročnosti, temveč predvsem ratio legis vzročnost, saj vzročna zveza v primeru opustitev ni naravna, pač pa pravna, med posledice opustitve zahtevane skrbnosti pa je treba šteti (zgolj) tisto škodo, ki jo namerava preprečiti pravilo, ki se vzpostavi v okoliščinah, v katerih potreba po skrbnosti nastane, zato kot vzrok tožeči stranki nastale škode nedvomno ne morejo šteti morebitne kršitve pravil (pravic in dolžnosti), ki so veljala v medsebojnem pravno-poslovnem razmerju med drugotoženo stranko in družbo D. d.o.o., ki jih sicer ni bilo, saj ta pravila služijo varstvu pogodbenih strank tega poslovnega razmerja in niso namenjena preprečitvi nastanka škode nedoločenemu krogu tretjih oseb (med katere sodi tožnica); (-) drugotožena stranka je menila, da ni na njej, da navaja vsa potencialno upoštevna pravna dolžnostna ravnanja, ki bi v zvezi s konkretnim dogodkom prišla v poštev za presojo njenega ravnanja ter dokazovanja, da le-teh ni kršila, temveč je na tožnici breme, da navede konkretno dolžnostno ravnanje drugotožene stranke, nato pa to kršitev še dokaže, vsemu temu pa tožnica z izpostavljenimi navedbami vsekakor ni zadostila; (-) drugotožena stranka je vztrajala, da se tožeča stranka ne more uspešno sklicevati na trditve, da je toženka kršila interne bančne akte, splošne pogoje, lastna interna pravila glede predhodne najave dviga gotovine in pogodbo o vodenju TRR, saj namen teh pravil ni v varstvu tožeče stranke, temveč zgolj in samo v varstvu druge tožene stranke in (v primeru aktov, ki se nanašajo tudi na komitente tožene stranke) preostale pogodbene stranke, v razmerju do tožeče stranke druga tožena stranka s izpostavljenimi pravnimi normami ni zavezana in tožničina škoda nedvomno ni v vzročni zvezi z njimi; (-) drugotožena stranka je pojasnila, da je z družbo D. d.o.o., ki je zastopal edini družbenik in direktor A. V., dne 2. 11. 2012 sklenila Okvirno pogodbo o odprtju in vodenju transakcijskega računa in sta tedaj bila izpolnjena obrazca ″pooblastilo za razpolaganje s sredstvi na transakcijskem računu″ in ″identifikacijski list″, zakoniti zastopnik družbe D. d.o.o. se je identificiral z italijanskim potnim listom, v katerega je uslužbenec tožene stranke S. B. vpogledal ob priliki sklepanja pogodbenega razmerja in v identifikacijski list tudi prepisal podatke iz potnega lista, za družbo D. d.o.o. je bil sočasno opravljen tudi vpogled v sodni/poslovni register, A. V. se je v poslovalnici drugotožene stranke ponovno zglasil dne 5. 11. 2012 in za naslednji dan ustno napovedal dvig večjega zneska gotovine iz računa družbe D. d.o.o., nato pa dne 6. 11. 2012 ob 09.20 uri opravil dvig zneska 51.740,00 EUR, uslužbenka druge tožene stranke je z vodjo poslovalnice preverila, če je izvedba napovedanega dviga mogoča in ker se je takrat (že) v poslovalnici nahajala zadostna količina gotovine, je bil napovedani dvig za naslednji dan odobren, pred opravljenim dvigom naslednji dan je uslužbenec drugotožene stranke S. M. identificiral A. V., tako da je vpogledal v njegov italijanski potni list ter sodni register, nato pa z vpogledom v zgoraj navedeno pooblastilo in identifikacijski list preveril tudi ujemanje podatkov ter podpisa in ker se je vse navedeno ujemalo, je zahtevani dvig izvršil skladno z zavezo (dolžnostjo) drugotožene stranke, ki jo je le-te do družbe D. d.o.o. prevzela s sklenitvijo Pogodbe o odprtju in vodenju TRR; (-) drugotožena stranka je trdila, da vse opisano pove, da so bili vsi postopki izpeljani skladno z vsemi zakoni, ki urejajo področje bančništva, predvsem pa v skladu z Zakonom o preprečevanju pranja denarja in financiranja terorizma (v nadaljevanju: ZPPDFT), transakcije ni spoznala kot sumljive, niti je kot takšne glede na določbe ZPPDFT ni bila dolžna prepoznati in je ni bila dolžna še pred njeno izvedbo prijaviti kot sumljivo na Urad za preprečevanje pranja denarja (peti odstavek 38. člena ZPPDFT), ki bi lahko odredil začasno zaustavitev transakcije (skladno s 57. členom ZPPDFT), temveč jo je bila skladno s prevzeto zavezo iz pogodbe o vodenju računa dolžna izvesti, saj banka, tudi če bi prepoznala razloge za sum, sama namreč nima pristojnosti, da bi zaustavila transakcijo, ker pa je v konkretnem primeru šlo za transakcijo (gotovinska transakcija nad 30.000,00 EUR), je bila dolžna poročati Uradu RS za preprečevanje pranja denarja (prvi odstavek 38. člena ZPPDFT) naknadno, v roku 3 delovnih dni potem, ko je bila opravljena, kar je banka tudi storila, predhodno pa bi bila dolžna poročati uradu le o transakcijah, v zvezi s katerimi obstajajo razlogi za sum pranja denarja in financiranja terorizma; (-) drugotožena stranka je še pojasnila, da je za prepoznavanje transakcij, v zvezi s katerimi obstojijo razlogi za sum pranja denarja ali financiranja terorizma, skladno z določbami ZPPDFT pripravila seznam indikatorjev za prepoznavanje strank in transakcij, v zvezi s katerimi obstajajo razlogi za sum pranja denarja, pri čemer pa predmetna transakcija glede na indikatorje z navedenega seznama ni predstavljala sumljive transakcije, poleg tega pa iz seznama Urada RS za preprečevanje pranja denarja, ki je veljal v času obravnavane transakcije, izhaja, da se Italija v spornem času (in tudi ne nikoli prej ne pozneje) ni nahajala na seznamu visoko tveganih držav, ki ga pripravi in posodablja Banka Slovenije kot bančni nadzorni organ na področju preprečevanja pranja denarja, ta seznam pa je širši od seznama iz 22. a člena ZPPDFT in združuje vse države, ki bi bile lahko kakorkoli sporne z vidika pranja denarja oziroma financiranja terorizma; (-) nadalje je drugotožena stranka izpostavljala, da ni moglo biti alarmantno, da družba D. d.o.o. do sporne transakcije ni imela prilivov na TRR pri drugotoženi stranki, saj je le-ta, kot je razvidno iz priložene dokumentacije, vlogo za odprtje TRR pri toženi stranki podala komaj štiri dni pred sporno transakcijo,dvigi gotovine v znesku oziroma v višini, kot v tem primeru, v obravnavanem času niso bili nič neobičajnega, prav tako pa v zvezi z dvigi gotovine s strani pravnih oseb v danem času niso obstajale nobene zakonske omejitve (te so in še danes veljajo le glede njihovega prejemanja plačil v gotovini), vztrajala pa je tudi, da je v celoti zadostila identifikacijskemu postopku in da ZPPDFT pri identifikaciji fizičnih oseb oziroma zakonitih zastopnikov družb ne predpisuje kopiranja osebnih dokumentov, ampak samo vpogled vanje, kar pomeni, da je drugotožena stranka opravila identifikacijski postopek na predpisani način, prav tako pa je preverila ujemanje podpisa osebe, ki je gotovino dvignila s podpisom osebe, navedene kot pooblaščene za razpolaganje s sredstvi na računu, dolžnost komitenta predhodno najaviti večji dvig gotovine je bila določena v takrat veljavnih Splošnih pogojih tožene stranke za opravljanje plačilnih storitev preko transakcijskega računa in so veljala v razmerju med banko in njenim komitentom, tako da ravnanje ni v vzročni zvezi s škodo, ki jo je utrpela tožeča stranka (ratio legis vzročnost), pravilom pa je bilo zadoščeno, splošni pogoji niso zahtevali pisne predhodne najave dviga in zato listine v zvezi s tem tožena stranka ne more priložiti; (-) drugotožena stranka je priznavala, da je bila po njeni izvedbi transakcija prepoznana kot sumljiva, vendar se je to zgodilo na podlagi dejavnikov, ki so se pojavili šele po njeni izvedbi, saj je namreč šele po izvedbi transakcije prejela telefonski klic iz računovodstva drugih subjektov, denarna sredstva katerih so bila prav tako neupravičeno nakazana na TRR družbe D. d.o.o. pri drugi toženi stranki in s tega računa sočasno s sredstvi tožeče stranke tudi dvignjena, nato pa je uslužbenka druge tožene stranke kontaktirala tožečo stranko in pri njej preverila, če so bila neupravičeno prenesena in dvignjena (tudi) njena denarna sredstva.

8Sodišče prve stopnje je ugotovilo naslednje dejansko stanje in sprejelo naslednje materialnopravne zaključke: - glede prvotožene stranke: (-) da med tožečo stranko in prvotoženo stranko ni sporno, da sta bili v poslovnem odnosu, saj je imela tožeča stranka s prvotoženo stranko sklenjeno pogodbo o vodenju TRR, torej je bila tožeča stranka komitent prvotožene stranke; (-) da je tožeča stranka pri takrat banki Z, sedaj banki A, za plačilni promet uporabljala tudi storitve elektronskega bančništva, za kar je dne 3. 2. 2006 izpolnila in podpisala tudi pristopnico za opravljanje elektronskega bančništva tedanje banke Z; (-) da je pristopnico (B3 listina ) podpisala J. A., ki je pri tožeči stranki opravljala finančno računovodske posle; (-) da je v pristopnici navedeno, da vse kar ni določeno s to pristopnico veljajo za uporabo trenutno veljavni splošni pogoji za uporabo elektronskega bančništva banke Z, ki so za komitenta in banko obvezujoči; (-) da člen 24 Splošnih pogojev (B2 listina) jasno določa v drugi alinei prvega odstavka, da mora uporabnik elektronskega bančništva po vsakokratni uporabi EB banke Z vzeti pametno kartico iz čitalca ter zapreti brskalnik zaradi preprečitve dostopa do EB banke Z nepooblaščeni osebi, poleg tega pa v prvi alinei prvega odstavka tudi določa, da se uporabnik EB zavezuje, da bo varoval digitalno potrdilo in geslo za dostop do digitalnega potrdila (PIN) enako skrbno kot je to določeno za uporabnika in na način, ki bo onemogočal poškodbo ali odtujitev nepooblaščeni osebi; (-) med tožečo stranko in prvotoženo stranko bil s podpisom pristopnice vzpostavljen pogodbeni odnos in tožeča stranka uveljavlja poslovno odškodninsko odgovornost po 239. členu v povezavi z 246. členom Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ), kar pomeni, da mora pri odškodninski terjatvi, ki izhaja iz pogodbenega razmerja, tožeča stranka zatrjevati in dokazati vse elemente civilnega delikta, to je protipravno ravnanje tožene stranke, da je utrpela škodo, da obstaja vzročna zveza med utrpljeno škodo ter neizpolnitvijo, zamudo ali nepravilno izpolnitvijo obveznosti; (-) da J. A, ki je vodila finančno poslovanje pri tožeči stranki splošnih pogojev ni prebrala, kot nesporno pa je ugotovljeno, da pri tožeči stranki po uporabi kartice niso jemali iz čitalca in da je bil računalnik vklopljen tudi ko delavci niso delali na računalniku ter niso uporabljali elektronsko bančništvo; (-) da glede na ravnanje pri tožeči stranki toženi stranki ni mogoče očitati kršitve pogodbe, ki jo je tožeča stranka videla v opustitvi zagotovitve varnega bančnega poslovanja v okviru elektronskega bančništva, pri čemer je izvedenec potrdil, da v kolikor čitalca v računalniku ne bi bilo, storilec tega kaznivega dejanja, ko je prenakazal denar iz računa tožeče stranke na račun drugega podjetja pri drugi banki B(drugotoženi stranki), kjer je denar bil dvignjen in s tem odvzet tožeči stranki, ne bi prišlo, ker bi takšen dostop bil onemogočen; (-) da je prvotožena stranka zadostila v času škodnega dogodka možnemu varovanju bančnega poslovanja in da je tožeča stranka bila tista, ki ni upoštevala navodil za varno uporabo elektronskega bančnega poslovanja, zato je tožbeni zahtevek glede prvotožene stranke neutemeljen; glede drugotožene stranke: (-) da v razmerju do drugotožene stranke tožeča stranka vtožuje odškodnino iz neposlovnega razmerja in zato kot vzrok tožeči stranki nastale škode ne morejo šteti morebitne kršitve pravil, ki so veljala v medsebojnem pravno poslovnem razmerju med drugotoženo stranko in družbo D. d.o.o., ki je dvignila denar, ki je bil protipravno odvzet tožeči stranki, saj ta pravila služijo varstvu pogodbenih strank in niso namenjena preprečitvi nastanka škode nedoločnemu krogu tretjih oseb; (-) da v kritičnem obdobju ni bilo prepovedano poslovanje z gotovino in zato tudi ne izplačevanje gotovine iz TRR pravnih oseb in tudi to ni bilo nič neobičajnega; (-) da ima prav drugotožena stranka, da sredstva na transakcijskih računih predstavljajo sredstva imetnikov teh računov in da je potrebno vsakršne izjeme v zvezi z možnostjo razpolaganja z le-temi kot posega v ustavno varovane kategorije tolmačiti ozko; (-) da je drugotožena stranka izkazala, da je v zvezi z dvigom gotovine opravila vse postopke v skladu z ZPPDFT, saj je bila glede na 10. člen v povezavi z 2. točko prvega odstavka 8. člena tega zakona dolžna izvesti ukrepe pregleda stranke iz 1., 2., in 3. točke prvega odstavka 7. člena ZPPDFT, kar pomeni ugotoviti in preveriti istovetnost stranke, pravne osebe, ugotoviti dejanskega lastnika stranke in pridobiti določene podatke v zvezi s transakcijo, kar je drugotožena stranka tudi storila oziroma njen delavec S. M., da pri tem poslu ni ugotovil kakšnih posebnosti ali sumljivih transakcij in da je bil postopek povsem običajen dvig in izplačilo, ki je bilo prej naročeno; (-) da drugotoženi stranki ni mogoče očitati, da ni spoznala te transakcije kot sumljive, sicer pa kot takšna v tem primeru glede določbe ZPPDFT ni bila niti dolžna prepoznati, saj zgolj dejstvo, da je bil A. V. italijanski državljan, ki je kupil delež v slovenski družbi z omejeno odgovornostjo, tudi po oceni sodišča ne predstavlja okoliščine, ki bi očitno kazala na sum pranja denarja in financiranja terorizma; (-) da tožeča stranka ni izkazala, da je drugotožena stranka bila seznanjena s tem, da bi denar, ki je bil nakazan na račun družbe D. d.o.o., izviral iz kaznivega dejanja, tega drugotožena stranka ni mogla vedeti in ker tega ni vedela, ni mogoče trditi, da je bilo potrebno njeno predvidevanje, da utegnejo biti za takšno vsoto ogoljufani imetniki denarnih sredstev, ki so bile žrtev vdora v sistem elektronskega bančništva ob konkretnem dvigu A. V.; (-) da drugotožena stranka ni bila dolžna pridobiti podatke o namenu in predvideni naravi transakcije oziroma, da bi morala redno skrbno spremljati poslovne aktivnosti družbe D. d.o.o., vključno z izvorom sredstev, saj ji 3. točka prvega odstavka 7. člena ZPPDFT tega ne nalaga; (-) da je v obravnavanem primeru šlo samo za transakcijski dvig gotovine s transakcijskega računa pravne osebe in zaposleni delavci pri drugotoženi stranki so v skladu s tem tudi ravnali z internimi pravili, ko gre za dvig gotovine, kot so najava dviga gotovine, identifikacija stranke, kar so tudi storili ,vrsta , narava, namen transakcije v konkretnem primeru niso bile neobičajne, kar sta obe priči tudi potrdili in nista zasledili kakšne sumljive transakcije, saj je šlo popolnoma za običajen dvig za prej najavljeni znesek iz transakcijskega računa; (-) da A. V., zakoniti zastopnik D. d.o.o. v času sporne transakcije tudi ni bil na seznamu Urada RS za preprečevanje pranja denarja (B17), ki je določal, na katere državljane mora biti banka posebej pozorna; (-) da drugotožena stranka ni bila v nobeni neposredni zvezi z tožečo stranko kot subjektom, ki je v konkretnem primeru nastopal kot nalogodajalec pri nakazilu denarnih sredstev na račun družbe D. d.o.o., ampak je poslovala s subjektom, s katerim je sklenila pogodbo o plačilnih storitvah v skladu z Zakonom o plačilnim storitvah in sistemih (v nadaljevanju ZPlaSS) torej z družbo D. d.o.o. in ni bila dolžnost drugotožene stranke, da bi pri vsakem večjem dvigu sredstev preverila tudi ozadje posla, če ni bil podan sum pranja denarja; (-) da dvig gotovine v znesku 51.740,00 EUR sam po sebi ne predstavlja okoliščine, za katero bi drugotožena stranka morala izvesti dodatne preveritvene ukrepe, saj je bil najavljen celo večji znesek, pa je prišlo dejansko potem do manjšega dviga in tudi, če bi bil dvignjen večji znesek večkrat, če ne obstajajo druge okoliščine, to ne kaže, da bi banka opustila ukrepe v zvezi z 22. členom ZPPDFT, torej skrbnega spremljanja poslovnih aktivnosti, ki jih stranka izvaja pri njej, vključno z izvorom sredstev, s katerimi ta posluje; (-) da čudnega obnašanja A. V. na dan 6. 11. 2012 priča T. K. ni zaznala in pojasnila je, da je pri najavi dviga gotovine pokazal potrdilo banke Y, da bo nakazan znesek 250.000 EUR, da ni mogla dvomiti v izvirnost takega potrdila; (-) da sta tako T. K. kot S. M., ki je tudi izvršil potem izplačilo A. V., izpovedala, da niso obstajale okoliščine zaradi katerih bi obe priči, ki sta izvršili to poslovanje, ugotovili oziroma posumili na kakršnokoli storitev kaznivega dejanja, saj se je A. V., kot sta priči izpovedali, izkazal z veljavnim potnim listom, njegovi podatki in podpis pa so se ujemali tudi s tistim na pooblastilu in identifikacijskem listu, ki ga je podpisal ob odprtju transakcijskega računa, pri obravnavani transakciji pa tudi ni šlo za izplačilo v korist fizične osebe, ampak v korist pravne osebe D. d.o.o. in so torej bili upoštevani vsi kriteriji, ki so potrebni za izplačilo, pri čemer je T. K. tudi izpovedala, da je A. V. pravočasno napovedal večji dvig in obvestil o večjem nakazilu na računu, ki pa ga sicer ni bilo; (-) da so v seznamu indikatorjev,veljavnem v letu 2012, navedene vse okoliščine, ki jih določa drugi odstavek 51. člena ZPPDFT, torej tudi okoliščine, ki se nanašajo na zapletenost in obseg izvajanja transakcij, neobičajno sestavo, vrednost ali povezanost transakcij, ki nimajo jasno razvidnega ekonomskega ali pravno utemeljenega namena, poleg teh indikatorjev za transakcijo pa so v seznamu navedeni še tudi indikatorji, ki se nanašajo na stranko, na podlagi njih pa drugotožena stranka ni ugotovila razlogov za sum pranja denarja; (-) da drugotoženi stranki ni mogoče očitati, da ni ravnala v skladu s predpisi, navodili, zakonom, indikatorji, ki jih je imela za podlago pri tej operaciji; (-) da plačilni nalog (UPN- listina A18)) res ni bil zelo natančno izpolnjen, vendar pa kot je razvidno iz plačilnega naloga, je vseboval vse podatke, na podlagi katerih je bilo mogoče izvesti izplačilo gotovine, kar je izpovedal tudi priča S. M. ki je izvršil izplačilo na podlagi tega naloga in tudi priča T. K., ki je prevzela napoved dviga gotovine s strani zakonitega zastopnika družbe D. d.o.o., saj je na plačilnem nalogu bila navedena zahtevana številka računa v breme katerega se plačilo opravlja, ime in naslov pravne osebe, ki je imetnica računa, znesek za katerega se zahteva dvig, datum plačila in podpis pooblaščene osebe; (-) da drugotožena stranki ni mogoče očitati, da bi lahko na podlagi obstoječih podatkov zaključila, da je bil denar tožeči stranki odtujen in s takim dejanjem nakazan na račun komitenta drugotožene stranke in ne očitati, da bi drugotožena stranka morala prepoznati sumljivost poslovanja družbe D. d.o.o. in njenega zakonitega zastopnika pri dvigu gotovine, zato je bilo tudi tožbeni zahtevek zoper drugotoženo stranko zavrniti kot neutemeljen.

Pritožba glede sodbe v zvezi s prvotoženo stranko

9Pritožba sicer pove, da ne izpodbija ugotovitve, da je tožeča stranka po svoji zaposlenki J. A. dne 03. 02. 2006 podpisala Pristopnico za opravljanje storitev preko elektronskega bančništva banke Z in da je spletno bančništvo prvotožene stranke uporabljala na podlagi podpisane pristopnice. Pristopnica napotuje na uporabo Splošnih pogojev za uporabo elektronskega bančništva banke Z (v nadaljevanju Splošni pogoji), ki v 24. členu določajo obvezo uporabnika, da po vsakokratni uporabi elektronskega bančništva (EB) prvotožene stranke vzame pametno kartico iz čitalca in da zapre brskalnik zaradi preprečitve dostopa do EB nepooblaščeni osebi. Tožeča stranka je tekom postopka nasprotovala uporabi teh splošnih pogojev iz razlogov, ker splošnih pogojev pred ali ob podpisu pristopnice ni prejela in z njimi tudi ni bila seznanjena (tretji odstavek 120. člena OZ), ter podredno, ker so splošni pogoji upoštevaje določbo drugega odstavka 121. člena OZ deloma neuporabni in je potrebno njihovo uporabo, natančneje uporabo 2. alineje prvega odstavka 24. člena splošnih pogojev, zavrniti. Pritožba trdi, da je sodišče prve stopnje dejansko stanje v zvezi z vprašanjem, ali je tožeča stranka ob podpisu pristopnice bila seznanjena s splošnimi pogoji oziroma ali bi ji morali biti znani, ugotovilo zmotno. Tožeča stranka je zatrjevala in z izvedenimi dokazi (izpovedi prič D. K., J. A.) tudi dokazala, da ji ob podpisu pristopnice splošni pogoji niso bili znani ter ji niso morali biti znani, saj jih pred ali ob podpisu pristopnice ni prejela in se z njimi ni mogla seznaniti. Sklicevanje pristopnice na splošne pogoje, ki pristopnici niso predloženi, niti stranki niso bili poslani prej, po mnenju tožeče stranke še ne more pomeniti, da splošni pogoji stranko zavezujejo. V skladu z načelom vestnosti in poštenja bi bilo, da bi prvotožena stranka tožeči poleg pristopnice poslala tudi izvod splošnih pogojev, če se pristopnica nanje že sklicuje.

10Pritožbeni očitek o zmotni ugotovitvi dejanskega stanja v zvezi s predložitvijo splošnih pogojev za uporabo elektronskega bančništva banke Z ni utemeljen.

11Sodišče prve stopnje je v zvezi z zatrjevanju tožeče stranke, da ni prejela splošnih pogojev, izvedlo vse po pravdnih strankah predlagane dokaze in nato, tudi po mnenju pritožbenega sodišča utemeljeno zaključilo, da tožeča stranka ni z gotovostjo dokazala, da Splošni pogoji tožeči stranki niso bili poslani, saj priča J. A., ki je za tožečo stranko podpisala Pristopnico za opravljanje storitev preko elektronskega bančništva banke Z (listina B 3 v spisu) in ki je izvajala ta način finančnega poslovanja, ni zanikala prejem splošnih pogojev, temveč je navajala, da splošnih pogojev ni prebrala oziroma se tega ni spomnila (25. točka obrazložitve izpodbijane sodbe) in je zato pravilen dejanski zaključek sodišča prve stopnje, da ne drži, da tožeča stranka ne bi prejela Splošnih pogojev.

12Ne drži pritožbeni očitek, da se sodišče prve stopnje ni opredelilo glede dopustnosti uporabe teh Splošnih pogojev in da bi zato storilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, saj je s tem, ko je svojo presojo o dolžnostih tožeče stranke utemeljilo na vsebini 24. člena Splošnih pogojev (26. točka obrazložitve izpodbijane sodbe) tudi odgovorilo tožeči stranki, da v obravnavani zadevi ne gre za situacijo, ko tožeči stranki Splošni pogoji ob sklenitvi pogodbe ne bi bili znani¹ in da je zato ne bi zavezovali in hkrati pojasnilo, da ne šteje, da bi določba druge alineje prvega odstavka 24. člena Splošnih pogojev² bila takšne narave, da bi bilo potrebno njeno uporabo izključiti³. Pojasnilo je, po stališču pritožbenega sodišča glede na okoliščine primera utemeljeno in materialnopravno pravilno, da bi bila tožeča stranka Splošne pogoje dolžna sama prebrati, ker nanje napotuje pristopnica in da obveznost, ki ji je naložena s 24. členom Splošnih pogojev ni taka, da bi je ne mogla razumeti in izpolniti - vsakokratna odstranitev kartice iz čitalca.

13Izpodbijana sodba torej ima razloge glede veljavnosti Splošnih pogojev in o tem, da je tudi 24. člen teh pogojev v celoti zavezujoč za tožečo stranko.

14Sodišče prve stopnje je s tem tudi pravilno štelo, da bi tožeča stranka, če bi le prebrala splošne pogoje, morala razumeti svoje obveznosti in da posebne pojasnilne dolžnosti prvotožena stranka v zvezi s tem ni imela in ji zato tudi ni mogoče očitati takšne opustitve.

15Sodišče prve stopnje je pravilno presodilo, da je tožeča stranka s svojo opustitvijo dolžnega ravnanja po splošnih pogojih povzročila, da je lahko prišlo do vdora v računalniški sistem tožeče stranke, saj je izvedenec povedal, da do vdora ne bi moglo priti, če v čitalcu ne bi bilo pametne kartice, da je bila puščena v čitalcu med strankama ni bilo sporno in tudi pritožbeno ni, in tudi pravilno pojasnilo, da bi se tožeča stranka bila dolžna seznaniti s Splošnimi pogoji in po njih ravnati.

16Kot ugotavlja pritožbeno sodišče, tožeča stranka ni prerekala trditev prvotožene stranke, da so tako Splošni pogoji, veljavni v letu 2006 (listina B 21), ko se je sklepala pogodba o opravljanju storitev elektronskega bančništva (listina B 3) in vsi kasnejši Splošni pogoji (listina B 20 - pogoji iz leta 2009), tudi zadnje veljavni pred škodnim dogodkom iz leta 2011 (listini B 2 in B 19), vsebovali enako določilo o nujnosti odstranitve pametne kartice iz čitalca, tako da se po stališču pritožbenega sodišča po več letih veljavnosti Splošnih pogojev z enako vsebino glede obveznosti tožeče stranke, ne more več uspešno sklicevati na pojasnilno dolžnost prvotožene stranke glede posledic opustitve teh dolžnosti, pri čemer je bistveno to, da se tudi od tožeče stranke kot gospodarskega subjekta skladno z določbo 6. člena OZ zahteva večja skrbnost pri poslovanju (skrbnost dobrega gospodarja) in ne zgolj od prvotožene stranke⁴ (skrbnost dobrega strokovnjaka). Slednje pomeni, da se po več letih enakih obveznosti, ni mogoče uspešno sklicevati na opustitev pojasnilne dolžnosti prvotožene stranke kot temelj za njeno odškodninsko odgovornost. Finančne transakcije, ki jih je izvajala delavka tožeče stranke so finančne transakcije tožeče stranke, ki kot pravna oseba res lahko posle opravlja le s pomočjo aktivnosti fizičnih oseb, vendar se skrbnost pri izvajanju opravil presoja po načelu , ki velja za tožečo stranko kot pravno osebo.

17Pritožba nadalje trdi, da je sodišče prve stopnje zmotno ugotovilo dejansko stanje in zmotno uporabilo materialno pravo, ko ni upoštevalo, da je tudi izvedenec potrdil, da so v času škodnega dogodka že obstajali izpopolnjeni sistemi preprečevanja vdorov v računalniške sisteme, ki pa jih ni zagotovila ali vsaj ponudila tožeči stranki in da bi že zato moralo presoditi, da je prvotožena stranka ravnala protipravno, vendar pritožbeno sodišče tudi temu pritožbenemu očitku ne pritrjuje, saj je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da je izvedenec pojasnil, da bi se vdor preprečil že s tem, da bi v čitalcu ne bilo pametne kartice, torej bi se z enako varnostno zaščito že lahko preprečila sedaj vtoževana škoda. Sklicevanje pritožbe na opustitve prvotožene stranke kot protipravnega ravnanja in vzrok za nastalo škodo se v tej luči pokažejo kot neutemeljeno.

18Drži pa pritožbeni očitek, da sodišče prve stopnje sploh ni podalo razlogov glede zatrjevanja tožeče stranke, da je ta ravnala malomarno pri izvajanju spornih plačilnih nalogov, ki so bili zlonamerno vnešeni v sistem EB. Tožeča je trdila, da prvotožena stranka ob skrbnem poslovanju in pregledu plačilnega naloga ne bi smela sprovesti dalje in s TRR tožeče stranke na TRR družbe D. d.o.o. prenakazati zneska 15.000,00 EUR, temveč bi morala transakcijo pred izvedbo pri tožeči stranki preveriti. Tožeča stranka namreč plačilnih nalogov v vseh letih poslovanja v okviru EB ni vnašala v nočnem času. Sporni plačilni nalog je bil vnesen ponoči, sproveden pa je bil, ko je prvotožena stranka zjutraj pričela s poslovanjem. Prvotožena stranka bi morala opaziti neobičajnost in nenavadnost, da je bil sporni plačilni nalog vnesen v nočnem času. V spornem plačilnem nalogu je v sklicu prejemnika vpisan datum, tožeča stranka pa v vseh svojih plačilnih nalogih v sklicu prejemnika vpisuje sklic prejemnika, ki je sestavljen iz številke računa in šifre partnerja. V spornem plačilnem nalogu manjka vpis v rubriki sklic plačnika, čeprav tožeča stranka v vseh svojih plačilnih nalogih to polje redoma izpolnjuje. Prvotožena stranka teh zatrjevanih dejstev tekom postopka ni prerekala. Sporni plačilni nalog bi prvotožena stranka zato že pri običajnem pregledu, če bi ga izvedla in bi ga izvedla s skrbnostjo profesionalca, morala prepoznati kot neobičajen in drugačen od vseh ostalih plačilnih nalogov tožeče stranke. V tem primeru bi morala prvotožena stranka pred sprovedbo plačilnega naloga pri tožeči stranki preveriti ali je s plačilnim nalogom vse v redu ali ne, nenazadnje tudi zaradi relativno visokega in neobičajno zaokroženega zneska transakcije. Slo bi za navaden telefonski klic v računovodstvo tožeče stranke, ki bi trajal minuto, torej za povsem preprost in hiter ukrep preverjanja. V tem primeru bi bila zloraba ugotovljena, plačilni nalog pa ne bi bil sproveden in tožeči stranki škoda ne bi nastala, saj denar ne bi bil prenakazan na TRR družbe D. d.o.o.. Tožeča stranka je trdila, da je prvotožena stranka odškodninsko odgovorna za nastalo škodo, vzrok za nastalo posledico pa brez vsakega dvoma izvira iz sfere prvotožene stranke in je bil za prvotoženo stranko predvidljiv ter bi ga prvotožena stranka mogla in morala prepoznati in preprečiti.

19Prav ima pritožba nadalje, da je izpodbijana sodba neobrazložena tudi v delu, ki se nanaša na zatrjevano odškodninsko odgovornost prvotožene stranke po prvem odstavku 119. člena Zakona o plačilnih storitvah in sistemih (ZPlaSS), kar je tožeča stranka obširno zatrjevala in obrazložila v svoji II. pripravljalni vlogi.

20Pritožba pove, da je citirano zakonsko določilo ZPlaSS v razmerju z določbami OZ specialno in se nanaša ravno na primere, kot je obravnavani, ter bi moralo sodišče prve stopnje takšno specialno določbo uporabiti. V konkretnem primeru imamo opraviti s situacijo, ko je prvotožena stranka sprovedla neodobreno transakcijo, o nezakonitosti katere je bila prvotožena stranka obveščena nemudoma po izvedbi transakcije, torej še istega dne 06. 11. 2012. Posebna pravila ZPlaSS o odgovornosti se nanašajo predvsem na izvrševanje plačilnih transakcij, ki jih izvršuje ponudnik plačilnih storitev (praviloma banka). V primeru neodobrenih transakcij gre za položaj, ki je posebnost in katerega vzrok je v obstoju mehanizma izvajanja brezgotovinskega plačila. S posebnim pravilom 119. člena ZPlaSS je določeno, da je za škodo, nastalo zaradi neodobrene plačilne transakcije, primarno odgovorna banka (prvi odstavek 119. člena ZPlaSS). Odgovornost banke temelji na kršitvi osnovnega pravila, da lahko banka izvrši plačilno transakcijo, če je plačnik odobril plačilno transakcijo tako, da je podal soglasje za njeno izvršitev (103. člen ZPlaSS). V primeru neodobrene plačilne transakcije je soglasje (pobudo, nalog) za izvedbo plačilne transakcije dala tretja oseba, ki je s tem nedopustno zlorabila plačilni instrument. Takšno ravnanje pomeni objektivno kršitev obveznosti, ki je v skladu s kogentnim določilom 103. člena ZPlaSS del pravnega razmerja med banko in uporabnikom. Posledica kršitve je poslovna odškodninska odgovornost, za katero veljajo posebna pravila ZPlaSS. Predvsem je pomemben še četrti odstavek 119. člena ZPlaSS, ki določa še strožjo odgovornost banke kot pogodbene stranke od splošnih pravil OZ (240. člen OZ). Banka se lahko odgovornosti razbremeni samo v treh taksativno določenih primerih. Dva od njih sta popolnoma jasna in ne posegata v poseben sistem odgovornosti za neodobreno plačilno transakcijo. Banka ne odgovarja za tisto škodo, ki v skladu s 120. členom ZPlaSS bremeni uporabnika. To je škoda, ki uporabnika bremeni do določenega zneska 150 evrov (splošna odgovornost uporabnika), oziroma škoda, ki je višja od zneska 150 evrov, če je uporabnik ravnal naklepno ali s hudo malomarnostjo. Zakon določa tudi način povračila škode. Banka iz naslova neodobrene plačilne transakcije ne sme terjati od uporabnika nobenega plačila in je dolžna na računu uporabnika vzpostaviti tako stanje, kakršno bi bilo, če transakcija ne bi bila izvršena. Tretji odstavek 119. člena ZPlaSS povsem jasno določa, da vzpostavitev stanja, kot da transakcija ne bi bila izvedena, obsega tudi vsa zaračunana nadomestila ter obresti, do katerih je upravičen uporabnik v zvezi z izvršitvijo neodobrene plačilne transakcije. Banka je dolžna vzpostaviti prejšnje stanje na računu. Če banka brez odlašanja ne izpolni svoje obveznosti vzpostavitve stanja na uporabnikovem računu, nastopi zamuda z izpolnitvijo, s tem pa tudi vse pravne posledice. To pa je predvsem tek zamudnih obresti. Ob uporabi določb ZPlaSS bi tožeča stranka v primeru, da bi sodišče presodilo, da je ravnala malomarno, bila soodgovorna za nastalo škodo do višine 150,00 EUR. Ker pa ji malomarnosti ni mogoče pripisati, tudi o soodgovornosti tožeče stranke ne more biti govora.

21Pritožbeni očitek, da izpodbijana sodba o teh trditvah tožeče stranke nima nobenih razlogov in se je zato se je sodišču prve stopnje pripetila bistvena kršitev določb pravdnega postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, je utemeljen.

22Pritožbeno sodišče je glede na to, da izpodbijana sodba nima razlogov glede trditev kot so zgoraj povzete, pritožbi tožeče stranke ugodilo glede izpodbijane I. in II. točke izreka sodbe v razmerju do prvotožene stranke banke A in v tem delu in obsegu glede prvotožene stranke izpodbijana sodbo razveljavilo ter zadevo vrnilo v novo odločanje sodišču prve stopnje (354. člen ZPP).

Pritožba glede sodbe v zvezi z drugotoženo stranko

23Pritožba trdi, da je sodišče prve stopnje dejansko stanje ugotovilo zmotno in nepopolno tudi kar zadeva odgovornosti drugotožene stranke. Po mnenju pritožbe je ocena sodišča prve stopnje, da drugotožena stranka ne glede na morebitne nepravilnosti oziroma kršitve pravil, ni prispevala k nastanku škode tožeči stranki, in da pravila poslovanja niso namenjena preprečitvi nastanka škode nedoločenemu krogu tretjih oseb, napačna, saj bi sodišče prve stopnje stopnje moralo pri presoji tega vprašanja upoštevati specifiko bančnega sistema oziroma sistema notranjega plačilnega prometa ter profesionalno skrbnost vseh izvajalcev, ki morajo zagotavljati varnost vse uporabnikov sistema in ne le posameznega komitenta, s katerim so v pogodbenem razmerju.

24S prej povzetimi pritožbenimi navedbami pritožba ne izpodbija konkretnih ugotovitev sodišča prve stopnje in ob tem še ne drži, da bi sodišče prve stopnje presodilo, da pravila poslovanja bank ne služijo preprečitvi škode nedoločenemu krogu tretjih osebe. Takih zaključkov sodišča prve stopnje ni, zato očitno tudi ne morejo biti konkretno izpodbijana.

25Iz izpodbijane sodbe izhaja, da je sodišče prve stopnje ločilo med predpisi, ki regulirajo dvostranska razmerja med banko in njenim komitentom in predpisi, ki jih mora banka spoštovati zaradi varovanja vseh udeležencev v bančnem sistemu, vse to pa utemeljeno glede na ugotovljeno dejansko stanje.

26Dejansko stanje pa je po stališču pritožbenega sodišča pravilno ugotovljeno, pritožba pa ga s svojimi pavšalnimi navedbami ne more uspešno izpodbiti.

27Takšne pavšalne pritožbene navedbe so navedbe, da je po prepričanju tožeče stranke bila dolžnost drugotožene stranke same, da ob nadzoru komitenta D. d.o.o. oziroma konkretne transakcije prepozna sumljivost transakcije in sama pride do informacije, na osnovi katere bi ugotovila, da obstoji sum pranja denarja. S tem, ko je drugotožena stranka povsem zatajila in opustila dolžno skrbnost pri nadzoru transakcije in opustila uporabo tako notranjih predpisov, kakor tudi drugih specialnih predpisov s področja preprečevanja pranja denarja, je sama ustvarila škodljivo situacijo in ni prepoznala tveganja, ki bi ga sicer mogla in morala. Vsak sum pranja denarja pa imanentno nakazuje na konkretno nevarnost, da je zaradi dejanja nekdo oškodovan, zato izostanek konkretne informacije o tem, da je bil denar odtujen tožeči stranki, ki je zato oškodovana, ne more razbremeniti drugotožene stranke v njeni odgovornosti za to, da je nekritično in brez vsakega nadzora, razen, da je od A. V. zahtevala potni list s TRR pravne osebe izplačala večjo vsoto gotovine.

28Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje obširno ugotavljalo dejansko stanje glede pravilnosti ravnanja drugotožene stranke v razmerju do svojega komitenta D. d.o.o. in tudi glede ravnanja zakonitega zastopnika te družbe A. V. in utemeljeno presodilo, da drugotožena stranka ni opustila nobenega dolžnostnega ravnanja, ki so v času škodnega dogodka veljali za banke.

29Drugačno pritožbeno naziranje ne temelji na dejanskih ugotovitvah sodišča prve stopnje, ki so rezultat obširno izvedenega dokaznega postopka, temveč na pritožbenih predpostavkah, kaj bi moralo sodišče prve stopnje ugotoviti in gre za pritožbi lastne dejanske zaključke, s katerimi pa ne more uspešno izpodbiti pravilnih ugotovitev sodišča prve stopnje.

30Tako so pavšalne pritožbene trditve, da ni sporno, da je bila drugotožena stranka načeloma dolžna izvrševati tudi takšne naloge, po katerih je strankam - pravnim osebam izplačevala gotovinske zneske. Tudi ni sporno, da je drugotožena stranka opravila identifikacijski postopek z nalogodajalcem in preverila njegov potni list. To pa je žal tudi vse, kar je drugotožena stranka naredila in prav v tem je razlog, da je omogočila sporno transakcijo, ki je sicer nikakor ne bi smela. Drugotožena stranka gotovine s TRR družbe D. d.o.o. A. V. niti komu tretjemu ne bi smela izplačati in bi morala transakcijo prepoznati kot sumljivo in kot takšno, ki ustreza pojmu pranja denarja v smislu določb Zakona o preprečevanju pranja denarja in financiranja terorizma (ZPPDFT) in Uredbe (ES) 1781/2006. Opustila je profesionalno skrbnost in ravnala malomarno.

31Pritožba ne pojasni, katere ugotovitve sodišča prve stopnje s temi navedbami izpodbija, saj je sodišče prve stopnje obširno pojasnilo, kakšne dolžnosti je imela drugotožena stranka v zvezi z najavljenim dvigom gotovine s strani družbe D.d.o.o. in da je vse to tudi izvršila ter da je s tem ravnala skladno z internimi predpisi, ki so urejali razmerje s komitentom in tudi izvršila skladno z veljavnimi predpisi, ki so urejali dvige gotovin s strani pravnih oseb v kritičnem obdobju. Pritožbeno zatrjevanje o nujnosti prepoznave transakcije kot sumljive je zgolj pavšalno in niti ne izpodbija materialnopravnih zaključkov sodišča prve stopnje v zvezi s tem.

32Tudi nadaljnje pritožbene navedbe so le povzetek trditev, ki jih je tožeča stranka podala pred sodiščem prve stopnje in so bile predmet ugotavljanja dejanskega stanja v sporni zadevi, ki je bilo, kot je pritožbeno sodišče že pojasnilo, zadosti obsežno in pravilno ugotovljeno.

33Takšne so pritožbene navedbe, da je specifika konkretnega primera bila ta, da družba D. d.o.o. pred spornim dvigom na TRR pri drugotoženi stranki ni imela nobenih prilivov, kljub temu pa je kar naenkrat napovedala priliv večje vsote denarja (225.000,00 EUR) in hkraten dvig te vsote, torej vsega, kar naj bi bilo na njen TRR nakazano. Po globokem prepričanju tožeče stranke bi morala drugotožena stranka že tukaj posumiti, da je transakcija lahko sporna in da utegne iti za pranje denarja, saj gre za neobičajno transakcijo, ki nima jasno razvidnega ekonomskega ali pravno utemeljenega namena in je v nesorazmerju z običajnim oziroma pričakovanim ali ustaljenim poslovanjem gospodarske družbe (22a. člen ZPPDFT). Konec koncev bi sodišče prve stopnje moralo glede na to transakcijo prepoznati kot sporno tudi v zvezi s seznamom indikatorjev za prepoznavo sumljive transakcije po ZPPDFT, ki ga je v spis predložila drugotožena stranka in ki kot sumljivo določa transakcijo, ki nima jasno razvidnega ekonomskega ali pravno utemeljenega namena. Obravnavana transakcija je nedvomno takšna, če upoštevamo vse lastnosti in specifike transakcije, kot jih je zatrjevala tožeča stranka.

34Pritožba, sicer pavšalna, ker ne pove, kateri indikator iz seznama, utemeljuje prepoznavo sporne transakcije kot sumljive transakcije, neutemeljeno očita zmotne zaključke sodišča prve stopnje, ki je v zvezi s tem obrazložilo, da v času škodnega dogodka drugotožena stranka ni bila dolžna pridobiti podatke o namenu in predvideni naravi transakcije oziroma, da bi morala redno skrbno spremljati poslovne aktivnosti družbe D. d.o.o., vključno z izvorom sredstev, saj ji 3. točka prvega odstavka 7. člena ZPPDFT tega ne določa, ker je v konkretnem primeru šlo samo za transakcijski dvig gotovine s transakcijskega računa pravne osebe in zaposleni delavci pri drugotoženi stranki so v skladu s tem tudi ravnali z internimi pravili, ko gre za dvig gotovine, kot so najava dviga gotovine, identifikacija stranke, kar so tudi storili, kot sta izpovedali tudi obe zaslišani priči S. M. in T. K. Vrsta, narava, namen transakcije v konkretnem primeru ni bil neobičajen, kar sta obe priči tudi potrdili in nista zasledili kakšne sumljive transakcije, saj je šlo popolnoma za običajen dvig za prej najavljeni znesek iz transakcijskega računa, ki ga je izvedel zakoniti zastopnik A. V.. Italija, katere državljan je bil A. V., v času sporne transakcije ni bila na seznamu Urada RS za preprečevanje pranja denarja ( B17), ki je določal, na katere državljane mora biti banka posebej pozorna.

35Zaključek sodišča prve stopnje, da so gotovinske transakcije dovoljene in da se pri gotovinskih dvigih ne preverja izvor sredstev je skladen z določbo 7. člena v zvezi z 8. členom in 21. členom ter 83. členom ZPPDFT, veljavnim na dan sporne transakcije⁵.

36Določba 7. člena ZPPDFT⁶ na splošni ravni določa dolžnosti v zvezi s pregledom stranke, določba 8. člena ZPPDFT pa konkretneje določa, kdaj ta dolžnost pregleda nastopi in kaj pregled obsega⁷.

37Pri sporni transakciji je šlo za dvig gotovine in s tem je bil ugotovljen namen transakcije, po 21. členu ZPPDFT⁸ pa je drugotožena stranka že razpolagala z vsemi podatki, kot so za gotovinsko transakcijo predpisani v 83. členu ZPPDFT⁹ in kakšnega drugega pregleda ni bila dolžna opraviti. Ob pritožbeno neizpodbijani ugotovitvi sodišča prve stopnje, da se je v času škodnega dogodka pri drugotoženi stranki masovno poslovalo z pologi in dvigi gotovine, pa je seveda neutemeljen pritožbeni očitek, da bi drugotožena stranka morala šteti, da gre za neobičajno transakcijo po 22.a. členu ZPPDFT¹⁰.

38Pritožba očita, da bi sodišče prve stopnje moralo prepoznati odgovornost drugotožene stranke zaradi dejstva, na katerega se sodišče celo opira, in sicer, da je A. V. ob napovedi dviga gotovine bančni uslužbenki kazal potrdilo banke Y d.d., da bo naslednji dan na TRR D. d.o.o. nakazanih 250.000,00 EUR. Uslužbenka drugotožene stranke je kot priča to tudi potrdila. Kot prvo je skrajno neobičajno, da bi neka banka takšno potrdilo sploh izdala, kot drugo pa je skrajno neobičajno to, da naslednji dan na TRR D. d.o.o. ta znesek ni bil nakazan, nakazan je bil bistveno manjši znesek (le nekaj čez 50.000,00 EUR), niti ni bil nakazan s strani banke Y d.d.. Torej se dejanski dvig bistveno razlikuje od najavljenega dviga. Tudi ta sporna okoliščina bi morala biti za drugotoženo stranko znak, da je s transakcijo nekaj narobe in bi jo morala, če ne drugega, vsaj na hitro preveriti. Sodišče prve stopnje je po prepričanju pritožbe tudi v zvezi s tem zmotno ugotovilo dejansko stanje.

39Pritožbeni očitek meri na zmotno uporabo materialnega prava, vendar je pritožbeno sodišče že pojasnilo, da je sodišče prve stopnje v celoti pravilno uporabilo materialno pravo, ko je presojalo ravnanje drugotožene stranke, kar enako velja tudi za nadaljnji pritožbeni očitek, da bi drugotožena stranka kršila predpise, ker je realizirala plačilo po nepravilno izpolnjenem plačilnem nalogu. Sodišče prve stopnje je utemeljeno sledilo drugotoženi stranki, da je plačilni nalog vseboval vse potrebne sestavine, da je bilo mogoče izvesti transakcijo dviga gotovine.

40Pritožba neutemeljeno vztraja, da bi zaradi obnašanja A. V., ki je deloval zmedeno, govoril je malo italijansko, malo angleško, čudil se je, zakaj denarja ni več, prišel v banko že zjutraj, čeprav mu je bilo naročeno drugače, sodišče prve stopnje moralo drugače ugotoviti dejansko stanje in presoditi, da je drugotožena stranka ravnala malomarno pri izvrševanju bančnih poslov.

41Sodišče prve stopnje je pravilno na podlagi izpovedb priče ugotovilo, da obnašanje A. V. ni bilo izven meja običajnega obnašanja komitentov banke in zato na tem očitku ni mogoče zaključiti kakršnekoli opustitve profesionalne dolžnosti drugotožene stranke in je takšen zaključek po stališču pritožbenega sodišča pravilen.

42Pritožba še očita, da je zmoten dejanski zaključek sodišča prve stopnje, da je gotovina bila izplačana pravni osebi, če pa drugače izhaja iz plačilnega naloga in izpovedbe priče in če se to upošteva, potem se pokaže, da je takšno izplačilo drugotožene stranke bilo nezakonito. Izplačevanje tako visokih zneskov s TRR pravnih oseb v korist fizičnih oseb in to v gotovini je početje, ki je v popolnem nasprotju z namenom ustanovitve in poslovanja pravnih oseb, katerih premoženje je ločeno od premoženja njihovih lastnikov ali poslovodij, je nadalje ekonomsko nelogično in povrhu vsega davčno sporno. Osnovno pravilo namreč je, da pravne osebe poslujejo brezgotovinsko in da si njihovi zakoniti zastopniki prilivov na TRR pravne osebe pač ne izplačujejo na roke, še zlasti ne v tako enormnih zneskih in zlasti ne v okoliščinah, kot jim je bila drugotožena stranka priča v konkretnem primeru družbe D. d.o.o. in njenega direktorja.

43Pritožbeni očitek, da je napačen zaključek sodišča prve stopnje, da je gotovina bila izplačana fizični osebi in ne pravni osebi, je zmoten, ker, kot ugotavlja pritožba sama, je A. V. bil zakoniti zastopnik družbe D. d.o.o. in če je na nalogu zapisano, da se izplačilo opravi njemu, to ne more pomeniti njemu osebno, temveč zakonitemu zastopniku.

44Pritožba pa tudi sicer ne pove, da bi bilo izplačilo fizični osebi nedovoljeno,kar seveda zadeva odnos banka - komitent, pritožbene navedbe pa merijo na notranja razmerja v družbi, za kar pa v času škodnega dogodka ni bila dolžna skrbeti drugotožena stranka kot banka.

45Tako je po vsem navedenem sodišče prve stopnje pravilno presodilo, da drugotoženi stranki ni mogoče očitati protipravnega ravnanja pri transakciji, ki je bila izvedena 6. 11. 2012, sicer res v posledici kaznivega dejanja.

46Pritožba konkretno izreka o stroških ne izpodbija, preizkus po uradni dolžnosti pa ni pokazal morebitnih kršitev postopka ali zmotne uporabe materialnega prava.

47Pritožba tako v izpodbijanem delu sodbe glede drugotožene stranke ni utemeljena in je pritožbeno sodišče razsodilo, da se pritožba tožeče stranke glede izpodbijane I. in II. točke izreka sodbe v razmerju glede drugotožene stranke banke B d.d. zavrne in v tem delu potrdi izpodbijana sodba (353. člen ZPP).

48Ker tožeča stranka v razmerju do drugotožene stranke ni uspela s pritožbo mora drugotoženi stranki povrniti stroške odgovora na pritožbo (določba prvega odstavka 165. člena ZPP).

49Pritožbeno sodišče je drugotoženi stranki skladno z Odvetniško tarifo kot potrebne stroške priznalo po tarifni številki 21 strošek odgovora na pritožbo 625 točk, materialne stroške po 11. členu OT v višini 2%, kar znaša 12,50 točk in ob vrednosti točke 0,459 znašajo stroški 292,61 EUR, povečano za 22% DDV, ki znaša 64,37 EUR, priznani stroški drugotožene stranke znašajo 356,98 EUR, ki jih je tožeča stranka dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema te odločbe, v primeru zamude pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od izteka roka za njegovo izpolnitev dalje do plačila. Odločitev o zamudnih obrestih temelji na načelnem pravnem mnenju VS RS z dne 13. 12. 2006.

Glede ponovljenega postopka

50V ponovljenem postopku bo moralo sodišče prve stopnje odpraviti ugotovljeno bistveno kršitev določb pravdnega postopka, tako da bo obrazložilo tudi utemeljenost trditev tožeče stranke glede katerih se v izpodbijani sodbi v razmerju do prvotožene stranke ni izjasnilo. V ponovljenem postopku naj tudi pazi na to, da je tožeča stranka delno umaknila tožbo in naj to ugotovi s sklepom.

Glede stroškov pritožbenega postopka

51Odločitev glede stroškov pritožbenega postopka, ki jih je priglasila tožeča stranka, se pridrži za končno odločitev (tretji odstavek 165. člena ZPP).

¹ Določba 120. člena OZ se glasi: ″(1) Splošni pogoji, ki jih določi en pogodbenik, bodisi da so vsebovani v formularni pogodbi bodisi da se pogodba nanje sklicuje, dopolnjujejo posebne dogovore med pogodbenikoma v isti pogodbi in praviloma zavezujejo tako kot ti.(2) Splošni pogoji pogodbe morajo biti objavljeni na običajen način. (3) Splošni pogoji zavezujejo pogodbeno stranko, če so ji bili ob sklenitvi pogodbe znani ali bi ji morali biti znani. (4) Če se splošni pogoji in posebni dogovori ne ujemajo, veljajo ti slednji.″
² Določba druge alineje prvega odstavka 24. člena Splošnih pogojev se glasi: ″po vsakokratni uporabi EB banke Z vzemi pametno kartico iz čitalca ter zapri brskalnik zaradi preprečitve dostopa do EB banke Z nepooblaščenim osebam.″
³ Določba drugega odstavka 121. člena OZ se glasi: ″(2) Sodišče lahko zavrne uporabo posameznih določil splošnih pogojev, ki drugi stranki jemljejo pravico ugovorov, ali tistih določil, na podlagi katerih izgubi pravice iz pogodbe ali roke ali so sicer nepravična ali pretirano stroga zanjo.″
⁴ Določba 6. člena OZ se glasi: ″(1) Udeleženci v obligacijskem razmerju morajo pri izpolnjevanju svoje obveznosti ravnati s skrbnostjo, ki se v pravnem prometu zahteva pri ustrezni vrsti obligacijskih razmerij (skrbnost dobrega gospodarstvenika oziroma skrbnost dobrega gospodarja). (2) Udeleženci v obligacijskem razmerju morajo pri izpolnjevanju obveznosti iz svoje poklicne dejavnosti ravnati z večjo skrbnostjo, po pravilih stroke in po običajih (skrbnost dobrega strokovnjaka).″
⁵ ZPPDFT, Uradni list RS št. 60/2007, 19/200 in 77/2011.
⁶ 7. člen ZPPDFT se je glasil: ″(1) Če ta zakon ne določa drugače, pregled stranke obsega naslednje ukrepe: 1. ugotavljanje istovetnosti stranke in preverjanje njene istovetnosti na podlagi verodostojnih, neodvisnih in objektivnih virov; 2. ugotavljanje dejanskega lastnika stranke; 3. pridobitev podatkov o namenu in predvideni naravi poslovnega razmerja ali transakcije ter drugih podatkov po tem zakonu; 4. redno skrbno spremljanje poslovnih aktivnosti, ki jih stranka izvaja pri organizaciji. (2) Organizacija mora opredeliti postopke izvajanja ukrepov iz prvega odstavka tega člena v svojih notranjih aktih.″
⁷ 8. člen ZPPDFT se je glasil: ″(1) Organizacija mora pod pogoji, ki jih določa ta zakon, opraviti pregled stranke v naslednjih primerih: 1. pri sklepanju poslovnega razmerja s stranko; 2. pri vsaki transakciji v vrednosti 15 000 eurov ali več, ne glede na to, ali poteka posamično ali z več transakcijami, ki so med seboj očitno povezane; 3. pri dvomu o verodostojnosti in ustreznosti predhodno dobljenih podatkov o stranki ali dejanskem lastniku stranke; 4. vedno kadar v zvezi s transakcijo ali stranko obstajajo razlogi za sum pranja denarja ali financiranja terorizma, ne glede na vrednost transakcije. (2) Če organizacija s stranko sklepa dodatno poslovno razmerje ali na podlagi obstoječega poslovnega razmerja izvaja transakcije iz 2. točke prejšnjega odstavka, organizacija pridobi le manjkajoče podatke iz prvega in drugega odstavka 21. člena tega zakona, ob pogoju, da je organizacija predhodno opravila pregled stranke na način, kot to določa 7. člen tega zakona in da je v okviru rednega spremljanja poslovnih aktivnosti, ki jih stranka izvaja pri organizaciji, zagotovila ustrezno preverjanje in posodabljanje predhodno pridobljenih listin in podatkov o stranki.[..]
⁸ Določba 21. člena ZPPDFT se je glasila: ″[..] (2) Organizacija v okviru pregleda stranke iz 2. točke prvega odstavka 8. člena tega zakona pridobi podatke iz 1., 2., 3., 4., 5., 9., 10., 11., 12. in 15. točke prvega odstavka 83. člena tega zakona.[..].
⁹ Določilo 83. člena ZPPDFT se je glasilo: ″(1) V evidencah o strankah, poslovnih razmerjih in transakcijah, ki jih upravljajo organizacije, se za namen izvajanja 8. člena tega zakona obdelujejo naslednji podatki:1. firma, naslov, sedež in matična številka pravne osebe, ki sklene poslovno razmerje ali opravi transakcijo, oziroma pravne osebe, za katero se sklepa poslovno razmerje ali opravi transakcija; 2. osebno ime, naslov stalnega ali začasnega prebivališča, datum in kraj rojstva ter davčna številka zakonitega zastopnika ali pooblaščene osebe, ki za pravno osebo ali drugo osebo civilnega prava iz 9. točke 3. člena tega zakona sklene poslovno razmerje ali opravi transakcijo, ter številka, vrsta in naziv izdajatelja uradnega osebnega dokumenta; 3. osebno ime, naslov stalnega ali začasnega prebivališča, datum in kraj rojstva ter davčna številka pooblaščene osebe, ki za stranko zahteva ali opravi transakcijo, ter številka, vrsta in naziv izdajatelja uradnega osebnega dokumenta; 4. osebno ime, naslov stalnega ali začasnega prebivališča, datum in kraj rojstva ter davčna številka fizične osebe oziroma njenega zakonitega zastopnika, samostojnega podjetnika posameznika ali posameznika, ki samostojno opravlja dejavnost, ki sklene poslovno razmerje ali opravi transakcijo, oziroma fizične osebe, za katero se sklene poslovno razmerje ali opravi transakcija, ter številka, vrsta in naziv izdajatelja uradnega osebnega dokumenta; 5. firma, naslov, sedež in matična številka, če je bila dodeljena, samostojnega podjetnika posameznika ali posameznika, ki samostojno opravlja dejavnost; 9. datum in čas izvedbe transakcije; 10. znesek transakcije in valuta, v kateri se opravi transakcija; 11. namen transakcije ter osebno ime in stalno prebivališče oziroma firma in sedež osebe, ki ji je transakcija namenjena; 12. način izvedbe transakcije; 15. osebno ime ter naslov stalnega ali začasnega prebivališča dejanskega lastnika pravne osebe oziroma v primeru iz točke b drugega odstavka 19. člena tega zakona podatek o kategoriji oseb, v interesu katerih je ustanovitev in delovanje pravne osebe ali podobnega pravnega subjekta tujega prava.
¹⁰ Določba 22.a. člena ZPPDFT se je glasila: ″1) V zvezi z zapletenimi in neobičajno visokimi transakcijami ali transakcijami, ki imajo neobičajno sestavo ali nimajo jasno razvidnega ekonomskega ali pravno utemeljenega namena ali niso v skladu ali so v nesorazmerju z običajnim oziroma pričakovanim poslovanjem stranke, mora organizacija: - preučiti ozadje in namen teh transakcij v takšni meri, kot je glede na okoliščine to mogoče, in - zabeležiti in hraniti svoje ugotovitve. (2) Pri obravnavanju neobičajnih transakcij mora organizacija posebno skrbnost nameniti strankam, poslovnim razmerjem ali transakcijam, ki so povezane z državami, v katerih ne veljajo ustrezni ukrepi za preprečevanje in odkrivanje pranja denarja ter financiranja terorizma ali se le-ti ne izvajajo v zadostni meri. Organizacija v teh primerih ravna skladno s prejšnjim odstavkom. Informacijo o teh državah objavi urad na svojih spletnih straneh.″